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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈡字第129號 上　訴　人　張世憲 訴訟代理人　杜英達律師 　　　　　　謝啟明律師 被 上訴 人　蔡淑姿 追 加被 告　達采影音工作室股份有限公司 兼上列一人 法定代理人　蔡淑姿 共　　　同 訴訟代理人　賴鎮局律師 上列當事人間，因請求返還借款事件，上訴人對於中華民國94年 5月10日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第26號第一審判決，提 起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於10 0年8月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第二審(含追加之訴訴訟費用及除確定部分外)、及發回前第三審 之訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。上訴人主張追加被告達采影音工作室股份 有限公司(以下稱達采公司)尚積欠其借款新臺幣(以下同)80 0萬元部分，於原審係請求李廷濬、蔡淑姿、程萬華、楊志 新、楊建新、沈賢哲、楊博雄、余國棟、廖文信、賴招旗（ 又名賴鴻德)應各給付80萬元(除被上訴人蔡淑姿外均已判決 上訴人敗訴確定）；於最高法院第一次發回本院審理(前審) 中追加達采公司為被告，並擴張被上訴人蔡淑姿與追加被告 達采公司連帶給付之金額為800萬元，核上訴人所為訴之追 加及擴張聲明，均係本於其主張被上訴人蔡淑姿與原審共同 被告楊博雄、沈賢哲、楊建新、程萬華、廖文信、余國棟、 楊志新、賴招旗、李廷濬共同向其借款、追加被告達采公司 積欠其借款800萬元，及被上訴人蔡淑姿為追加被告達采公 司負責人之同一基礎事實，揆之前揭規定，被上訴人雖不同 意其追加之訴與擴張聲明，仍應予以准許；至於上訴人於最 高法院第二次發回更審，就其於本院前審本於「依照公司法 規定，被上訴人蔡淑姿為達采公司負責人，與達采公司應負 因清算程序未通知上訴人申報債權之連帶賠償責任部分撤回 。」(參見本院更㈡2卷第40頁背面)，本院審理範圍限於上 訴人100年7月8日之民事陳報㈠狀、及100年8月30日言詞辯 論期日所為上訴及追加聲明，詳如下述，均應先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：達采公司之實際負責人為李廷濬；民國( 以下同)78年9月、10月間達采公司向上訴人借款新臺幣(以 下同)1,000萬元，上訴人先匯款900萬元，由李廷濬邀集股 東楊博雄等在借據上簽名後，將借據交付上訴人收執，上訴 人再匯款100萬元；詎達采公司僅於80年9月30日清償200萬 元，尚積欠上訴人800萬元；為此，依民法第478條、第271 條之規定，求為命蔡淑姿與原審共同被告李廷濬、程萬華， 楊志新、楊建新、沈賢哲、楊博雄、余國棟、廖文信、賴招 旗應各返還上訴人80萬元之判決；對於原法院為其敗訴判決 聲明不服，提起第二審上訴，本院前審(94年度重上字第363 號)駁回其上訴，又上訴第三審，最高法院對於上訴人之上 訴，除蔡淑姿部分廢棄發回本院更審外，駁回其餘之第三審 上訴，上訴人對於原審共同被告李廷濬、程萬華，楊志新、 楊建新、沈賢哲、楊博雄、余國棟、廖文信、賴招旗等人之 請求，已受敗訴判決確定；嗣於本院前審(96年度重上更㈠ 字第35號)追加達采公司應與蔡淑姿連帶給付80萬元，及追 加達采公司、蔡淑姿應再連帶給付720萬元，並均自96年4月 27日起至清償日止，按週年利率5%計算利息；對於本院前審 仍為其敗訴之判決聲明不服，提起上訴，經最高法院第二次 發回更審所為上訴及追加聲明：㈠原判決(除確定部份外)廢 棄。㈡被上訴人蔡淑姿應給付上訴人80萬元，及自96年4月2 7日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢追加被告達采 公司與被上訴人蔡淑姿應連帶給付上訴人720萬元，及自96 年4月27日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈣就上開 蔡淑姿應給付上訴人80萬元本息部分，達采公司應與蔡淑姿 負連帶責任。㈤第一、二審及發回前第三審之訴訟費用(除 確定部分外)，均由被上訴人與達采公司連帶負擔。㈥上訴 人願供擔保請准為假執行之宣告。 