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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度金上更㈢字第2號 　　上　訴　人　千豐投資股份有限公司（原名世界證券股份有 　　　　　　　　限公司） 　　法定代理人　楊淑華 　　訴訟代理人　呂東英 　　　　　　　　李新興律師 　　被上訴人　　福記企業管理顧問股份有限公司（原名富邦證 　　　　　　　　券金融股份有限公司） 　　法定代理人　陳克和 　　訴訟代理人　梁懷信律師 　　　　　　　　林文鵬律師 上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年9月5日 臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2150號第一審判決，提起上訴 並聲明請求返還因假執行所為給付，經最高法院第三次發回更審 ，本院於中華民國100年10月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟捌佰陸拾陸萬柒仟陸佰 元及自民國九十年十一月九日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（ 除確定部分外）均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人應返還上訴人新臺幣捌佰陸拾捌萬玖仟玖佰捌拾壹元， 及其中新臺幣拾叁萬肆仟陸佰叁拾玖元，自九十一年十月十七日 起；其中新臺幣貳佰玖拾捌萬肆仟叁佰叁拾玖元，自九十二年一 月七日；其中新臺幣伍佰伍拾柒萬壹仟零叁元，自九十二年二月 七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人之其餘返還因假執行所為給付之聲明駁回。 第一（除確定部分外）、二審（含聲明返還因假執行所為給付 部分）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，其餘 由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人富邦證券金融股份有限公司已於民國（下同）99年 12月17日向經濟部申請變更登記為福記企業管理顧問股份有 限公司，原法定代理人簡從德亦變更為陳克和，有被上訴人 提出之股份有限公司變更登記表為證（見本院卷㈠第232 頁 至第234頁），陳克和並聲明承受訴訟（見本院卷㈠第231頁 ）。嗣福記企業管理顧問股份有限公司於100年度股東常會 決議解散，並向法院聲報清算人陳克和，業經臺灣臺北地方 法院100年8月30日北院木民宣100年度司司字第347號函准予 備查在案（見本院卷㈡第137頁至第138頁），核無不合。 貳、實體方面： 一、本件被上訴人主張：伊與上訴人於84年11月8日簽訂「富邦 公司融資融券代理契約書」（下稱系爭代理契約），由伊委 任上訴人辦理對投資人有價證券融資融券買賣相關業務，並 授與代理權。第一審共同被告即上訴人營業員江柔儀（原名 江胤慧）自87年3月11日起利用執行職務之機會，陸續偽造 訴外人江秋惠、江林秀鳳、江秋萍、黃佩君（下稱江秋惠等 4人）之印章及簽名，冒名開立有價證券信用交易帳戶（下 稱信用交易帳戶），將渠等帳戶提供予第三人炒作國揚建設 股份有限公司（下稱國揚公司）股票。江柔儀自87年7月3日 起利用渠等帳戶分批購進國揚公司之股票，並製作不實之買 賣報告書暨合併交割憑單，由上訴人據以編製彙計表交付伊 ，致伊陷於錯誤而撥付款項完成交割，而受有新臺幣（下同 ）26,668,000元之損害。上訴人依民法第188條第1項、第 184條第1項前段、系爭代理契約及民法第544條規定暨不完 全給付之法律關係，應負損害賠償責任等情。求為命上訴人 與第一審共同被告江柔儀連帶如數給付，及自87年11月3日 （即最後一筆融資款撥付日）起至清償日止，按年息9.75% 計算利息之判決（第一審判命上訴人與共同被告江柔儀各給 付266,668,000及自90年9月8日起至清償日止，按年息5% 計 算之利息。上訴人及江柔儀如其中一人已為給付，其餘即免 給付之義務；並駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗 訴部分於本院提起附帶上訴，本院前審駁回其附帶上訴後被 上訴人未聲明不服，該部分已告確定。