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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈠字第104號 上　訴　人　中泰賓館股份有限公司 法定代理人　林命群 訴訟代理人　劉宗欣律師 　　　　　　盧柏岑律師 　　　　　　鍾薰嫺律師 　　　　　　莊秀銘律師 　　　　　　甘義平律師 上　訴　人　長興利企業有限公司 法定代理人　陳建榮 訴訟代理人　蔡順雄律師 複　代理人　陳怡妃律師 被　上訴人　陳建榮 　　　　　　林命嘉 　　　　　　陳佳玲 上四人共同 訴訟代理人　商桓朧律師 　　　　　　王寶輝律師 上　一　人 複　代理人　鄭淑燕律師 上列當事人間確認租賃關係不存在等事件，上訴人對於中華民國 95年12月8日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第893號第一審判決 各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年3月13 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於確認上訴人中泰賓館股份有限公司與長興 利企業有限公司間，就坐落臺北市○○段○○段三六三之五地號 、三六三之七地號如附圖一所示黃色部分之土地，租賃關係不存 在部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 上廢棄部分，上訴人中泰賓館股份有限公司在第一審之訴駁回。 上訴人中泰賓館股份有限公司之上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人 中泰賓館股份有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人中泰賓館股份有限公司（下稱中泰賓館）於原審起訴 主張： ㈠伊公司故董事長林國長於民國（下同）66年過世後，由配偶 趙璧芝接任董事長至84年間，再由林命群繼任迄今。被上訴 人林命嘉則擔任伊公司董事至87年止，其妻即被上訴人陳佳 玲則於81年至84年間擔任伊公司監察人，因趙璧芝年事已高 ，由被上訴人林命嘉把持伊公司營運。被上訴人林命嘉復於 80年間出資設立上訴人長興利企業有限公司（下稱長興利公 司），登記負責人為被上訴人陳佳玲，82年2月1日則變更由 林命嘉負責之另家僑泰興股份有限公司（下稱僑泰興公司） 受僱員工即被上訴人陳建榮為掛名負責人，實際負責人則為 被上訴人林命嘉。被上訴人林命嘉及陳佳玲利用中泰賓館董 事及監察人之職權，操控伊與上訴人長興利公司簽署土地租 約，將伊所有在伊後方靠近長春路邊，面積約450坪空地（ 即重測分割前坐落臺北市○○段○○段363-2、363-3、363- 4、363-5號之部分土地），出租予上訴人長興利公司開設停 車場，租金每月新臺幣（下同）5萬元，租期至85年12月31 日屆滿（下就該契約稱系爭土地租約），並約明非經續約， 不得以仍繼續使用或已繳付租金為由，主張租賃關係繼續存 在，而上訴人長興利公司實際使用停車場面積經測量則達 1,907平方公尺（約577坪，如附圖一黃、綠色部分，下稱系 爭停車場土地）。嗣趙璧芝為避免伊之接任負責人林命群將 伊之土地轉售給他人，遂由伊與上訴人長興利公司於82年2 月間，就坐落臺北市○○段○○段363、363-1、363-2、363- 3、363-4、363-5地號土地（下稱系爭基地），面積11,701 平方公尺，另通謀訂立虛偽之租賃契約（下稱系爭基地租約 ），約定月租為6萬元，租賃期限從81年9月1日至101年8月 31日為期20年，租賃期滿，上訴人長興利公司有權繼續承租 15年；第1年租金每月6萬元，第2年起按政府公布之物價指 數調整，但不超過3%。此由上訴人長興利公司實際上僅使用 1,907平方公尺，從未請求交付其他土地，且基地租約出租 之土地面積較土地租約多7、8倍，租金僅多1萬元等情即知 。系爭土地租約屆滿後，伊為求慎重，仍於89年3月13日通 知上訴人長興利公司將於同年7月1日起終止系爭土地租約， 並請求上訴人長興利公司返還土地，以利申請都市計畫變更 。系爭基地租約既為伊與上訴人長興利公司間通謀虛偽之意 思表示所訂立，自屬無效。是上訴人長興利公司自系爭土地 租約屆滿後止，繼續占用系爭停車場土地，自屬無權占有。 而被上訴人林命嘉為上訴人長興利公司之實際負責人，與被 上訴人陳佳玲及陳建榮共同侵害伊之權益，伊自得依侵權行 為及不當得利之規定，請求上訴人長興利公司、被上訴人林 命嘉、陳佳玲、陳建榮連帶給付自88年8月1日起至93年4月 止相當於租金之不當得利或損害賠償等情。