二、達采公司、蔡淑姿則以：上訴人係因朋友介紹而結識李廷濬 ，78年8月28日出借200萬元予李廷濬參與投資訴外人達贏有 限公司(以下稱達贏公司)，約定年息15%，月取利息2萬5,00 0元，嗣又獲悉李廷濬所投資之達采公司於77年6月成立，以 從事影視錄音工程為業務，前景良好，願借款1,000萬元、 投資300萬元、邀約友人投資200萬元，其中投資300萬元部 分由李廷濬先行代墊100萬元，其餘200萬元由其出借予達贏 公司之200萬元予以抵付；78年9月27日匯款300萬元予原審 共同被告達勝有限公司(以下稱達勝公司)，言明投資達采公 司之股款，其中100萬元返還李廷濬，其餘200萬元囑代轉達 采公司，原借予達贏公司之200萬元轉作達采公司1,000萬元 借款之一部分，78年10月間再分四筆共匯款800萬元，合計 借予達采公司1,000萬元，投資達采公司300萬元；79年4月 間與李廷濬商議認達采公司股東成員龐雜，決議改組，議定 資本額120股，每股50萬元，分由李廷濬占3/4即90股、上訴 人占1/4即30股；惟上訴人僅投資300萬元有6股，不足24 股 除受讓其曾代股東許壽美、楊建新各墊100萬元計4股外，以 其借予達采公司之1,000萬元轉為投資款折計20股，並經選 任為副董事長；至此，上訴人已非達采公司之債權人等語， 資為抗辯；對於上訴人之上訴及追加之訴所為答辯聲明：㈠ 上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審及追加之訴暨發回前第三 審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為 假執行。 三、按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；最高法院18年度上字 第1685號、20年上字第2466號亦分別著有：「當事人於其利 己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知 者外，應負立證之責。」、「原告於其所主張之起訴原因， 不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證 者，當然駁回原告之請求。」等判例意旨，可資參照；經查 ： (一)上訴人主張被上訴人蔡淑姿應與原審共同被告李廷濬、程萬 華、楊志新、楊建新、沈賢哲、楊博雄、余國棟、廖文信、 賴招旗(又名賴鴻德)等10人應各給付上訴人80萬元，以清償 剩餘之800萬元借款(上訴人主張原借款1,000萬元，已返還 200萬元，達采公司抗辯所返還200萬元與本件無關，詳如下 述。），提出借據傳真函二件(原審卷第11、12頁)，以資證 明有1,000萬元之借款事實；惟查上訴人係借款1,000萬元予 達采公司，為上訴人自為主張之事實，有上訴人所提出上訴 理由狀在卷(本院重上字1卷第46頁)足稽。 (二)上訴人所提出前揭借據傳真函分別記載：「茲向張世憲先生 (指上訴人，以下同)借到新台幣叁佰捌拾玖萬肆仟元整無誤 (…)」、「茲向張世憲先生借到新台幣陸佰壹拾萬陸仟元整 無誤…」，金額合計為1,000萬元，落款署名為「達采影音 工作室股份有限公司」，及原審共同被告李廷濬、程萬華、 楊博雄、沈賢哲、賴招旗(又名賴鴻德)、余國棟、廖文信、 楊建新、楊志新等人簽名於旁，並無被上訴人蔡淑姿之簽名 。 (三)被上訴人蔡淑姿固曾於84年12月29日迄87年12月28日為達采 公司董事長(參見原審卷第45、46頁之達采公司登記事項卡) ，惟上訴人所提出上開借據傳真函落款日期為78年10月20日 、及78年11月8日，當時達采公司董事長為楊安德，而非被 上訴人蔡淑姿之事實，亦有達采公司登記事項卡在卷(原審 卷第125、126頁)足稽。 (四)上訴人借款予達采公司1,000萬元，已為達采公司所不爭執 ，且有上訴人所提出借據在卷(原審卷第11、12頁)足稽。 (五)從而，上訴人迄未就其主張借貸予被上訴人蔡淑姿之利己事 實，舉證以實其說；其本於借貸返還請求權之法律關係，請 求被上訴人應與前揭原審共同被告分別給付80萬元予上訴人 ，於法自屬無據，不應准許。 (六)又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律 規定者為限，民法第272條定有明文；上訴人迄未就其借款 予被上訴人蔡淑姿之利己事實，舉證以實其說已如前述，被 上訴人蔡淑姿對於上訴人借款予達采公司之金額，不負清償 責任，且迄未就達采公司對其所負前揭債務，各負全部給付 之連帶責任舉證明之；空言主張被上訴人蔡淑姿應與達采公 司連帶給付上訴人800萬元，而於本院追加被上訴人蔡淑姿 應與達采公司連帶給付720萬元本息，於法同屬無據，不應 准許(至於上訴人主張達采公司向其借款1,000萬元，已清償 200萬元，尚積欠800萬元，而為本件之請求，詳如下述。) 四、次按：「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發 生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利 於己之事實，應由他造舉證證明。」