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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈡字第167號 上　訴　人　王積祝 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　陳澤榮律師 被　上訴人　啟聖實業股份有限公司 法定代理人　黃士庭 被　上訴人　灃水營造工程股份有限公司 法定代理人　林宗奭 共　　　同 訴訟代理人　邱雅文律師 複　代理人　許正欣律師 　　　　　　陳凱娟律師 　　　　　　林明勳律師 訴訟代理人　林智群律師 被　上訴人　吳梓生律師（即易群營造廠股份有限公司破產管理 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月 28日台灣台北地方法院90年度重訴字第3026號第一審判決提起上 訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴訟標的之追加， 本院於103 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁佰叁拾玖萬零捌佰玖拾肆元 ，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審（含追加）及發回前第三審訴訟費用（除確定及減縮 部分外），由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾叁萬元 為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實 施前以新台幣叁佰叁拾玖萬零捌佰玖拾肆元為上訴人預供擔保， 得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人易群營造廠股份有限公司（下稱易群公司）原定代 理人原為林廾楸，於更審前本院審理中變更為劉大新，有公 司變更事項登記表在卷可憑（見本院更㈠卷㈡第116 頁）， 經上訴人具狀聲明承受訴訟（見本院更㈠卷㈡第114、115頁 ）；嗣易群公司復於第三審上訴程序中之民國97年10月31日 ，經台灣台中地方法院宣告破產，其破產管理人為吳梓生律 師，有該院98年8月28日中院彥民執97執破子字第14號函可 稽（見本院98年度重上更㈡字第36號卷第172頁，上開案卷 下稱本院36號卷），並經最高法院以101年度台聲字第167號 裁定命其為被上訴人承受訴訟（見本院卷㈠第4頁），先予 敘明。 二、被上訴人啟聖實業股份有限公司（下稱啟聖公司）之法定代 理人原為戴國瑜，於更審前本院審理中依序變更為馬牧野、 高克明、黃士庭，有公司變更事項登記表、台北市政府營利 事業登記證可憑（見本院更審前93年度重上字第71號卷第60 至61頁、更㈠卷㈠第15至17頁、卷㈡第33至37頁，上開更審 前案卷下稱本院重上卷）；被上訴人灃水營造工程股份有限 公司（下稱灃水公司，與易群公司、啟聖公司合稱被上訴人 ）法定代理人原為清算人林宏信（已於原審聲明承受訴訟， 見原審卷㈡第230 至233 頁，原判決當事人欄誤載為黃信宏 ），於更審前本院審理中變更為林宗奭，迄未清算完結，亦 有原法院函文可稽（見本院更㈠卷第47至50頁、本院卷㈢第 86至87頁），茲各據變更後之法定代理人黃士庭、林宗奭依 序為啟聖公司、灃水公司聲明承受訴訟（見本院重上卷第47 頁、更㈠卷㈠第13至14頁、第39至46頁，卷㈡第29至30頁） ，核與民事訴訟法第170條、第175條第1 項之規定均無不合 ，自應許之。 三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限。民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2 款、第3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事 實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。亦為同法第 256 條所明定。上訴人就其主張被上訴人施作工程致其房地 受有損害之同一基礎事實，於本院追加依民法第188 條第1 項規定為其請求權基礎（見本院36號卷第64頁、本院卷㈠第 187 頁背面）；另就本件法人侵權行為類型，主張法人有侵 權行為能力，法人之董事及其他有代表權人所為過失不法行 為即為法人本身之侵權行為，補充民法第28條規定為法人應 負侵權行為責任之法律上依據（見本院卷㈡第193 頁背面， 並參六、㈠⒉相關論述）；對啟聖公司、灃水公司之利息請 求，減縮為自91年3 月28日起算即與對易群公司起算日相同 （見本院卷㈡第278 頁），依前開規定，其所為訴訟標的之 追加、補充法律上陳述及聲明減縮，均無不合，自應許之。 另法人有無侵權行為能力，為法律抽象規範之適用、解釋問 題，縱被上訴人未為法人無侵權行為能力之抗辯、陳述，本 諸「法官知法」原則，本院本應就法人得否為侵權行為主體 為法律上判斷，尚難以上訴人陳述係新攻擊防禦方法而挈置 不論。被上訴人主張：上訴人關於法人無侵權行為能力之抗 辯係新攻擊防禦方法，應不得提出云云，自非可採。 四、吳梓生律師即易群公司破產管理人未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、上訴人主張：啟聖公司於87年間，在台北市○○路○ 段○○巷 進行地上12層、地下1 層之「國家山莊」社區新建工程（下 稱系爭工程），並由灃水公司、易群公司承攬施作系爭工程 。