並聲明：①確認 上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司間系爭基地租約之租賃 關係不存在；②上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳 玲、陳建榮應連帶給付上訴人中泰賓館6,862萬9,043元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；③就②部分，願供擔保請准宣告假執行（上訴人中 泰賓館於原審之備位請求部分，未據上訴，於此不再贅述） 。 ㈡系爭基地租約就系爭基地除系爭停車場土地外，係通謀虛偽 意思表示，業經最高法院判決確定，雙方均不得再為相反之 主張或攻擊防禦方法。 ㈢系爭基地租約之租賃標的為11,701平方公尺，租金每月6萬 元，較諸系爭土地租約之租賃標的為450坪，租金每月5萬元 ，系爭基地租約之出租標的與租金比例明顯失衡，與常情相 違。又系爭基地租約第1條記載使用內容為建築房屋或開設 餐廳，或經營休閒娛樂事業、其他商業或經營辦公大樓、旅 館或停車場之使用，與伊所經營之國際觀光旅館、附設夜總 會、餐廳、酒吧等重複，且租賃標的上復有伊經營之蒙古烤 肉、網球場，如交付租賃標的，將致伊無法繼續經營，顯見 雙方並無履行系爭基地租約之意。況於伊質疑系爭基地租約 合法性前，上訴人長興利公司從未曾要求交付除系爭停車場 土地外之系爭基地部分供其使用。且上訴人長興利公司亦自 承系爭基地租約是趙璧芝女士刻意安排，為避免林命群將伊 之土地轉售他人，以收牽制之效，足證系爭基地租約是防範 後代子孫變賣家產而為，應屬典型之通謀虛偽意思表示。又 被上訴人林命嘉、上訴人長興利公司明知系爭基地租約為通 謀虛偽所簽訂，故於82年7月底伊向世華銀行融資，世華銀 行就系爭基地進行使用狀況調查時，其等係提供系爭土地租 約而非系爭基地租約。又上訴人長興利公司登記之營業項目 ，除停車場外，無一與系爭基地租約所載目的相符，且上訴 人長興利公司設立以來實際唯一營業亦僅為停車場。而系爭 基地租約內容諸多不合理條款及相關履約情狀，亦顯示系爭 基地租約為通謀虛偽之意思表示，應屬無效。 ㈣系爭基地租約既明定6萬元之租賃標的為11,701平方公尺， 並無可分之標的及對價，上訴人長興利公司係因系爭土地租 約而占用系爭停車場土地，並非因系爭基地租約而占用系爭 停車場土地，且給付之租金是針對系爭基地租約之租賃標的 ，並非僅針對系爭停車場土地，是自無一部分通謀虛偽，他 部分非通謀虛偽之情。而民法第111條但書之適用，以誠摯 合意可分的法律行為為前提，通謀虛偽意思或無可分之法律 行為，自無適用之餘地。 ㈤伊收取上訴人長興利公司給付款項之依據為系爭土地租約， 上訴人長興利公司於系爭土地租約期滿後之繳款，並未成立 不定期租賃契約，縱曾成立不定期租賃契約，伊亦已於89年 間終止，或於上訴人長興利公司長達5年未繳租金後終止。 二、上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳玲、陳建榮則以 ： ㈠上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司於82年初即合意訂立系 爭基地租約以取代系爭土地租約，上訴人長興利公司亦依約 按期支付租金，上訴人中泰賓館於89年以前均無異議並受領 租金。上訴人長興利公司承租系爭基地僅經營停車場，屬該 公司登記之營業項目，且上訴人長興利公司得依實際使用系 爭基地之狀況，依法聲請增加營業項目，況租地使用目的與 公司所營事項係屬二事。再者，上訴人長興利公司曾多次依 系爭基地租約第5條第4款約定，請求中泰賓館無條件提供系 爭基地相關文件以申請建築執照，並無長時間不行使權利之 情事。依兩造長期履行系爭基地租賃契約之事實，系爭基地 租賃契約非通謀虛偽意思表示，上訴人中泰賓館並未就通謀 之人、事、時、地予以指明並舉證，自不足採。又趙璧芝為 牽制林命群使其難以出賣祖產僅係上訴人中泰賓館與上訴人 長興利公司簽訂長期之系爭基地租約之動機，並無礙於租賃 意思表示之成立，更不影響租賃契約之效力。而上訴人長興 利公司給付租金、並找補系爭土地租約與系爭基地租約之租 金差額、上訴人中泰賓館開立發票、確認租金數額、行文協 助申辦「長興利停車場」，均為當事人間真摯履行系爭基地 租約之明證。縱令上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司就系 爭停車場土地外之系爭基地部分之租賃契約，為通謀虛偽之 意思表示，惟就系爭停車場土地所成立之租賃關係，依民法 第111條但書規定，應認有效。 ㈡上訴人中泰賓館稱上訴人長興利公司自89年8月1日起之提存 係為系爭土地租約之租金所為，而非為系爭基地租約之租金 所為云云，與實情不符。上訴人長興利公司提存書並未附載 其他條件，且提存租金亦與系爭基地租約應為之給付相同， 依提存法第18條反面解釋，上訴人長興利公司自89年8月1日 起之各次提存，業生清償租金之效力。上訴人中泰賓館並未 請求伊等給付自95年7月1日後之不當得利或損害賠償，上訴 人長興利公司縱未提存亦無違誤。至上訴人長興利公司雖占 用系爭停車場土地，然有系爭基地租約為占有權源，上訴人 長興利公司並依約給付租金，自不應負擔不當得利或損害賠 償責任等語置辯。 三、原審判決結果及本院審理範圍如下： ㈠原審對於上訴人中泰賓館之請求，判決：確認上訴人中泰賓 館與上訴人長興利公司間之系爭基地租約租賃關係不存在， 駁回上訴人中泰賓館其餘損害賠償、不當得利之請求（上訴 人中泰賓館於原審之備位請求因未據上訴，已先行確定，於 此不予贅述）。 ㈡上訴人中泰賓館就其敗訴部分一部提起上訴，並聲明：①原 判決駁回後開第②項部分暨假執行聲請廢棄；②上廢棄部分 ，上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳玲、陳建榮應 連帶給付2,856萬2,337元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行 。另就上訴人長興利公司之上訴部分，則為答辯聲明：上訴 駁回。上訴人長興利公司就其敗訴部分提起上訴，並聲明： ①原判決不利於上訴人長興利公司之部分廢棄；②上廢棄部 分，上訴人中泰賓館於第一審之訴駁回。另就上訴人中泰賓 館上訴部分，上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳玲 、陳建榮則為答辯聲明：①上訴駁回；②如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢本院96年度重上字第63號判決（下稱本院更審前判決），就 上訴人中泰賓館、長興利公司之上訴，判決：①原判決第1 項關於確認系爭363-5地號、363-7地號如附圖一所示黃色部 分土地（本院更審前判決主文就該部分雖僅載為363-7地號 ，惟依判決理由中之敘述可知係僅指該地號如附圖一所示黃 色部分，即扣除附圖二所示黃色部分1.4平方公尺，此亦為 兩造所不爭執，如下四之㈦所述）之系爭基地租約租賃關係 不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄；②上廢棄部分，上 訴人中泰賓館在第一審之訴駁回；③上訴人其餘上訴均駁回 。上訴人中泰賓館、長興利公司分別就其敗訴部分上訴最高 法院，最高法院將本院更審前判決上開①、②部分廢棄，發 回本院，另駁回上訴人長興利公司之上訴（原審判決關於確 認上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司間，系爭基地租約就 除系爭363-5地號、363-7地號如附圖一所示黃色部分土地外 之系爭土地租賃關係不存在之部分，亦業已確定）。 ㈣本院現審理範圍為：上訴人中泰賓館之上訴聲明：①原判決 關於駁回後開②部分廢棄；②上訴人長興利公司、陳建榮、 林命嘉、陳佳玲應連帶給付上訴人中泰賓館2,856 萬2,337 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。上訴人長興利公司 之上訴聲明：①原判決（除確定部分外）關於不利上訴人長 興利公司部分廢棄；②上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。亦即本院審理範圍係上訴人中泰賓館所請求：①確認 上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司間就系爭363-5地號、3 63-7地號如附圖一所示黃色部分土地之系爭基地租約租賃關 係不存在；②上訴人長興利公司、被上訴人陳建榮、林命嘉 、陳佳玲應連給付上訴人中泰賓館2,856萬2,337元及法定遲 延利息部分。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司於80年7月1日簽訂系爭 土地租約，內容為上訴人長興利公司承租上訴人中泰賓館所 有坐落臺北市○○○路○○○號中泰賓館西邊靠近長春路路邊 面積約450坪之土地，租金每月5萬元，租期自80年7月1日至 85年12月31日屆滿，並約明非經續約，不得以仍繼續使用或 已繳付租金為由，主張租賃關係繼續存在。