、「請求履行債務之訴 ，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任， 若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償 之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條 之規定自明。」有最高法院48年度臺上字第887號、28年度 上字第1920號等判例意旨，可資參照。經查： (一)上訴人主張達采公司向上訴人借款1,000萬元，上訴人分別 於78年10月17日、78年10月19日、78年11月4日、78年11月8 日、「78年11月27日」、「79年2月10日」委請張黃淑齡匯 入達采公司之合作金庫復興支庫000000000000-0號帳戶依序 為116萬8,200元、272萬5,800元、110萬6,000元、300萬元 、100萬元、100萬元，共計1,000萬元之事實，業據提出合 作金庫入戶電匯回條、及達采公司股東於78年10月20日、11 月8日所簽立之借據、及楊安德致上訴人載明「購置機械設 備需款情形表」之傳真函等影本在卷(原審卷第202、203、1 79頁、本院更㈠字1卷第28、29、178、179頁)為證；達采公 司對於向上訴人借款1,000萬元之事實，固不爭執，惟就借 款筆數、資金流程有所爭執，且以：上訴人係因朋友介紹而 結識李廷濬，78年8月28日出借200萬元予李廷濬參與投資訴 外人達贏公司，約定年息15%，月取利息2萬5,000元，嗣又 獲悉李廷濬所投資之達采公司於77年6月成立，以從事影視 錄音工程為業務，前景良好，願借款1,000萬元、投資300萬 元、邀約友人投資200萬元，其中投資300萬元部分由李廷濬 先行代墊100萬元，其餘200萬元由其出借予達贏公司之200 萬元予以抵付；78年9月27日匯款300萬元予原審共同被告達 勝公司，言明投資達采公司之股款，其中100萬元返還李廷 濬，其餘200萬元囑代轉達采公司，原借予達贏公司之200萬 元轉作達采公司1,000萬元借款之一部分，78年10月間再分 四筆共匯款800萬元，合計1,000萬元；79年4月間上訴人以 達采公司股東成員複雜，事權不一，與李廷濬商議並決議改 組，議定資本額6,000萬元分為120股，每股50萬元，李廷濬 占3/4為90股，上訴人占1/4為30股，以上訴人借予達采公司 1,000萬元轉作股本等語為抗辯；上訴人主張達采公司向其 借款1,000萬元之事實，為達采公司所不爭執，且提出前揭 電匯回條、借據、傳真函為憑，應認已盡其舉證之責任；達 采公司抗辯上訴人已將借款1,000萬元轉作股本之事實，為 上訴人所否認，參照前揭最高法院判例意旨，達采公司自應 就上訴人借款予達采公司1,000萬元之資金流程、及轉作股 本之利己事實，負舉證之責任。 1.上訴人主張之上開事實，即自78年10月17日、78年10月19日 、78年11月4日、78年11月8日、「78年11月27日」、「79年 2月10日」委請張黃淑齡匯入達采公司之合作金庫復興支庫 000000 000000-0號帳戶合計1,000萬元之事實，固據提出合 作金庫入戶電匯回條、及達采公司股東於78年10月20日、11 月8日所簽立之借據、及楊安德致上訴人載明「購置機械設 備需款情形表」之傳真函等影本在卷(原審卷第202、203、1 79頁、本院更㈠字1卷第28、29、178、179頁)為證；惟查達 采公司抗辯上訴人於78年8月28日出借200萬元予李廷濬參與 投資訴外人達贏公司，78年9月間獲悉李廷濬所投資之達采 公司於77年6月成立，以從事影視錄音工程為業務，前景良 好，願借款1,000萬元、投資300萬元、邀約友人投資200萬 元，其中投資300萬元部分由李廷濬先行代墊100萬元，其餘 200萬元由其出借予達贏公司之200萬元予以抵付；78年9月 27日匯款300萬元予原審共同被告達勝公司，言明投資達采 公司之股款，其中100萬元返還李廷濬，其餘200萬元囑代轉 達采公司，由達勝公司簽發78年10月2日之支票交付予達采 公司，由達采公司會計林友梅簽收入帳，原借予達贏公司之 200萬元即轉作為達采公司1,000萬元借款之一部分，由李麗 梅簽收支票；嗣後，上訴人再委由其配偶張黃淑齡分別於78 年10月17日、19日、11月4日、11月8日依序匯入116萬8,200 元、272萬5,800元、110萬6,000元、及300萬元，與前揭78 年8月28日原借予達贏公司200萬元轉作達采公司之借款，合 計1,000萬元等事實，亦有78年8月28日張黃淑齡之匯款回條 聯、上訴人78年9月18日之借貸、投資傳真函、李麗梅簽收 支票2紙、轉帳傳票、合作金庫入戶電匯回條乙紙、林友梅 簽收支票乙紙、轉帳傳票、78年11月1日簽收支票乙紙、合 作金庫入戶電匯回條4紙在卷(原審卷第13、51頁、原審卷第 53、54、55至57、202、203頁)足稽。 