詎灃水公司、易群公司於施作系爭工程時，疏於注意鄰近 房屋之安全，並為必要之安全措施，造成門牌號碼台北市○ ○路○ 段○○○ 巷○○號建物（下稱系爭房屋）受有傾斜、龜裂 、樑柱移位、地基下陷、基地土壤流失、擋土牆斷裂、化糞 池廢水流出、屋頂漏水及破壞屋內裝潢家具等損害（下稱系 爭損害）合計新台幣（下同）660 萬25元。系爭房屋中之二 層鋼筋混凝土結構體建物（下稱Ａ棟房屋）為訴外人王積寧 於57年間所起造之未辦保存登記建物，王積寧於70年間將Ａ 棟房屋事實上處分權移轉為訴外人即伊之弟媳陳嘉璐所有， 陳嘉璐已將其對被上訴人之損害賠償債權讓與予伊；另系爭 房屋中之一層磚木造結構體建物（下稱Ｂ棟房屋）為伊所有 ，為此本於侵權行為法律關係，依民法第184 條（被上訴人 代表人之侵權行為依民法第28條規定即為法人本身之侵權行 為）、第185 條、第188 條、第191 條之3 規定，請求被上 訴人連帶賠償660 萬25元，並加計自91年3 月28日起算之法 定遲延利息（未繫屬本院部分不予贅述）。 二、啟聖公司、灃水公司則以：上訴人未舉證王積寧已將Ａ棟房 屋所有權移轉陳嘉璐並辦理移轉登記，陳嘉璐無由取得Ａ棟 房屋之所有權，上訴人更無從自陳嘉璐受讓權利，上訴人主 張房屋毀損滅失之損害，亦非得以占有人地位為請求。又上 訴人於93年4 月20日始就Ｂ棟房屋辦理登記為所有權人，系 爭損害係發生於00年0 月00日以前，上訴人自非得請求賠償 。伊等公司皆為法人，並無侵權行為能力；啟聖公司並無任 何指示不當，與易群公司間亦無任何契約關係而得為指示， 自無從責令其負民法第189 條規定之損害賠償責任。另損害 賠償應考量折舊費用，以符損害填補原則，上訴人所稱房屋 租金、裝潢費用、搬運費用及其他居家設備費用，與系爭房 屋損害並無關聯，且未實際發生，應無足取；系爭房屋於89 年時之損害狀況原尚可修復，修補費用僅有97萬9,178 元， 惟因裂縫未即時修復，而造成裂縫處擴大致須重建之狀態， 伊等公司自得主張上訴人與有過失而減免賠償之責。再上訴 人於88年9 月2 日與灃水公司協商時，即已知悉損害之發生 ，上訴人遲至90年11月8 日始起訴請求賠償，顯已罹於消滅 時效等語，資為抗辯。 易群公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。 三、兩造聲明及原審、更審前判決結果： ㈠上訴人於原審起訴聲明： ⒈被上訴人應連帶給付上訴人1,003 萬143 元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 啟聖公司、灃水公司於原審則為答辯聲明： ⒈上訴人之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院更 審前判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院 96年度台上字第188 號判決關於駁回上訴人請求被上訴人連 帶給付757 萬8,223 元本息部分廢棄發回更審，並駁回上訴 人其餘上訴（即非財產上損害賠償245 萬1,920 元本息部分 ，已告敗訴確定）；復經本院更㈠審判決被上訴人應連帶給 付上訴人660 萬25元本息，並駁回上訴人其餘上訴，被上訴 人就其敗訴部分提起上訴（上訴人就本院更㈠審判決駁回其 逾660 萬25元本息請求部分未據上訴，已告確定），最高法 院97年度台上字第2739號判決原判決關於命被上訴人給付及 負擔訴訟費用部分廢棄，發回本院。 ㈢本件經最高法院第二次發回後，上訴人於本院上訴（減縮） 聲明為： ⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人660 萬25元及自91年3 月28日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 灃水公司、啟聖公司於本院則為答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第139 頁，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） ㈠啟聖公司為系爭工程之起造人，營造部分委由灃水公司負責 ，灃水公司復將實際施工發包予易群公司施作。被上訴人曾 就系爭工程對系爭房屋造成之損害，召開鄰損協調會，並就 損害為估價（見原審卷㈠第13至17頁建物現況調查紀錄表、 第22頁至26頁系爭工程鄰損協調會記錄、第61頁至63頁易群 公司工程估價單、第70頁灃水公司工程預算表）。 ㈡Ａ、Ｂ棟房屋現均由上訴人居住使用中。 ㈢上訴人於起訴前曾申請台北市土木技師工會（下稱土木技師 公會）進行損害修復鑑定，並於89年7 月29日製作北土技字 第0000000 號鑑定報告書（下稱89年鑑定報告，外放），鑑 定結果認損害修復費用為97萬8,198 元（見89年鑑定報告第 4 頁），灃水公司於90年3 月2 日將前開金額提存於原法院 提存所（見原審卷㈠第100 頁至102 頁提存書、國庫存款收 款書）。 ㈣上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（ 相關書證名稱、頁數均見前揭㈠、㈢括弧內附註），自堪信 為真實。 五、經本院於102 年5 月10日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院卷㈡第139 頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而 調整其順序、內容）： ㈠上訴人就系爭房屋所受系爭損害請求被上訴人連帶負侵權行 為損害賠償責任，有無理由？ ⒈上訴人就系爭房屋，有無請求被上訴人負損害賠償之正當權 源？ ⒉被上訴人抗辯其等均為法人，並無侵權行為能力，故免負侵 權行為之損害賠償責任，是否有據？ ⒊被上訴人就系爭房屋有無侵權行為？有無故意過失？ ⒋被上訴人應否負連帶賠償責任？ ㈡上訴人就系爭損害之擴大，是否與有過失？ ㈢上訴人得請求損害賠償之數額若干？ ㈣上訴人就系爭房屋之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於 時效而消滅？ 六、茲就上開爭點論述如下： ㈠上訴人就系爭房屋所受系爭損害請求被上訴人連帶負侵權行 為損害賠償責任，有無理由？ ⒈上訴人就系爭房屋，有無請求被上訴人負損害賠償之正當權 源？ ⑴Ａ棟房屋部分： ①按未辦保存登記建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為 不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定 ，應認為讓與人已將該未辦保存登記建築之事實上處分權讓 與受讓人（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠意 旨參照）。又未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而 僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權， 較之所有權人之權能，實屬無異（最高法院99年度台上字第 1723號裁判意旨參照）。是未辦保存登記建物受侵害者，建 物之事實上處分權人，自非不得請求損害賠償。 ②經查，Ａ棟房屋係57年由上訴人之姐王積寧所原始興建，迄 未辦保存登記，於70年間轉讓予陳嘉璐，有Ａ棟房屋房屋稅 繳款書可參（見原審卷㈡第96頁），且為被上訴人所不爭執 （見原審卷㈡第85頁），自堪信為真實。雖因Ａ棟房屋未辦 理第一次所有權登記而無法為移轉登記，致陳嘉璐無法取得 Ａ棟房屋所有權（民法第758 條第1 項參照），然依前揭說 明，陳嘉璐非不得因王積寧之讓與，取得與所有權權能實屬 無異之Ａ棟房屋事實上處分權，對於該屋之侵害者，自得請 求賠償。被上訴人辯稱：陳嘉璐不得請求賠償房屋損害云云 ，尚不足採。又上訴人主張其已於90年5 月2 日受讓陳嘉璐 對被上訴人之損害賠償債權，亦據提出經公證人陳建源公證 、被上訴人均不爭執真正之讓渡書為憑（見原審卷㈡第255 、257 頁）。觀諸讓渡書所載：「啟聖公司、灃水公司、易 群營造廠等相關人等施工不當，損害本人（即陳嘉璐）房屋 即Ａ棟房屋），十分可惡，因本人鞭長莫及，故本人願將本 人對啟聖公司、灃水公司、易群營造廠等所有相關人士之權 利讓與王積祝先生」等字，足認陳嘉璐就Ａ棟房屋受被上訴 人侵害所得主張之損害賠償債權，確已讓與上訴人，上訴人 主張其因債權讓與，而得就Ａ棟房屋所受損害直接對被上訴 人為賠償請求，當屬有據。 ③至上訴人雖陳稱陳嘉璐於訴訟中變更Ａ棟房屋稅籍，將Ａ棟 房屋事實上處分權再讓與上訴人之女（見本院卷㈠第92頁、 卷㈢第81頁），惟迄91年時陳嘉璐仍為Ａ棟房屋事實上處分 權人，有房屋稅繳款書可憑（見原審卷㈡第96頁），是其於 90年5 月2 日將已發生損害賠償債權讓與上訴人，要無不合 ，不因其事後讓與Ａ棟房屋事實上處分權予第三人而影響上 訴人已受讓取得之損害賠償債權。 ⑵Ｂ棟房屋部分： ①上訴人主張其為Ｂ棟房屋所有權人，業據提出房屋稅中文資 料查詢表（見原審卷㈡第95頁）、建物登記謄本為證（見本 院重上卷第143 頁），自堪信為真實。 ②雖上訴人復辯稱：Ｂ棟房屋建物登記謄本所載登記日期為93 年4月21日，登記前所有權歸屬無法確認云云： 惟按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。 民法第943 條第1 項定有明文。次按占有人以占有之事實， 而主張占有物之所有權者，如爭執此所有權之人無相反之證 明，或其所提出之反證無可憑信，應得依民法第943 條第1 項規定生推定之效力（最高法院39年台上字第127 號判例意 旨參照）。又確認不動產所有權存在之訴，原告就所有權存 在之事實，固有舉證之責任。惟原告如為占有該不動產而行 使所有權之人，應依民法第943 條推定其適法有所有權者， 依民事訴訟法第281 條之規定，除被告有反證外，原告即無 庸舉證（最高法院29年上字第378 號判例意旨參照）。查上 訴人除為Ｂ棟房屋之房屋稅納稅義務人、登記所有權人，且 為Ｂ棟房屋基地所坐落之台北市○○區○○段0 ○段000 地 號土地（下稱237 地號土地）所有權人（見原審卷㈠第11頁 土地登記謄本），Ｂ棟房屋水電費繳納義務人（見原審卷㈡ 第200 頁），被上訴人於88年9 月4 日、88年10月1 日、88 年10月26日所進行歷次鄰損調解會議，均係以上訴人為協商 對象（見原審卷㈠第23、25、26頁會議紀錄），89年1 月26 日、89年9 月11日兩造於台北市政府建管處進行之2 次協調 會亦復如此（見原審卷㈠第201 至202 頁、第204 至205 頁 協調會會議紀錄），灃水公司並以上訴人為對象通知領取鄰 房補償費97萬8,198 元（見原審卷㈠第42、43頁存證信函） ，嗣更以上訴人為受取權人辦理提存（見原審卷㈠第100 至 102 頁原法院90年度存字第878 號提存書），足見上訴人於 系爭損害發生前，即長時間占有Ｂ棟房屋，行使Ｂ棟房屋所 有權人之權利，揆諸前揭說明，自應推定上訴人於系爭損害 發生時，即為Ｂ棟房屋之所有權人，被上訴人未能提出反證 證明上訴人於93年4 月21日非Ｂ棟房屋所有權人，其空言抗 辯：上訴人未舉證其於系爭損害發生時為Ｂ棟房屋所有權人 ，自非可採。 ⑶房屋基地部分： 上訴人為房屋所坐落之237 地號土地所有權人，有土地登記 謄本可稽（見原審卷㈠第11頁），復為被上訴人所不爭執， 自堪信為真實。 ⑷綜前所述，上訴人經Ａ棟房屋原事實上處分權人陳嘉璐讓與 損害賠償債權，且為Ｂ棟房屋及基地所有權人，其主張Ａ棟 房屋、Ｂ棟房屋及基地因被上訴人侵權行為受有損害，據以 訴請被上訴人賠償，自難謂無正當權源。 ⒉被上訴人抗辯其等均為法人，並無侵權行為能力，故免負侵 權行為之損害賠償責任，是否有據？ ⑴按我國民法採法人實在說，法人之代表人執行職務之行為， 即為法人之行為，是其代表人以代表法人地位所為之侵權行 為，即為法人之侵權行為，民法第28條規定法人對於其董事 或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行 為人連帶負賠償之責任，即屬法人應負侵權行為責任之規定 ，法人應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，是 應認法人有侵權行為能力（最高法院93年度台上字第1154號 、93年度台上字第1956號、96年度台上字第1457號、96年度 台上字第2621號、101 年度台上字第803 號、102 年度台上 字第1477號裁判意旨參照）。 ⑵觀諸民法第28條於18年制定公布時之立法理由謂：「謹按法 人之董事或職員，在執行職務之際，所加於他人之損害，究 應由法人負損害賠償責任，抑應由行為人負賠償責任乎，各 國於此問題，學說不一，本法認為法人有權利能力，惟法人 之目的，雖屬適法，而其達此目的之手段，難保無不法行為 ，故亦認法人有責任能力。然欲促行為人執行職務時之特別 注意，俾免疏忽，則又不可不使之負連帶賠償之責也」，明 揭「法人有責任能力」；71年將民法第28條原條文中之用語 「職員」修正為「其他有代表權人」，修正理由並謂：「原 條文所稱『職員』一詞，含義有欠明確，解釋上係指有代表 權之職員而言。蓋本條相關之外國立法例，多標明為關於『 法人之侵權行為能力』之規定（日民第44條），而法人之機 關有意思機關、監察機關及執行機關三者，前二者與法人侵 權行為無關，本條所謂之『職員』自係指法人之執行機關而 言，否則，即難認為法人之侵權行為。……本條與董事並列 之『職員』，係指與董事地位相當而有代表權之職員而言」 ，更再次確認民法第28條係相當於外國立法例之「法人之侵 權行為能力」規定。 ⑶上訴人已表明被上訴人為法人組織，其應負侵權行為責任之 法律上依據為民法第28條（董事及其他代表人有過失）及民 法第188 條第1 項規定（受僱人過失），並主張法人應有侵 權行為能力（見本院卷㈡第193 頁背面），依前⑴⑵所述， 尚無不合，被上訴人抗辯其等均為法人，並無侵權行為能力 ，故免負侵權行為之損害賠償責任云云，應屬無據。 ⒊被上訴人就系爭房屋有無侵權行為？就系爭損害之發生有無 故意過失？ ⑴關於系爭損害發生，與被上訴人於鄰地進行系爭工程應有相 當因果關係： ①灃水公司於88年6 月10日即申請台灣省土木技師公會進行鑑 定，鑑定結論認「就目視所見，皆為牆面、地坪產生裂縫」 ，並謂「申請單位（灃水公司）施工機具震動對鑑定標的物 難免會產生影響」，有台灣省土木技師公會88年7 月31日（ 88）省土技字第3611號鑑定報告書可稽（見原審卷㈠第236 至241 頁，下稱88年鑑定報告，上開引述內容見第241 頁） 。 ②89年鑑定報告比對與Ａ、Ｂ棟房屋鄰近之木柵路1 段24號房 屋施工前現況鑑定，與89年6 月9 日現場會勘結果，認「顯 見工地施工確有造成鑑定標的物地層下陷之現象」（見外放 89年鑑定報告第3 頁）。 ③原審於91年3 月15日再次囑託台北市土木技師公會進行鑑定 ，其鑑定結果認：「鑑定標的物Ｂ棟房屋的結構係由磚木構 成，由於原結構於建造時木柱之下並無柱腳之設置且泥磚牆 之基礎甚淺，故若地基下方有不均勻沉陷現象時，極易發生 建物側向位移；另由於該建物之結構體係由不同材質所組成 ，當結構體發生變位時，常於不同材質接合處產生脫離，故 鑑定標的物的多個房間之木梁與磚牆間出現較大之裂縫…… …正因鑑定標的物之結構體係由磚木所構成，且屋齡高達30 年以上，大型震動式打石機施工時所產生之震動，應為造成 鑑定標的物多處裂縫的主要原因」；「（系爭工程）88年5 月27日及28日施作第一層土方開挖時，因雨勢過大致土尾場 （棄土場）關閉無法出土。88年5 月28日氣象局發布豪雨特 報，豪雨造成基地不停抽水，研判此時平台之填土順沿裂縫 流失，應為造成鑑定標的物基礎下陷之主要原因。又因未即 時對鑑定標的物基礎施作阻止沉陷之措施（如：低壓灌漿） ，造成鑑定標的物損壞程度達到難以修復補強之地步，有台 北市土木技師公會91年9 月19日北市土技字第0000000 號鑑 定報告書可佐（外放證物，下稱91年鑑定報告書，前揭引述 見91年鑑定報告書第3 、4 頁）。 ④依91年鑑定報告Ａ棟及Ｂ棟房屋之傾斜測量結果顯示，於T4 測點傾斜率為1/47，T10 測點傾斜率為1/49，皆大於1/50（ 見91年鑑定報告附6-01頁傾斜測量成果表），鑑定機關並認 「Ａ棟基礎卻因鄰房施工造成庭院土質流失，使Ａ棟偏向一 方傾斜，且斜率達重建程度，依鑑定手冊之規定有重建之必 要」等情，有台北市土木技師公會93年6 月17日北土技字第 0000000 號復函可參（見本院重上卷第223 、224 頁）；另 本院囑託財團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學 會）於99年11月30日所實施之測量，T4測點傾斜率擴大為1/ 46，T10 測點傾斜率更增為1/39，有建築技術學會100 年1 月7 日（100 ）鑑字第020 號鑑定報告可佐（外放證物，下 稱100 年鑑定報告，前揭引述見100 年鑑定報告書第5 頁） 。 ⑤綜合88年、89年、91年及100 年等4 份鑑定報告可知，Ａ、 Ｂ棟房屋之多處裂縫及基地之沉陷，與被上訴人於鄰地進行 系爭工程所生震動及抽水確有相當因果關係，並因土質流失 及沉陷而造成Ａ、Ｂ棟房屋傾斜率與日遽增。 ⑵被上訴人就系爭損害之發生，應認有過失： ①按建築法第69條規定：「建築物在施工中，鄰接其他建築物 施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或 倒壞之措施。挖土深度在1 公尺半以上者，其防護措施之設 計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審 」；建築技術規則建築構造編第62條則規定：「基礎設計時 ，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置 及構造情形，以為設計防護設施之依據，前項開挖防護設施 ，應依本章第6 節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規 定，妥為設計施工，防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之 損壞」。另民法第794 條規定：「土地所有人開掘土地或為 建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地 之工作物受其損害」。 ②次按民法第184 條第2 項規定：「違反保護他人之法律，致 生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失 者，不在此限」。其立法旨趣係以保護他人為目的之法律， 意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利， 與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一 種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接 規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵 權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反 以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為 有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關 係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依 舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減 輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利 以外之利益。而前揭①所舉民法第794 條規定及同旨趣之建 築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條規定，既係以 保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利 益，避免他人遭受損害為目的之法律，如有違反，自應按上 開規範旨趣，依民法第184 條第2 項規定，對被害人負侵權 行為之損害賠償責任（最高法院100 年度台上字1012號裁判 意旨參照）。 ③啟聖公司為系爭房屋鄰地之所有權人、系爭工程之起造人， 為啟聖公司、灃水公司所不爭執（見本院卷㈡第322 頁）； 又如前揭四、㈠所述，系爭工程營造部分係啟聖公司委由灃 水公司負責，灃水公司復將實際施工發包予易群公司施作， 灃水公司、易群公司均應為建築法所規定之系爭工程承造人 。啟聖公司依民法第794 條規定，於開掘土地或為建築時， 應負有不得因此使鄰地之工作物受其損害之義務，灃水公司 、易群公司依建築法第69條規定，於施行挖土工程時，對該 鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，並應符合 建築技術規則建築構造編第62條規定。如前揭⑴②所述，系 爭工程之施作，已致毗鄰之系爭房屋、基地受損，堪認鄰地 所有人啟聖公司已違反民法第794 條規定，系爭工程承造人 灃水公司、易群公司已違反建築法第69條、建築技術規則建 築構造編第62條等保護他人之法律規定，揆諸前揭說明，應 即推定被上訴人均為有過失，因被上訴人未能舉證證明前開 推定，其等因過失致系爭損害發生，應堪認定。 ⑶如前揭⑵②所述，民法第184 條第2 項所保護之客體，包含 權利及「權利以外之利益」，是上訴人以陳嘉璐就Ａ棟房屋 之「事實上處分權」受侵害，將損害賠償債權讓與上訴人， 縱認「事實上處分權」未與所有權等同視之而僅為權利以外 之利益，上訴人亦得依民法第184 條第2 項規定，請求被上 訴人賠償Ａ棟房屋所受損害；至Ｂ棟房屋及基地部分，因上 訴人均為所有權人，訴請被上訴人賠償其等侵害Ｂ棟房屋及 基地「所有權」所致損害，自無不合。 ⒋被上訴人應負連帶賠償責任： 按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 民法第185 條第1 項前段定有明文。