租金約定第1年 每月5萬元，第2年起之租金，同意出租人按前1年度地價稅 率調整幅度跟隨調整。系爭土地租約之租賃關係現已不存在 。 ㈡系爭基地租約所載之租賃標的則為系爭基地，全數土地面積 實際約為6,000餘平方公尺，均位於慶城街西側，其上有上 訴人中泰賓館經營之蒙古烤肉餐廳及網球場等。上訴人長興 利公司自簽訂系爭土地租約以後，始終僅占用如附圖一黃色 及綠色所示1,907平方公尺土地即系爭停車場土地。 ㈢系爭基地租約上中泰賓館及法定代理人趙璧芝之印文及趙璧 芝簽名，均為真正。 ㈣上訴人長興利公司於80年7月間即與上訴人中泰賓館簽訂系 爭土地租約，承租中泰賓館所有系爭停車場土地，經營停車 場，嗣於82年2月間簽訂系爭基地租約，仍繼續使用相同範 圍之土地迄93年5月止。 ㈤上訴人中泰賓館於89年3月13日發函通知上訴人長興利公司 將於同年7月1日起終止系爭土地租約，並請求上訴人長興利 公司返還占用土地。 ㈥分割重測後363-1、363-2、363-3、363-4、363-8號土地則 分別由上訴人中泰賓館於93年5 月5 日、同年月11日贈與臺 北市，已辦妥所有權移轉登記，目前由臺北市○○○○路燈 工程管理處或工務局新建工程處管理。 ㈦本院更審前判決主文之系爭363-7地號部分，不包括臺北市 政府地政處土地開發總隊99年7月26日鑑定圖中淺黃色部分 。 ㈧被上訴人林命嘉自78年2月28日起至87年3月17日止擔任中泰 賓館董事，被上訴人陳佳玲為被上訴人林命嘉之配偶，自81 年8月9日起至84年8月10日止擔任中泰賓館監察人。被上訴 人陳建榮則自78年3月10日起至82年3月9日止在中泰賓館任 職。 五、本件之爭點：㈠上訴人長興利公司是否有權使用系爭363-5 地號、363-7地號如附圖一所示黃色部分之土地？㈡上訴人 中泰賓館得否依不當得利及侵權行為之規定，請求上訴人長 興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳玲、陳建榮連帶給付自88 年8月1日起至93年4月30日止相當於租金之不當得利或損害 賠償？金額若干？茲析述如下： ㈠上訴人長興利企業有限公司是否有權使用系爭363-5地號、3 63-7地號如附圖一所示黃色部分之土地？ ①按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀虛偽意 思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示 而言（最高法院50年臺上字第421號判例、62年臺上字第 316號判例、67年臺上字第1402號判例意旨參照）。次按 法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分 亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條亦定 有明文。又按民法第111條但書之規定，在給付可分之場 合，經綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、 交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後 ，認為使其他部分發生，並不違反雙方當事人之目的者， 始足當之（最高法院75年臺上字第1261號判例意旨參照） 。復按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用 、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明 文。是當事人間如就租賃標的、租金達成合意，租賃契約 即屬有效成立。 ②上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司於80年7月1日簽訂系 爭土地租約，內容為上訴人長興利公司承租上訴人中泰賓 館所有坐落臺北市○○○路○○○號中泰賓館西邊靠近長春 路路邊面積約450坪（按約1488平方公尺）之土地，租金 每月5萬元，租期自80年7月1日至85年12月31日屆滿，並 約明非經續約，不得以仍繼續使用或已繳付租金為由，主 張租賃關係繼續存在。租金約定第1年每月5萬元，第2年 起之租金，同意出租人按前1年度地價稅率調整幅度跟隨 調整。系爭土地租賃契約之租賃關係現已不存在。上訴人 長興利公司自簽訂系爭土地租約後，始終僅占用如附圖一 黃色及綠色所示1,907平方公尺土地，即系爭停車場土地 ，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述。