上訴人就其敗訴部分 ，聲明不服，提起上訴，並以因假執行而給付被上訴人28,8 69,576元，依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴 人返還因假執行所為給付）並答辯聲明：上訴及請求返還因 假執行所為給付之聲明均駁回。 上訴人則以：江柔儀已於87年3月20日離職，所為行為與伊 無關。江秋惠等4人係基於本人意思提供印章及身分證影本 與江柔儀至伊公司開戶並申請開立信用交易帳戶，經伊核對 其身分證、印章，並調取前買賣交割紀錄核閱無訛，始將申 請書表轉送被上訴人，由該公司決定是否與之簽訂融資融券 契約。伊於系爭代理契約係居於介紹人地位，僅負形式檢查 義務，並無過失可言。至系稱操作辦法係被上訴人內部訂定 ，非系爭代理契約內容，不能拘束伊，上開辦法亦明定被上 訴人應自負徵信審定之責任，伊並未違約，亦無侵害其任何 權利。又被上訴人應於88年7月6日國揚公司股票回復買賣時 處分股票（每股19.9元），以清償部分貸款，不得謂有貸款 全額之損失等語，另上訴人以因假執行而給付被上訴人28,8 69,576元，依民事訴訟法第395條第2項之規定，上訴人得請 求被上訴人返還因假執行所為給付等語，資為抗辯。並上訴 聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢被上訴人應給付 上訴人28,869,576元，其中7,766,191元，自91年10月17日 起；其中7,766,191元，自91年11月21日起；其中7,766,191 元，自92年1月7日起；其中5,571,003元，自92年2月7日起 ，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、查本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷㈠第 137頁背面至138頁），兩造不爭執事實如下： ㈠上訴人於84年11月8日與被上訴人簽訂系爭代理契約，被上 訴人為有價證券融資融券業務相關事項之處理，委任上訴人 並授與代理權，並於系爭代理契約第1條明定上訴人應依被 上訴人報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作 辦法之規定，以善良管理人之注意，為被上訴人辦理有價證 券融資融券業務相關事項。（見原審卷第13頁之系爭代理契 約、本院上字卷㈠第289至293頁之經濟部92年5月16日經授 商字第09201152170號函及公司變更登記表） ㈡系爭操作辦法係財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會 ）於84年7月18日以(84)臺財證㈣字第35756號函核定。其中 第1條規定：「本辦法依證券金融事業管理規則第18條規定 訂定之。」、第9條規定：「申請開立信用交易帳戶時，委 託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用 交易帳戶申請書及融資融券契約，檢附徵信證明文件，由代 理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立 融資融券契約書並開立信用交易帳戶」。第9條規定於84年 至87年9月6日間並未修正。（本院上更㈡卷第89頁116頁之 系爭操作辦法暨系爭操作辦法修訂沿革） ㈢江柔儀自87年2月3日起至87年3月23日止，在上訴人公司擔 任營業員。江秋惠等4人之開立證券信用交易帳戶申請表、 融資融券契約書係由上訴人僱用之營業員訴外人詹琨琦審核 後，轉送予被上訴人。上訴人依據江秋惠等4人帳戶委託買 賣國揚公司股票之情形，製作融資買進彙計表交付被上訴人 ，被上訴人因此撥付融資款共計26,668,000元。（見原審卷 第51至52頁之證券商業務人員註銷登記表、第125至126頁之 中央健康保險局臺北分局90年11月27日健保北承三字第0900 037467號函所附江柔儀投保歷史、第127至128頁之勞工保險 局90年11月23日函所附勞工保險被保險人投保資料表、第14 至23頁之江秋惠等4人之信用交易帳戶申請表、第92、96、1 00、104頁之融資融券契約書、原審卷第24至29頁之融資買 進彙計表） ㈣被上訴人開立信用交易帳戶申請表，正面記載「申請人身分 證影本‧‧‧請證商確實核對正本」，背面記載開立證券信 用交易帳戶條件「一、⑴年滿二十歲有行為能力之中華民國 國民，‧‧‧。