2.經核上訴人委由其配偶張黃淑齡於78年10月17日、10月19日 分別匯款116萬8,200元、272萬5,800元合計389萬4,000元， 達采公司即於78年10月20日出具同額之借據；78年11月4日 、8日分別匯款110萬6,000元、300萬元及78年8月28日借予 達贏公司200萬元於78年11月2日轉作達采公司借款合計610 萬6,000元，達采公司即於78年11月8日出具同額借據，且時 為達采公司董事長之楊安德於78年11月6日即以「世憲兄： 謝謝您的入款：11.2 NT＄2,000,000。11.4 NT＄1,106,000 。連同前之匯入款總計：NT＄7,000,000，借款條容後再補 上(待全體股東簽字)」等字據傳真予上訴人，在時間上係相 吻合，有前揭借據、合作金庫入戶電匯回條、及楊安德之字 據在卷(原審刑事卷第91頁)足稽。達采公司抗辯上訴人借予 達采公司1,000萬元之筆數、及資金流程等事實，堪信為真 實。 3.至於上訴人委由張黃淑齡於「78年11月27日」、「79年2月 10日」匯入達采公司前揭帳戶各100萬元之部分，達采公司 否認為其借款，而以上訴人係借予達采公司股東許壽美、楊 建新之股款為抗辯；查： ⑴上訴人主張之事實，固有上揭合作金庫入戶電匯回條2紙在 卷(原審卷第203、179頁)足稽；惟查達采公司所簽前揭借據 之出具日期，分別為78年10月20日、及78年11月8日，均在 其上開匯款期日之前，且借款金額已達1,000萬元，已如前 述，上訴人嗣後於「78年11月27日」、「79年2月10日」各 匯100萬元予達采公司，而達采公司又未如前簽署借據，以 資為憑，上訴人就此部分之匯款，又未舉證證明與達采公司 有借貸意思表示之合致，且匯款之原因不一而足，上訴人空 言主張上揭匯款包括於達采公司所簽借據2紙合計1,000萬元 之範圍內，尚非可採。 ⑵證人許壽美於上訴人自訴李廷濬偽造文書之刑事案件中，到 庭結證：「(有無投資達采公司？)有投資100萬，李說可先 向「張」調予我100萬。」、「(後來有無還錢？)因公司有 很多散股，他們說希望能買下來，是李先生提的，後來我退 股了，因我是向「張」借的錢，所以想請「張」吃下來…」 等語在卷(原審刑事卷第349頁)足稽；證人楊建新亦於前揭 刑事案件中到庭結證：「(有無出資？)我認11股1股50萬， 總共出資550萬元。」、「(有無參與經營？)開幕後，因他 們資金增加，所以退股。」、「(提示被證16借據是否你簽 名？)是，但不是借款，那時已在退股，因我550萬繳款沒有 予齊全，我是陸續予的，後來79年公司要增資，我沒辦法再 拿出錢來所以退股，因公司還未結算清楚，我要求退我錢， 我希望他們先予我錢，所以寫下這張借據，那時我也在想我 沒欠錢為何要寫借據。」等語，李廷濬當庭即供稱：「…因 那時『楊』要退股時，我沒錢，我叫『張』先匯予『楊』， 我以後再予『張』…」等語，上訴人亦當庭供證：「(有何 補充？)『李』叫我借錢予他(應指楊建新)。」、楊建新接 續結證：「(退股後公司是何人在經營？)『李』和『張』， 比例多少我不知道。」、「(一百萬轉作股本知否？)知道， 但不知道轉作何人股本。」等語在卷(原審刑事卷第334至33 6頁)，而證人楊建新於79年2月12日所立借據(即前揭被證16 )略以：「本人楊建新茲向張世憲先生借用新台幣壹佰萬圓 整起至中華民國79年2月10日計12個月計息以年息15%計」有 該借據在卷(原審刑事卷第479頁)，其計息日即上訴人之匯 款期日。 ⑶綜合上揭事證，證人許壽美之入股款100萬元，係由李廷濬 介紹向上訴人調借，證人楊建新要求退股，係由李廷濬向上 訴人調予證人楊建新，至為明確；從而，達采公司抗辯上訴 人主張「78年11月27日」、「79年2 月10日」各匯100 萬元 予達采公司之帳戶，並非達采公司之借款，尚非虛妄之詞。 (二)達采公司抗辯上訴人已將借款1,000萬元轉作股本之利己事 實，提出證人宋燕資(姿)於79年6月12日製作並載明上訴人 應補股金1,000萬元之「股東應退應補金計算書」(以下稱系 爭計算書)、轉帳傳票在卷(本院更㈠字1卷第72、73頁)為憑 ；上訴人對於系爭計算書之真正，予以否認；惟查： 1.私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公 證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有 明文；又：民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製 作人而為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式 所製作之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規 定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程 式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書， 即為私文書。