觀諸系爭土地 租約第1條僅就租賃標的載明為：「中泰賓館西邊靠近長 春路路邊面積約450坪之土地…做為開設停車場之用」（ 見原審卷一第51頁），未明確載明其地號及實際面積，然 兩造間既就系爭土地租約之真正、有效並不爭執，則應參 酌上訴人長興利公司自系爭土地租約簽訂後實際占用做為 停車場使用之面積，即為系爭土地租約之租賃標的，是系 爭土地租約之位置與面積，應即如附圖一所示黃色暨綠色 部分，面積共計1,907平方公尺，即系爭停車場土地。 ③又上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司於82年2月1日訂立 系爭基地租賃契約（見原審卷一第61-68頁），系爭基地 租約上中泰賓館及法定代理人趙璧芝之印文及趙璧芝簽名 ，均為真正，為兩造所不爭執之事實，亦如上四所述。依 系爭基地租賃契約所載之租賃標的為系爭363至363-5地號 土地，面積11,701平方公尺，惟依卷附土地登記謄本所載 ，上開6筆土地實際面積當係6,750平方公尺（見原審卷四 第168-179頁）。又上開土地嗣又分割出系爭363-6、363- 7、363-8地號土地，亦有土地登記謄本在卷為憑（見本院 更審前卷二第12頁、第18-22頁、第162-168頁），其中 系爭363-7地號土地，係於92年10月23日自系爭363-2地號 所分割出，有土地謄本在卷可稽（見本院更審前卷二第16 7頁），堪認系爭363-5、363-7地號土地，均為系爭基地 租約之標的。復佐以附圖二即本院卷一第227頁臺北市政 府地政處土地開發總隊99年7月26日之鑑定圖可知，系爭 363-5地號、363-7地號如附圖一所示黃色部分（即扣除附 圖二黃色部分），亦均於上訴人長興利公司自訂立系爭土 地租約以來所實際占用部分之範圍內，即為系爭停車場土 地之一部分。 ④至系爭基地租約是否為通謀虛偽之意思表示而無效，兩造 就此多所爭執。經查： ⑴上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳玲、陳建榮 於93年8月27日原審審理時即具狀陳稱：「系爭基地租 約之訂立，係趙璧芝女士所刻意安排。蓋趙璧芝女士在 決定將中泰賓館等土地交由林命群繼承時，為避免林命 群嗣後將中泰賓館後方土地（即系爭基地租約範圍之土 地）轉售予他人，乃決定將中泰賓館後方土地，出租予 被告長興利公司，並約定租期長達20年，以收牽制之效 」等情（見原審卷一第105頁反面）；被上訴人林命嘉 於另案所涉背信案件，於檢察官93年10月29日訊問時亦 陳稱：「祖母（指趙璧芝）並沒有同意我收益使用，祖 母的目的是要將公司交給我哥林命群經營、但是怕他把 土地賣掉，所以特意簽訂租賃期限很長的契約來防止土 地被賣掉，但是實際上契約有很多不合理之處，這是因 為祖母有特殊考量」等語（見原審卷四第194頁），堪 認上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳玲、陳建 榮於本事件訴訟之初，即自認系爭基地租約之簽訂，係 趙璧芝為免林命群出售系爭基地，用以牽制林命群而與 上訴人長興利公司所訂立。 ⑵觀諸系爭土地租約第3條約定，土地租金於第1年每月5 萬元，第2年起按前1年度地價稅率調整幅度跟隨調整（ 見原審卷一第51頁）；另系爭基地租約第3條則約定： 第1年租金每月6萬元，第2年起按政府公佈之物價指數 調整，上限不超出3%（見原審卷一第61-62頁）。以該 二租約之標的坐落位置相當，系爭土地租約之租賃面積 為1,907平方公尺，系爭基地租約之租賃標的記載為11, 701平方公尺（實際面積為6,750平方公尺，已如上述） ，系爭基地租約所載之租賃面積約為系爭土地租約租賃 面積之6倍（系爭基地租約所載租賃標的之實際面積亦 為系爭土地租約租賃面積之3.5倍），系爭基地租約之 租金竟僅為系爭土地租約之租金之1.2倍，每月租金只 差距1萬元，顯與常情相違，則上訴人中泰賓館是否果 有將系爭停車場土地外之部分，亦出租予上訴人長興利 公司使用，上訴人長興利公司是否果有承租超出其斯時 實際使用範圍部分土地之真意，即屬有疑。 ⑶再核系爭基地租約第1 條所載，中泰賓館同意出租系爭 基地予長興利公司，做為建築房屋或開設餐廳、或經營 休閒娛樂事業、其他商業、或經營辦公大樓、旅館、或 停車場之使用（見原審卷一第61頁），然查依系爭基地 租約所載之系爭土地上，上訴人長興利公司始終僅占有 使用開設停車場之空地（即系爭停車場土地，亦即原系 爭土地租約之租賃標的部分），當時其餘土地乃上訴人 中泰賓館經營之蒙古烤肉餐廳、游泳池及網球場，已無 其餘空地等情，則有土地利用平面配置圖可證（見原審 卷二第104頁），並經被上訴人陳建榮陳明在卷（見原 審卷二第135頁），是上訴人中泰賓館倘依約交付其餘 土地予上訴人長興利公司，勢無法再經營上述餐廳、網 球場等，顯與其利益相悖。