又數人因共同過失不法 侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各行為人之 過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦 足成立共同侵權行為（最高法院66年台上字第2115號判例意 旨參照）。啟聖公司為系爭房屋鄰地所有權人，灃水公司、 易群公司為承造人，因共同過失行為致損害於上訴人，且啟 聖公司、灃水公司、易群公司之過失均為上訴人前開損害發 生之共同原因，揆諸前揭判例意旨，應認有行為關連共同， 上訴人訴請被上訴人連帶賠償，自屬有據。 ㈡上訴人就系爭損害之擴大，是否與有過失情事？ 如前㈠⒊⑴所述：⑴88年鑑定報告鑑定結論認「就目視所見 ，皆為牆面、地坪產生裂縫」，並謂「申請單位（灃水公司 ）施工機具震動對鑑定標的物難免會產生影響」；⑵89年鑑 定報告於89年6 月9 日現場會勘結果，認「顯見工地施工確 有造成鑑定標的物地層下陷之現象」；⑶91年鑑定報告並認 88年5 月27日及28日施作第一層土方開挖時，豪雨造成基地 不停抽水，研判此時平台之填土順沿裂縫流失，應為造成鑑 定標的物基礎下陷之主要原因。又因未即時對鑑定標的物基 礎施作阻止沉陷之措施（如：低壓灌漿），造成鑑定標的物 損壞程度達到難以修復補強之地步，上開事實均發生於00年 0 月0 日灃水公司以上訴人為受取人，依89年鑑定報告將97 萬8,198 元提存於法院之前（見原審卷㈠第100 至102 頁） 。況89年鑑定報告之鑑定範圍僅限於系爭房屋地面上之損壞 情形，未包括地基土質有無流失之部分（見89年鑑定報告第 3 頁），故灃水公司依89年鑑定報告結果提存之修補費用僅 足供修復地面上系爭房屋之裂縫，尚不足以阻止系爭房屋地 基繼續流失，而地基流失始為傾斜率超過鑑定手冊所訂重建 標準之主要原因（參見本院更㈠卷㈡第50至51頁台北市土木 技師公會復函）。是被上訴人辯稱：系爭房屋原得以修補工 程修復完畢，因上訴人拒絕受領修補費用以修繕房屋裂縫致 其惡化而須重建，上訴人就損害之擴大與有過失云云，應非 可採。 ㈢上訴人得請求損害賠償之數額若干？ ⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重 大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213 條第1 項、第 215 條分別定有明文。又所謂不能回復原狀，係指依社會觀 念，其回復原狀已屬不能而言，至於自始不能抑或嗣後不能 ，在所不問；所謂回復顯有重大困難，係指回復原狀需時過 長、需費過鉅或難得發生預期結果之情形而言，重大困難係 自始或嗣後發生，均非所問。又回復原狀如已屬不能或顯有 重大困難者，被害人僅得依民法第215條規定請求以金錢賠 償損害，不得依同法第213條第1項、第3項規定請求回復原 狀或支付回復原狀所必要之費用。 ⒉Ａ棟房屋、Ｂ棟房屋部分： ⑴Ａ、Ｂ棟房屋回復顯有重大困難，僅得請求金錢賠償損害： 91年鑑定報告鑑定結果認：由於鑑定標的物（應指Ｂ棟房屋 ）之屋齡高達30餘年，此時即使勉強修復損壞部分，仍然無 法保證其結構安全無虞，故建議以拆除重建方式達到安全無 虞之效果（見91年鑑定報告第4 頁）；另經本院就Ａ棟房屋 於更審前函詢鑑定機關台北市土木技師公會結果，據復稱： 「Ａ棟係鋼筋混凝土構造物，建物本身室內外柱樑牆雖未出 現求償破壞的情形發生，然而Ａ棟基礎卻因鄰房施工造成庭 院土質流失，使Ａ棟偏向一方傾斜，且傾斜率達重建程度， 依鑑定手冊之規定有重建之必要，有台北市土木技師公會93 年6 月17日北土技字第0000000 號函可參（見本院重上卷第 223 頁）。且如前揭六、㈡⒊④所述，100 年鑑定報告時Ａ 、Ｂ棟房屋傾斜率更增加為1/46、1/39，是系爭房屋縱予「 修復」，亦無法達到房屋居住安全無虞之程度而難得發生預 期結果，僅得予以拆除重建，而系爭房屋拆除後原物即已滅 失，重建為一新物，非屬回復原狀之方法，依前揭說明，應 屬回復顯有重大困難之情形，僅得請求金錢賠償。 ⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事 訴訟法第222 條第2 項定有明文。上訴人已證明系爭房屋因 被上訴人之施工行為受有損害，且回復原狀顯有重大困難， 為本院前揭已認定之事實，是上訴人因物之回復原狀顯有重 大困難所受損害，應即為發生此一損害前系爭房屋之價值（ 因需拆除，故無殘值計算問題），然此一價值之計算，經本 院徵詢建築技術學會技師林增吉、估價師余國彰意見，均認 有相當之困難及爭議（見本院卷㈠第114 頁背面、卷㈡第13 6 頁背面至138 頁背面），應認此部分已不能證明其數額或 證明顯有重大困難，依前揭規定，自應由法院審酌一切情況 ，依所得心證定其數額。 ⑶本院審酌Ａ棟房屋係起造於57年，Ｂ棟房屋起造於45年為兩 造所不爭執（見本院卷㈢第82頁），於88年系爭損害發生時 ，分別歷時31年、43年，Ａ棟房屋為鋼筋水泥建物，Ｂ棟房 屋為磚木構造建物（見100 年鑑定報告第3 頁），依行政院 固定資產耐用年數表所列，Ａ棟房屋所屬鋼筋水泥房屋耐用 年數為50年，Ｂ棟房屋所屬加強磚造建物耐用年數則為35年 （見本院36號卷第105 頁），則以100 年鑑定報告所鑑定Ａ 棟房屋拆除重建費用170 萬5,050 元（1 、2 樓各85萬2,52 5 元，見100 年鑑定報告第16頁）估算為同等全新建物之價 值，折舊31年之殘值應為66萬8,647 元【計算式：①殘價＝ 取得成本÷（耐用年數＋1 ）即0000000 ÷（50+1）≒3343 2 （小數點以下四捨五入，下同）；②折舊額＝（取得成本 －殘價）×1/（耐用年數）×（使用年數）即（0000000 － 00000 ）×1/50×31≒0000000 （小數點以下四捨五入）； ③扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即0000000 －0000000 ＝668647】，是Ａ棟房屋之損害額（損害發生前 之殘值），應以66萬8,647 元估算之；另Ｂ棟房屋已逾耐用 年數，惟參酌採用定率遞減法者，最後一年之折舊額，加歷 年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額10分之9 ， （參行政院頒固定資產折舊率表附註㈢），是以古蹟修復法 （較符合原狀）所估算費用590 萬9,651 元，扣除鑑定人估 算之①原屋拆除及運棄工程費38萬2,010 元（項次1 ）；② 搬遷費12萬元（項次Ｅ）；③租屋費15萬元（項次Ｆ）等非 重建成本之費用（見100 年鑑定報告第26頁），認以相同材 質重建Ｂ棟房屋之成本應為525 萬7,641 元（計算式：0000 000-000000-000000-000000=0000000），以折舊10分之9 推 算，Ｂ棟房屋之損害額（損害發生前之殘值），應以52萬5, 764 元估算之。Ａ棟房屋、Ｂ棟房屋因物之毀損本身所受損 害額應以119 萬4,411 元估定之（計算式：668647+525764= 0000000 ）。 ⑷至上訴人復以：①91年鑑定報告、100 年鑑定報告鑑定係依 據「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」內容所為， 具有法之效力，應為計算本件侵權行為損害賠償之據，或得 認為係民法第1 條所稱慣例，得為認事用法之據；②徵收補 償尚且不計算折舊，違法之侵權行為更無計算折舊之必要； ③兩造已合意由台北市土木技師公會鑑定，91年鑑定報告所 載金額應為兩造賠償金額之合意等情，認系爭房屋計算損害 時不應計算折舊云云。然查，如前揭三、㈠所述，系爭房屋 已「回復顯有重大困難」，故上訴人僅得請求應以金錢賠償 其損害，而所謂損害，即係物之價額，前揭論述，均僅在定 系爭房屋毀損前之價額，因系爭房屋究非新屋，與新屋價值 不可同日而語，故本院審酌定房屋毀損前數額時，自應區別 新屋重建費用與系爭房屋毀損前價額，並以折舊之因素調整 鑑定所得之重建費用，以為認定之據。至上訴人所稱台北市 政府之鄰損鑑定手冊及公法上之徵收補償，均係行政機關基 於行政作為所為之考量，與民事關係之損害填補原則牴觸時 ，自不得援為損害賠償之法源或慣例。另兩造於原審僅合意 由台北市土木技師公會鑑定，尚非得謂91年鑑定報告為兩造 合意之損害賠償之金額，是上訴人上揭抗辯，均非可採。 ⒊基地部分： 系爭房屋所坐落之基地，尚無所謂不能回復原狀問題，系爭 工程所致基地土質流失問題，被上訴人應負回復至安全無虞 之原狀，此部分依100 年鑑定報告鑑定結果，其金額為242 萬5,879 元（含項次5 地下地質改良費65萬320 元，見100 年鑑定報告第32、33頁），自均應許之。又基地及基地相關 設施之損害，主要源於地基之流失，此非上訴人已提存之損 害賠償金額範圍，上訴人於此並無與有過失之情已如前揭㈡ 所述，被上訴人未替上訴人回復基地流失前之原狀，致91年 以後基地及相關設施損害持續發生，自均由被上訴人負損害 賠償之責，被上訴人謂：100年鑑定報告基地修復之費用計 算基準時點未臻明確，且距被上訴人行為時間點甚遠，其間 諸多致損害擴大之因素不可歸責於被上訴人云云，洵屬無據 。又相關屬基地成分之設施均僅為基地之一部分，衡諸經驗 法則，基地之價值在於土地利用之交易價值，而非屬基地成 分之設施價值，故基地之回復原狀重在安全使用之狀態回復 ，與相關設施新舊之關聯性非高。被上訴人未舉證上訴人如 依100年鑑定報告改良地基流失狀況後，系爭房屋所坐落基 地因設施「以新替舊」之回復而致交易價值更有增加，其徒 以動產或定著物折舊之觀念，認基地相關設施之回復原狀亦 應計算折舊云云，應非可採。 ⒋其他損害： 按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。民法第216 條第1 項定有 明文。所謂所受損害，係指現存財產，因損害事實之發生而 致減少而言，包括因事故所增加之支出。如前所述，上訴人 因系爭工程而致Ａ棟房屋事實上處分權、Ｂ棟房屋及基地所 有權受侵害，除物之滅失、毀損本身所致損害外，如欲於原 址重建回復事故發生前之居住情形，依上訴人所主張、100 年鑑定報告鑑定之增加支出，尚包括⑴Ｂ棟房屋拆除及運棄 工程之預期支出38萬2,010 元（見100 年鑑定報告第26頁） ；⑵Ａ棟房屋搬遷費8 萬1,000 元（1 、2 樓各4 萬500 元 ，見100 年鑑定報告第16頁）；⑶Ｂ棟房屋搬遷費12萬元（ 見100 年鑑定報告第26頁）；⑷另鑑定報告估算之工期為8 個月（見100 年鑑定報告第16頁、第26頁），以Ｂ棟房屋使 用面積200 平方公尺計算（見100 年鑑定報告第25頁）、基 地申報地價每平方公尺2 萬2,240 元（見原審卷㈠第11頁） 、Ｂ棟房屋於損害發生前價值52萬5,764 元，按上開Ｂ棟房 屋房、地價值年息5%計算月租金應為2 萬724 元【計算式： （22240 ×200+525764）×5%÷12=20724）】，是上訴人於 重建工程施工8個月期間，於同一區域承租與Ｂ棟房屋等值 之房屋，預期將增加16萬5,792元之租金支出（計算式：207 24×8=165792，上訴人僅一人，另行租屋增加之支出僅需列 計Ｂ棟房屋即可）。