私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書 之性質，有最高法院86年度臺上字第812號裁判意旨，可資 參照。本件達采公司所提出系爭計算書，非機關或公務員所 製作之文書，係達采公司會計宋燕資本於其會計之職務所製 作非屬公文書之文書，其為私文書，至為明確，應先敘明。 2.達采公司所提出系爭計算書，係由證人宋燕資製作，經達采 公司經理樓恩奇簽核之事實，業據證人宋燕資於上訴人自訴 李廷濬偽造文書刑事案件( 以下稱刑事案件) 到場結證：「 [(提示被證17、即99頁) 問這是誰所製作，用途為何？] 這 是我寫的，當時我剛到任，公司叫我做一份結算書，結算公 司的盈虧」、「( 如何製結算書？) 是依我上面有一位秘書 曾王靜修，他告訴我要如何寫。」、「( 有無指示要盈或要 虧？) 不記得了，只記得是依秘書給我的資料去製作。」、 「( 請證人辨明被證17中間之簽名為何？) 樓恩奇的簽名， 因他當時任總經理，文件要經過他簽，他英文名字叫『阿B 』。」( 原審刑事卷第204 頁及其背面、205 頁背面) 、「 [ 你曾製作原審卷附計算書嗎( 提示被證17、99頁)]是我製 作的沒錯。」、「( 自訴人的入股款根據為何?)我是根據以 前的帳戶來做的，是以前會計做的，以前會計是林友梅。」 、「( 你上次在民庭開庭時曾稱是祕書告訴你的?)祕書告訴 我是後來自訴人及被告所要增加的股數。」( 本院刑事更㈠ 2 卷第268 頁背面) 等語，在本院前審到場結證：「( 證人 宋燕資是否製作達采公司79年6 月12日的結算表？依據為何 ?)我本來在達采公司任職會計，在80年5 月離職，我有製作 結算表，我依據資產負債表，帳面上資料來做，沒有單據， 公司秘書告訴我每股多少錢，我即照做，當時主管單位公司 登記的資本額我已忘記，帳上的資本額我要看資料才知道。 」、「( 提示被證13，這是何情形?)這本來有很多股東，後 來重新分股，當時公司資本額本來有65股一股50萬元，後來 分成李廷濬90股、張世憲30股，一股50萬元。」、「( 要給 張世憲的利息如何算?)之前達采公司向張世憲借錢，利息結 算到79年6 月4 日。之後轉成股份，結算後扣掉轉為股份的 外，還欠張世憲21萬9, 755元的借款有再給息。」、「( 製 作結算表可有作利息扣減?)我沒有看到利息收據，之前只是 結算，之前沒有給張世憲利息，所以都記在帳上，轉成股份 後，只剩下21萬多有給利息。」、「( 可有看到張世憲要投 資憑證?)沒有，我沒有看到有何憑證，是秘書告訴我將達采 公司向張世憲的借款本息轉成張世憲的投資的股份，之後剩 下21萬多的借款部分每月的利息都有按月給息並記帳。」等 語( 本院重上2 卷第75、76頁) 、於本院到場結證：「( 其 中談到一張計算書，該計算書妳是根據什麼製作的?)那是我 剛去時，秘書曾王靜修叫我製作的，他有告訴我股份，損益 是我根據之前會計留下來的資產負債表製作的。」、「( 曾 王靜修有無告訴妳股份根據為何?)我忘記了，我只確定股份 是他跟我講的，至於他根據什麼我不知道，我也忘記他有沒 有告訴我。」等語( 本院更㈡字2 卷第187 頁背面) ；證人 樓恩奇於本院刑事庭結證：「( 你是否綽號阿B ？) 是」、 「( 是否看過這計算書？提示被上證8 、即第87頁) 原來是 資金不購( 夠) 李先生一直出錢，所以相對的股份就減少。 」、「( 這是否顯示當時的股東？) 是，我都審查過，我也 有簽名。股東變成張先生與李先生二人，何時變成這二人我 不清楚，張先生與李先生是大股東，我們隱名在他們之下， 我的壹佰萬也是。」、「( 是否知道他們投資多少錢？) 資 金的百分比是聽李先生說的，李先生是四千多萬，張先生是 一千多萬。大約是75比25。」等語( 本院刑事上訴字卷第12 2 至125 頁) 在卷，系爭計算書為證人宋燕資所製作、蓋章 ，經證人樓恩奇審核，依民事訴訟法第358 條第1 項之規定 ，應推定其為真正。 3.由證人宋燕資於原審刑事案件到庭結證：「(認識自訴人？) 認識，他是股東，我是在快離職前一、二個月時的一個週日 ，自訴人要求我將帳冊、資產負債表帶去金門街李之另一家 公司做說明。」等語(原審刑事卷第204頁)，上訴人對於證 人宋燕資所為證言雖稱「證人所言不實在…」(同上卷第205 頁)，但亦不否認有與證人於達盛(勝)公司見面之事實(同頁 ) 、證人接續結證：「(說明達盛公司見張之情況？)只記得 我逐一說明，他們只問每人要虧多少錢，事後還去吃日本料 理。」等語(同頁)，原審刑事庭依上訴人之聲請(同上頁末 行)傳訊證人黃政雄到庭結證「(李與張金錢關係，引發糾紛 你所知情況如何？)