且依系爭基地租約所約定租 用土地之用途，對照上訴人長興利公司登記所營事業中 ，除停車場外，其餘均非上訴人長興利公司之營業項目 ，亦有上訴人長興利公司公司執照在卷可參（見原審卷 二第100、101頁），益見上訴人中泰賓館並無將系爭停 車場土地外之系爭基地出租予上訴人長興利公司之真意 。 ⑷上訴人長興利公司自簽訂系爭土地租約後，始終僅占用 如附圖一黃色及綠色所示之1,907平方公尺土地，亦即 系爭停車場土地，為兩造所不爭執之事實，已如上四所 述。而系爭基地租約之承租範圍大幅擴大，亦如上述， 衡情，上訴人長興利公司果欲擴大承租範圍，致須另訂 租約取代尚未到期之系爭土地租約，理應係有急需，焉 有多年來實際使用範圍始終維持不變之理？上訴人長興 利公司雖辯稱其屢向上訴人中泰賓館請求交付土地均遭 拒，然為上訴人中泰賓館所否認，且依卷附上訴人長興 利公司所提89年7月5日、7月31日請求辦理建築執照信 函及93年5月6日請求辦理地上權登記律師函（見原審卷 一第172-175頁），均係在上訴人中泰賓館於89年3月13 日對其以郵局存證信函表示系爭土地租約自同年7月1日 終止後所為。是足認上訴人長興利公司於系爭基地租約 訂立後，至少逾7年半之時間未見其有請求交付擴大承 租之土地部分，顯不合情理，堪認上訴人長興利公司並 無承租除系爭停車場土地外系爭基地之真意。 ⑸綜上所述，系爭基地租約訂立之目的實係為牽制林命群 使其無法順利出售系爭基地，上訴人中泰賓館並無交付 系爭停車場土地外之系爭基地予上訴人長興利公司使用 之意，上訴人長興利公司亦無承租除系爭停車場土地外 系爭基地之真意，堪認上訴人長興利公司與上訴人中泰 賓館就系爭停車場土地外之系爭基地部分，並無訂立系 爭基地租約之真意，就該部分之基地租約自屬通謀虛偽 之意思表示而無效。 ⑹至上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司間就系爭停車場 土地部分是否有訂立系爭基地租約之真意，兩造仍多所 爭執。經查： ⒈系爭基地租約係82年2月1日訂立，惟於第2條約定， 租賃期間回溯自81年9月1日起至101年8月31日止，有 系爭基地租約在卷為憑（見原審卷一第61-62頁）。 又依上訴人長興利公司於原審所提上訴人中泰賓館所 開立之發票（見原審卷一第117-158頁），上訴人長 興利公司自81年間起至89年7月1日前，均給付租金予 上訴人中泰賓館，自83年間起每月給付之租金自6萬 元（不含營業稅）逐年提高至89年間之7萬4,452元， 上訴人中泰賓館亦自認確有收受租金（見本院卷三第 18頁）。又上訴人長興利公司陳稱上開其中82年7月 31日編號SP00000000號之發票（見原審卷一第119頁 ），即係補足系爭基地租約溯及發生效力期間及82年 度，系爭基地租約與系爭土地租約月租之差額，經本 院核閱該發票，上載租金6萬元、營業稅8千元，總計 16萬8千元，以總計金額欄扣除營業稅後應係16萬元 ，而上訴人中泰賓館所載租金6萬元，與系爭基地租 約所載月租相符，扣除營業稅後之金額16萬元，亦與 81年9月間起至82年12月底止，系爭土地租約與系爭 基地租約月租差額之總額相符，是上訴人長興利公司 該部分之主張自足憑信。堪認上訴人長興利公司自系 爭基地租約訂立時起即依約給付租金予上訴人中泰賓 館，甚補足溯及生效期間與系爭土地租約月租之差額 ，上訴人中泰賓館亦如數收取，自難認上訴人中泰賓 館與上訴人長興利公司間就系爭基地租約全無履行之 真意，否則上訴人長興利公司焉有補足系爭土地租約 與系爭基地租約租金差額之理。復佐以系爭基地租約 第11條第1項載明：「當事人雙方同意前於民國80年7 月1日及81年9月1日簽署之土地租賃契約，自本租約 簽署之日起作廢，並以本租約取代之」，當認上訴人 長興利公司與上訴人中泰賓館間訂立系爭基地租約之 真意，係就上訴人長興利公司實際使用之系爭停車場 土地，由系爭基地租約取代系爭土地租約，並調高月 租金。參以上訴人中泰賓館係89年3月13日始發函通 知長興利公司將於同年7月1日起終止系爭土地租約， 並請求長興利公司返還土地，為兩造所不爭執之事實 ，亦如上四所述，如系爭土地租約未為系爭基地租約 所取代，則上訴人中泰賓館何以未於系爭土地租約於 85年12月31日屆滿時，即催告上訴人長興利公司返還 所占用之系爭停車場土地，反遲至涉及系爭基地之都 市計畫變更申請案於90年3月28日通過（見原審卷二 第212頁）前之89年3月間，始向上訴人長興利公司表 明自89年7月1日起終止租約。