則綜合以上各項，上訴人預期增加支出 之損害額應為74萬8,898元（計算式：382010+81000+120000 +165792=748802）。 ⒌綜上，上訴人所受損害合計為436 萬9,092 元（計算式：00 00000+0000000+748802=0000000），扣除前揭四、㈢上訴人 已領取之提存款97萬8,198 元，兩造並同意抵充本金（見本 院卷㈡第320 頁背面），是上訴人得請求被上訴人連帶賠償 之金額應為339 萬894 元（計算式：0000000-000000=00000 00）。 ㈣上訴人就系爭房屋之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於 時效而消滅？ ⒈按消滅時效，因起訴而中斷。開始執行行為或聲請強制執行 ，與起訴有同一效力。民法第129 條第1 項第4 款、第2 項 第5 款定有明文。此所謂開始執行行為或聲請強制執行，解 釋上應包括假扣押強制執行之聲請。次按消滅時效因假扣押 強制執行而中斷者，並應於法院實施假扣押之執行程序，例 如查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押 之動產實施緊急換提存其價金、提存行假扣押所收取之金錢 （強制執行法第133 條前段）等行為完成時，中斷事由終止 ，時效重行起算（最高法院103 年度台上字第344 號裁判意 旨參照）。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權 人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。亦為 民法第197條第1項前段所明定。 ⒉被上訴人雖以：上訴人於88年9 月2 日與灃水公司協商時， 即已知悉損害之發生，竟遲至90年11月8 日始起訴請求賠償 ，顯已罹於消滅時效云云為辯。然查，上訴人於提起本訴前 ，已於90年6 月6 日以原法院90年度裁全字第4496號裁定為 執行名義，聲請對被上訴人之財產於1,000 萬元範圍內為假 扣押執行，有上訴人所提假扣押執行聲請狀、原法院執行費 繳款收據（7 萬元）可憑（見原審卷㈠第58至60頁、本院更 ㈠卷第93至96頁），啟聖公司於上訴人開始假扣押執行後， 並曾依前揭假扣押裁定意旨，供擔保提存1,000萬元後免為 假扣押執行，此亦有原法院97年度聲字第421號裁定可參（ 見本院卷㈡第301頁），揆諸前揭規定及說明，上訴人因系 爭損害所生損害賠償請求權，自應於90年6月6日上訴人聲請 假扣押強制執行時中斷，並應於假扣押執行查封完畢後重新 起算。上訴人於90年6月6日聲請假扣押執行時距被上訴人主 張其知悉之88年9月2日未逾2年，其復於90年11月8日提起本 訴（現請求金額未逾聲請假扣押執行金額1,000萬元），距 假扣押執行中斷事由終止時（查封扣押完畢）亦顯未逾2年 ，上訴人主張其損害賠償請求權已因上開執行行為而中斷， 並未罹於2年時效（見本院更㈠卷㈡第94頁背面、第95頁） ，自屬可採。 七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。 又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五，亦為同法第203 條所明定。從而，本件 上訴人起訴後，起訴狀繕本於90年12月11日送達啟聖公司（ 見原審卷㈠第106 頁），於90年12月10日送達灃水公司（見 原審卷㈠第105 頁），於91年3 月27日送達易群公司（見原 審卷㈠第263 頁），從而，上訴人就前開得請求之339 萬89 4 元，一併請求自91年3 月28日起至清償日止，按年息5%之 利息，亦屬有據。 八、上訴人之請求經准許部分，其併引用民法第188 條第1 項、 第191 條之3 規定為本件損害賠償之請求權基礎，應無庸再 予贅述；另其請求不應准許部分，因同屬非得請求之損害賠 償，其併引前開規定為據，仍同屬無理由，均併此敘明。 九、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶給付339 萬894 元，及自91年3 月28日起至清償日止，按 年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾 此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分 ，上訴人及啟聖公司、灃水公司分別陳明願供擔保為准、免 假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金 額准許之，另就易群公司部分依職權併為預供擔保之免假執 行宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附， 應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示， 並為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應 准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 18 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 陳婷玉 法 官 王本源 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 6 月 23 日 書記官 林桂玉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。