我們偶而會一起打麻將，具(據)我所知 他們合夥在做一個錄音社，打牌前後他們會討論合夥的事情 ，有時我會不好意思聽，會迴避一下。」、(有無借款週轉 的情形？)進出資金注入的事情，我有聽到他們提過，但有 無借款我不清楚。」、「(有無聽過張向李抱怨公司的事？) 聽過，打完麻將張要回台中坐車時，李曾說他們本來口頭約 定張佔25%，但事後張要求要28%，有聽過他抱怨這個事情。 」、「(有無聽過張對李抱怨的事？)張說李買舊的機器買的 不好，股東會等，他們二人從未提過，帳冊的問題也沒聽到 過。」、「(有無聽過張說李向他借錢不還的事？)之前沒有 聽過，剛才在庭外有聽到張提到。」、「(錄音社資金？)聽 到好像張是1,500萬，李是4,500萬即1/4、3/4有時李說經營 不好，他還要多花二、三千萬。」等語(同上卷第219、220 頁)、證人樓恩奇結證：「(後來營運期間，有無送給股東看 財務報表？)有，送給台北的李，傳真給台中的張。」、「( 張有無常常去公司？何時去？)有去，但沒有常去，開幕時 有去，在79年初。有兩次帶人來唱歌，是在改組以後。」、 「(達采公司營運狀況如何？)剛開始不錯…在改組後，張有 叫我要好好做。」等語(同上卷第396頁)，上訴人亦不諱言 ：「當證人看到我時，是公司開幕，第二次是在79年5月時 ，第三次是帶我們附設醫院的合唱團去，第四次是帶大學教 授去參觀，我和我太太去參觀公司的萬年會。」等語在卷( 同上卷第401頁)，證人劉定軍證稱：「(打牌是在何處打？) …他們(指上訴人與李廷濬)開會的內容都是有關於達采公司 的事情，我會問另兩個人他們說他們在討論公司的事。」、 「(自訴人有無投資達采公司多少錢？)在78、79年時李先生 跟我講說：他投資一個達采公司資本額是六千萬元，李先生 占四千五百萬元，張先生占一千五百萬元。那時82、83年我 任職副總經理(達勝公司)時，李先生會拿資產負債表給我看 ，那時比例是李先生是四千五百萬元、張先生是一千五百萬 元。」、「(達采公司要結束營業是由何人決定的？)因為市 場營運不下去，屋主也要把房子賣掉，李先生要我打電話給 張先生，是在87年1月中下旬。我有和張講。張說：經營不 下去的話，該收就收。機器設備拆遷，要給他一份清表。我 也依約給他一份清表，我也傳真給張。我有報告李先生，我 們就由原來會計師事務所辦。我打電話委託會計事務所，費 用也是我們的。」，上訴人對於證人劉定軍之證言亦回應： 「…87年有一個人突然打電下來說：有些機器要賣，問我可 不可以找人去買？在88年時同一人打電下來說：被告說：要 把機器賣掉，要還給我錢。…」、「(機器清表是何人傳真 給你的？是何時傳給你的？)87年下旬時，他有傳真過來給 我，是否是證人傳的？我不太清楚。」等語在卷(同上卷第 422至425頁)。 4.綜合上開證人達采公司會計宋燕資、達采公司總經理樓恩奇 、達勝公司副總經理劉定軍等人所為證言，上訴人若未「以 債作股」情事，李廷濬於達采公司經營不善之情況，即無請 證人劉定軍以電話徵詢上訴人之意之必要，且上訴人亦同意 經營不善之解決辦法，證人宋燕資、樓恩奇、劉定軍等關於 上訴人投資達采公司比例之證言，核與上訴人聲請訊問之證 人黃政雄所為證言，又無不合；證人等所為關於上訴人投資 達采公司比例之證言，應堪採信。 5.再由上訴人於79年6月28日以：「達采之事，可以發現我倆 完全被欺詐，不得已情況下由我的姊夫拜託中視公共關係室 主任找他們的機械人員瞭解狀況…達采採購的機械為1986年 份製品，而且為二手貨在美國使用時已發生故障…家父獲知 後甚為生氣，希望你能提供資料以便進行訴訟…」信函傳真 予李廷濬，足見上訴人對於達采公司承購機器，極為關心有 上訴人不爭執之傳真函在卷(本院更㈠字1卷第299、331頁） 可稽；79年8月6日又略以：「李總：星期四達采公司FAX給 我一張達采公司之資產明細表…A)我正式投資達采公司是78 年九月份開始的，那麼在我未投資以前公司的財務狀況是如 何?就實際情況能否提供資產負債明細表，這期中發生盈虧 我是否應負起虧損之責任，應負多少? B)自78年九月份我正 式投資300 萬到四月改組期間到底虧損多少? 請提供明確之 資產負債明細表，這期中所發生之虧損我應負責多少？虧損 發生之原因請予註明。C)四月『改組』後又發生四百多萬之 虧損( 星期三或星期四FAX 給我的) ，此四百多萬之虧損是 如何發生的。D)購買到兩部舊的設備共九百多萬，此九百多 萬中之一部450 萬法律與債務之產生責任應歸屬給誰…。家 父認為絕對有必要請你就以上四點提出說明，否則應追究誰 採購兩部機械的責任外，並堅持我應退出達采的投資」等語 ，傳真予李廷濬之函件，及上訴人之子張益彰亦曾於83年5 月21日以傳真函向李廷濬，索取達采公司經營資料、盈餘表 、錄音室時間分配表、員工工作分配表、與競爭錄音室之收 費比較表之事實，亦有上訴人不爭執真正之傳真函影本在卷 (本院更㈠字4 卷第263 、90頁) 足稽；由此傳真函，上訴 人不僅對於達采公司於79年4 月改組以前所投資300 萬元應 負擔虧損之數額表示關心外，對於改組後所發生虧損原因、 及以900 多萬購買舊設備，強烈表示追究之意思，再參酌證 人樓恩奇上揭所為：「( 達采公司營運狀況如何？) 