是上訴人長興利公司既 依系爭基地租約給付租金予上訴人中泰賓館，而上訴 人長興利公司實際所使用之土地為系爭停車場土地， 堪認上訴人長興利公司給付之租金係針對使用系爭停 車場土地之對價，故上訴人中泰賓館與上訴人長興利 公司間就系爭停車場土地，有以月租6萬元，嗣逐年 依約調漲之訂約真意，而取代系爭土地租約。至上訴 人長興利公司、被上訴人林命嘉就上訴人長興利公司 所給付之6萬元租金，究係針對系爭停車場土地或系 爭基地，前後所述有所齟齬，且該6萬元租金如係使 用系爭基地之對價，顯與常情有違，已如上述，是自 難憑上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉於訴訟上為 求勝訴所為前後矛盾，且與常情有違之陳述，認定該 6萬元之租金係上訴人長興利公司使用系爭基地之對 價。 ⒉至上訴人中泰賓館雖主張其收取上開租金之依據為系 爭土地租約，惟租金數額既非依系爭土地租約，亦非 依系爭基地租約，係上訴人長興利公司繳多少，其即 收多少云云（見本院卷三第18頁）。然上訴人中泰賓 館既自認其所收取之租金數額與系爭土地租約所訂租 約不符，甚有上開所述收取該二租約租金差額之情， 上訴人中泰賓館既對上訴人長興利公司所給付之租金 照單全收，並開立統一發票予上訴人長興利公司，其 所辯係依系爭土地租約收取租金，已難盡信。況系爭 土地租約若未經系爭基地租約所取代，早於85年12月 31日即因期限屆滿而終止，上訴人中泰賓館仍繼續收 取上訴人長興利公司所給付之租金，並以「租金」為 名，開立統一發票予上訴人長興利公司，益徵上訴人 中泰賓館上開主張，乃避重就輕之詞，與事實不符， 不足採信。至系爭基地租約第11條所述及之81年9月1 日之土地租賃契約，兩造均表示無法提出，本院自無 從予以審酌，附此敘明。另證人葉春明於臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官93年12月8日訊問時，雖證稱中 泰賓館係依系爭土地租約收取租金云云（見原審卷四 第185頁），惟與事實不符，所為證言自不足採信。 ⒊又上訴人中泰賓館辯稱：依其82年2月8日之董事會會 議紀錄，並未提出系爭基地租約，足認系爭基地租約 全部為通謀虛偽一節。經核上訴人中泰賓館82年2月8 日之董事會紀錄（見原審卷一第55-57頁），確載有 ：「林董事命嘉提：本公司後面空地擬繼續租賃予長 興利案。決議：通過，請林董事命嘉全權處理」，雖 未曾提及已有系爭基地租約之簽訂，然兩造就系爭基 地租約形式上存在並不爭執，且該提案係指「繼續」 租賃予長興利公司，反足徵上訴人中泰賓館確有將上 訴人長興利公司原承租使用之系爭停車場土地繼續出 租予上訴人長興利公司之意，自難據以憑認系爭基地 租約全屬通謀虛偽所訂立。至當日列席董事會之葉春 明、李明哲雖於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93 年12月8日訊問時證稱該議案未討論，未見過系爭基 地租約云云（見原審卷四第183-185頁），然系爭基 地租約形式上確屬存在，為兩造所不爭執，則其等上 開證言，亦無從據以為系爭基地租約全屬通謀虛偽而 訂立之認定。 ⒋至上訴人中泰賓館另主張：其於82年間欲向世華銀行 融資時，斯時由被上訴人林命嘉所主導之僑泰興公司 於82年7月、8月間世華銀行調查系爭基地使用狀況時 ，所傳真予世華銀行者係系爭土地租約而非系爭基地 租約，而認系爭基地租約全部為通謀虛偽一節。上訴 人長興利公司否認上開傳真為僑泰興公司所為，縱認 上訴人中泰賓館就此所述為真，然上訴人中泰賓館、 長興利公司訂立系爭基地租約之真意，係就上訴人長 興利公司所使用之系爭停車場土地繼續租用，並提高 租金，以取代系爭土地租約，而系爭停車場土地外之 部分則屬通謀虛偽之意思表示，已如上述，衡情，僑 泰興公司自無將系爭基地租約傳真予世華銀行，而不 利斯時上訴人中泰賓館融資借款之理，故無從據此即 推認系爭基地租約全屬通謀虛偽之意思所訂立。 ⒌至上訴人中泰賓館又主張其於82年4月20日股東臨時 會提及之「慶城街旁土地」、84年6月28日股東常會 提及之「慶城街以西之後段土地」、87年7月30日股 東常會提及之「游泳池原址興建地下一層地上二層餐 廳」，均為系爭基地租約所涵蓋之土地。倘其已在82 年2月1日將系爭基地全部租給上訴人長興利公司，上 開股東會自不可能將上開土地興建大樓或與他人合作 經營餐廳之議案提出討論，並作成決議。顯見系爭基 地租約確全部為通謀虛偽意思表示云云。