剛開始 不錯…在改組後，張有叫我要好好做。」之證言、劉定軍前 揭所為：「( 是否因達采公司因虧損，經李廷濬請你聯繫自 訴人，情形為何？) …張先生說作不下去，要收就收，但… 」之證言及楊建新前揭所為：「…後來79年公司要增資，我 沒辦法再拿出錢來所以退股，…」、「( 退股後公司是何人 在經營？) 『李』和『張』，…」、「( 一百萬轉作股本知 否？) 知道，但不知道轉作何人股本。」等證言，顯然係基 於雇主對於受雇人之嘉勉，並就公司停業與否之重大事項， 有其決定權，由此堪認上訴人於79年4 月達采公司改組，顯 有增加其投資額達到足以嘉勉總經理、及李廷濬尊重其對於 公司之重大事項之決定。 6.綜觀證人宋燕資於79年6月12日所製作系爭計算書，達采公 司改組後上訴人持有30股，承受楊建新2股、許壽美2股，與 上訴人原投資300萬元之6股合計10股，上訴人應補足每股50 萬元計1,000萬元之股款，惟上訴人於達采公司改組前投資3 00萬元，應負擔之虧損每百萬元為19萬1,200元，計應負擔5 7萬3,600元之虧損，上訴人應補1,057萬3,600元，達采公司 改組前向上訴人借款1,000萬元及其利息79萬3,355元合計1, 079萬3,355元，改組後因上訴人以其借款1,000萬元轉入股 款及其應負擔之虧損，達采公司尚欠上訴人21萬9,755元； 達采公司亦已於80年2月12日匯入上訴人配偶張黃淑齡之合 作金庫銀行帳戶支付21萬9,755元之利息18,863元之事實， 有匯款回條聯、張黃淑齡存摺在卷(本院更㈡1卷第150至152 頁)足稽；經核與證人宋燕資於本院刑事庭到庭結證：「(提 示被上證8即系爭計算書，0000000元上面所寫的李先生是否 指李廷濬)是。」、「(最後一行219755元張先生是否指自訴 人？)是。」、「(上面的21萬多還了沒有？)我不知道。」 、「(利息付了沒有？)我不知道有沒有還，但有付利息。」 、「(提示被證8根據這張表是否知道股份的分配？)李先生9 0股、張先生30股。占總數四分之三及四分之一，一股基數 是伍拾萬。」、「你怎麼知道這些股數？)是秘書告訴我的 。」、「(18863的這個數字為何算出？)照利率算的，根據 二十一萬九千七百多元的錢，年息百分之十五去算。」等語 在卷(本院上訴字刑事卷第143、144、147頁)，尚無不符。 7.綜合上揭事證，被上訴人、達采公司所提出系爭計算書，已 具有形式證據力，其內容與待證上訴人投資達采公司之事實 有關，且屬可信均如前所述，參照最高法院91年度臺上字第 1233號所為「當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵 者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有 關，且屬可信者，始有實質證據力之可言。」之裁判意旨， 具有實質之證據力。從而，被上訴人、達采公司就上訴人以 借款1,000萬元轉作股本之利己事實，已盡其舉證之責任， 上訴人空言否認「以債轉股」，自無足取。 (三)上訴人提出字據(本院更㈡1卷第129頁)主張「這是當初達采 公司向我借錢的時候，李廷濬提出來的，他說利息用百分之 二計算，所以一千五百萬元的利息剛好是2萬5,000元，他們 是從78年12月才開始用匯款，匯到80年9月30日李廷濬說先 還給我200萬元，叫我暫時停止對他本息的追討。」云云(本 院更㈡1卷第126頁)；惟查： 1.上訴人於98年11月19日具狀主張達采公司自79年2月至80年9 月間均每月固定支付上訴人利息2萬5,000元(79年2月至同年 11月利息面交上訴人簽收，79年12月至80年9月匯入張黃淑 齡合作金庫中興支庫帳戶)，並於80年9月30日還款200萬元 ，堪認上訴人借予達采公司之款項，並未轉作股款等語(參 見本院更㈡1卷第27頁背面)；核與上訴人於99年9月30日具 狀主張原審共同被告李廷濬向上訴人借貸供達贏公司週轉之 200萬元、達勝公司借貸300萬元及達采公司借貸1,000萬元 之利息，李廷濬均按月面交上訴人簽收，自79年12月至80年 9月間均「合併一起」每月固定支付上訴人利息2萬5,000元( 參見本院更㈡1卷第168頁背面，達采公司、達贏公司、達勝 公司為不同之法人)，其利率顯不相同，前者1,000萬元之週 年利率為3%，後者1,500萬元週年利率為2%，其借款利率究 為2%或為3%，前後陳述不一。 2.上訴人主張達采公司向其借款1,000萬元，係上訴人分別於 78年10月17日、78年10月19日、78年11月4日、78年11月8日 、78年11月27日、79年2月10日委請張黃淑齡匯入達采公司 帳戶之款項合計1,000萬元，上訴人主張達采公司係自79年2 月開始支付利息，而79年2月以前上訴人已匯入達采公司帳 戶高達900萬元，達采公司未支付分文利息，上訴人竟未追 索，又分別於79年2月10日、8月2日分別匯款予達采公司、 李廷濬之帳戶，顯與常情有悖。 