然查上開股 東臨時會、股東常會所提及之土地，並無證據證明亦 包含上訴人長興利公司所使用之系爭停車場土地，是 上開股東會之決議僅足認上訴人中泰賓館與上訴人長 興利公司間就系爭停車場外之系爭基地部分，並無出 租與上訴人長興利公司之真意，而無從據以認定上訴 人中泰賓館就系爭停車場土地亦無出租予上訴人長興 利公司之意。 ⒍至上訴人中泰賓館所主張系爭基地之地價稅遠逾系爭 基地租約租金，足認系爭基地租約全部為通謀虛偽意 思表示一節。經查，兩造既不爭執系爭土地租約之真 正，亦不爭執系爭土地租約之地價稅亦遠高於系爭土 地租約所訂之租金，是顯不足據此認上訴人中泰賓館 上開主張為可採。 ⒎綜上所述，可知上訴人中泰賓館與上訴人長興利公司 訂立系爭基地租約之真意，係僅就系爭停車場土地部 分為租賃標的，供上訴人長興利公司繼續於其上經營 停車場，所約定之租金，即為上訴人長興利公司使用 系爭停車場土地之對價，另併為牽制林命群，使其日 後無法順利出售系爭基地，始將系爭停車場土地外之 系爭基地亦載為租賃標的，惟就該部分雙方均無為其 拘束之意。 ⑺依上所述，系爭基地租約就上訴人中泰賓館提供系爭停 車場土地與上訴人長興利公司為停車場使用，租約為月 租6 萬元，嗣逐年依約定調漲部分，非通謀虛偽之意思 表示。揆諸上開說明，上訴人中泰賓館、長興利公司就 租賃標的、租金達成合意，租賃契約即屬成立。而系爭 基地租約之租賃標的為系爭6 筆土地，嗣因分割為9 筆 土地，然就上訴人中泰賓館實際出租予上訴人長興利公 司之系爭停車場土地，與其餘土地，性質上自屬可分。 雖系爭基地租約第1 條後段載有上訴人長興利公司承租 系爭基地係用以建築房屋或開設餐廳、或經營休閒娛樂 事業、其他商業，或經營辦公大樓、旅館、或停車場之 用，然除停車場部分係上訴人長興利公司所登記之營業 項目外，其餘部分均非上訴人長興利公司之營業項目， 彼等訂立系爭基地租約之目的僅係將系爭停車場土地由 上訴人長興利公司承租，繼續經營停車場，已如上述， 是則系爭基地租約僅就系爭停車場土地、月租6萬元， 嗣逐年依約定調整租金數額部分有效，於締約當事人間 之真意、租賃目的均屬無違。揆諸上開規定，自足認系 爭基地租約就該部分並非通謀虛偽之意思表示，且除去 無效部分，仍可成立租賃契約，而屬有效。故上訴人中 泰賓館、長興利公司就系爭停車場土地即系爭363-5地 號、363-7地號如附圖一所示黃色部分之基地租賃關係 仍屬存在。 ㈡上訴人中泰賓館得否依不當得利及侵權行為之規定，請求上 訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳佳玲、陳建榮連帶給 付自88年8月1日起至93年4月30日止相當於租金之不當得利 或損害賠償？金額若干？ 系爭基地租約就系爭停車場土地部分（包含系爭363-5地號 、363-7地號如圖一所示黃色部分土地）之租賃關係仍屬存 在，已如上述，則上訴人長興利公司本於該租賃關係使用系 爭停車場土地，自非無權使用，更非不當得利，亦未侵害上 訴人中泰賓館之權利，是上訴人中泰賓館依不當得利及侵權 行為之規定，請求上訴人長興利公司、被上訴人林命嘉、陳 佳玲、陳建榮連帶給付自88年8月1日起至93年4月30日止相 當於租金之不當得利或損害賠償，並無理由。 六、綜上所述，系爭基地租約就系爭363-5地號、363-7地號如附 圖一所示黃色部分土地之租賃關係仍存在，上訴人無從依不 當得利及侵權行為之規定，請求上訴人長興利公司、被上訴 人林命嘉、陳佳玲、陳建榮連帶給付自88年8月1日起至93年 4月30日止相當於租金之不當得利或損害賠償。從而，上訴 人中泰賓館請求確認系爭363-5地號、363-7地號如附圖一所 示黃色部分土地之基地租賃關係不存在，並請求上訴人長興 利公司及被上訴人林命嘉、陳佳玲、陳建榮連帶給付2,856 萬2,337元及遲延利息，均無理由，應予駁回。原審就系爭 363-5地號、363-7地號如附圖一所示黃色部分土地之基地租 賃關係確認不存在之部分，尚有未洽，上訴人長興利公司上 訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如 主文第2項所示。至於上訴人中泰賓館不當得利、損害賠償 之請求部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人中泰賓館之上訴無理由，上訴人長興 利公司之上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 民事第十五庭 審判長法 官 林恩山 法 官 陳雅玲 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 3 月 28 日 書記官 陳建邦 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。