3.上訴人於言詞辯論期日(100年8月30日)，上訴人又為「79年 9-11月有收現金2萬5千元利息，但是是付1千萬的2萬5，都 有簽收。2萬5千元匯款是從79年12月，現金2萬5千元是從79 年6月就開始。」之陳述(本院更㈡2卷第115頁)，與前揭書 狀之主張不符，況被上訴人已否認79年9月27日以前有支付 利息(參見本院更㈡2卷第114頁背面)，上訴人又未舉證以實 其說，上訴人主張自79年6月開始付息，即無足採；而上訴 人主張已於78年10月17日即開始借款予達采公司，迄至79年 9月27日達采公司始付息2萬5,000元，期間有近1年未要求達 采公司支付利息，已屬可疑，上訴人主張達采公司於79年9 月27日開始支付2萬5,000元為其借款1,000萬元之利息，尚 非可採(至於達采公司自79年9月27日起支付2萬5000元之利 息，詳如下述5.)。 4.再由上訴人主張達采公司迄79年2月10日為止，向其借款已 高達1,000萬元，而僅支付利息至80年9月云云；惟查證人宋 燕資係於79年6月12日製作系爭計算表，達采公司並於80年2 月12日支付21萬9,755元之利息18,863元已如前述，上訴人 未曾異議，即使如同上訴人主張達采公司於80年9月30日已 清償200萬元，尚餘800萬元，竟歷經12年，達采公司未曾再 就其借款支付利息，始於92年12月提起本件訴訟，有悖常情 ；達采公司抗辯上訴人已就其借款1,000萬元轉作股款，尚 非全無足取。 5.上訴人於79年8月2日匯入原審共同被告李廷濬之彰化銀行北 新分行吉成辦事處0000000000-000號帳戶200萬元之部分業 經本院前審即96年度重上更㈠字第35號判決李廷濬應給付上 訴人200萬元本息確定，及上訴人自79年9月27日起迄80年9 月3日按月收受2萬5,000元利息等事實，為上訴人所不爭執 ，且有本院96年度重上更㈠字第35號民事判決、及達采公司 之現金支出傳票在卷(本院更㈠字1卷第101至104頁)足稽； 達采公司抗辯達采公司現金支出傳票所載支付上訴人利息2 萬5,000元，係按週年利率15%計算支付前述李廷濬所借200 萬元之利息(2,000,000×0.15÷12=25,000)，於時序接續上 應屬可信；矧1,000萬元之利息按週年利率15%計算，每月應 為12萬5,000元(10,000,000×0.15÷12=125,000)，而非2萬 5,000元，益徵達采公司自79年9月27日起至80年9月3日之現 金支出傳票所載支付上訴人2萬5,000元利息，顯非支付借款 1,000萬元之利息，而係支付前揭原審共同被告李廷濬所借 200萬元(達采公司一再抗辯係達采公司所借，已於80年9月 30日返還，與本件借款1,000萬元轉作股款無關)之利息；至 於以達采公司之前述現金支出傳票，支付上訴人借予李廷濬 200萬元之利息，為李廷濬與達采公司間內部之問題，非上 訴人所得置喙；上訴人持此主張其借款未轉作股款，亦無足 取。 (四)承上所述，上訴人借予達采公司之款項，已轉作投資達采公 司之股款，達釆公司之股東名簿、登記事項卡所載上訴人之 股數、資本額或有不符(參見原審卷第45、46、本院重上2卷 第81至83頁)，並不影響上訴人對於達采公司擁有1/4之股份 之權利，上訴人非不得對於達采公司行使其股東之權利。 (五)綜合上述，達采公司向上訴人所借款項，均已轉作投資達采 公司之股款，而持有達采公司1/4股份，並非達采公司之債 權人，上訴人本於消費借貸之法律關係於本院前審追加達采 公司應與蔡淑姿連帶給付800萬元本息，於法無據，不應准 許。 五、從而，原法院於上訴人請求蔡淑姿給付80萬元本息部分，為 其敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核尚無違誤； 上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無 理由，及其於本院前審追加達采公司應與蔡淑姿連帶給付80 萬元本息、暨追加達采公司、蔡淑姿應連帶給付720萬元本 息，均非有理由，應予以駁回；對於追加之訴所為假執行之 聲請即失所附麗，亦應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 20 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 鍾任賜 法 官 陳博享 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 9 月 20 日 書記官 駱麗君 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。