⑵開立受託買賣帳戶滿三個月。⑶最近一年 內委託買賣成交十筆以上累積成交金額達所申請之融資額度 百分之五十，其開立受託買賣帳戶未滿一年者亦同。⑷最近 一年之所得及各種財產合計達所申請融資額度之百分之三十 。‧‧‧。」。上訴人轉送之江秋惠等4人之開立信用交易 帳戶申請表，被上訴人承辦人員在徵信欄上蓋「良好」、審 核欄上蓋「合格」等字樣，並經被上訴人之經辦人員、科長 、經（副、襄）理核章。（見本院上字卷㈠第310至311頁、 卷㈡第457至466頁之信用交易帳戶申請表） ㈤被上訴人以江秋惠等4人名義於87年6月16日、同年7月2日簽 訂之融資融券契約書第5條第1項約定：「甲方（即江秋惠等 4人）信用交易帳戶內各筆融資融券，依左列公式併計其整 戶擔保維持率‧‧‧。」，同條第2項約定：「倘因市價變 動，致前項擔保維持率低於140%時，甲方應於乙方（即被上 訴人）通知送達之三個營業日內補繳差額。」，第6條約定 ：「甲方之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規 定補繳融資融券差額‧‧‧乙方均應委託證券商在證券市場 ，處分甲方提供之各項擔保‧‧‧。」。上開擔保維持率曾 經證期會於87年6月5日以(87)臺財證㈣第01435號函通知被 上訴人自87年6月5日起調整為120%，並請被上訴人配合修正 融資融券業務操作辦法及契約書報會核定。被上訴人收受該 函後，修改系爭操作辦法第22條規定為：「委託人信用交易 帳戶內各筆融資融券交易，依照左列公式併計其整戶擔保維 持率‧‧‧倘因市價變動，致擔保維持率低於120%時，本公 司應即通知委託人，另副知代理證券商，於通知送達二個營 業日內補繳差額，並依左列規定處理：若通知送達之二個 營業日內，委託人整戶擔保維持率仍未達120%，且未補繳差 額，本公司即自第三營業日起，處分其擔保品。‧‧‧」， 修改融資融券契約書第5條規定為：「甲方（即投資人）信 用交易帳戶內各筆融資融券，依照左列公式併計其整戶擔保 維持率‧‧‧。倘因市價變動，致前項擔保維持率低於120% 時，甲方應於乙方（即被上訴人）將通知送達之2個營業日 內補繳差額。」，並於87年6月8日以（87）富金管發字第 185號函向證期會函報修正融資融券業務操作辦法及融資融 券契約書部分條文，經證期會87年6月11日(87 )臺財證㈣第 52266-3號函核定。（見原審卷第92、96、100、104頁之融 資融券契約書、本院上字卷㈡第494頁之證期會87年6月5日 (87)臺財證㈣第01435號函、本院更㈡審卷第195至196頁之 行政院金融監督管理委員會96年12月19日金管證四字第 0960069499號函、第264至276頁之行政院金融監督管理委員 會97年2月14日金管證四字第0970006439號函暨所附修訂之 融資融券業務操作辦法及融資融券契約書） ㈥依臺灣證交所股份有限公司（下稱臺灣證交所）95年3月28 日臺證密字第0950005471號函暨所附富邦證券公司委託賣出 明細表所載，系爭融資買入之99萬股（江秋惠270,000股、 江秋萍272,000股、江林秀鳳200,000股、黃佩君248,00 0股 ）國揚公司股票，被上訴人於87年11月16日至19日期間，以 各日該等股票收盤價委託賣出國揚股票共3,666千股（其中 取消383千股），惟未成交，嗣於87年12月22日通知江秋惠 等4人辦理現金償還結清融資餘額。（見本院上字卷㈠第163 至172頁之江秋惠等帳戶整戶維持率明細表及處分所得明細 表、第254至255頁之被上訴人87年12月22日(87)富金業發第 417號函、本院更㈠審卷㈠第216至219頁之臺灣證交所95年3 月28日臺證密字第0950005471號函暨所附富邦證券公司委託 賣出明細表、本院更㈡審卷第289至297頁之江秋惠等4人帳 戶擔保股票及應通知追繳與處分日彙整表） ㈦國揚公司股票於87年11月20日停止交易，88年7月6日恢復買 賣，當日國揚股票收盤價格為每股19.9元。被上訴人於國揚 股票恢復買賣後，並未通知處分國揚公司股票，原有99萬股 國揚公司股票因減資為146,659股，仍在被上訴人之證券集 保公司帳戶內，尚未處分。（見本院上字卷㈠第99頁之臺灣 證交所87年11月18日臺證(87)上字第38752號函、第172頁之 國揚股票88年7月份股價款、本院更㈡審卷第130頁之本院96 年5月7日準備程序筆錄、第281頁背面之本院97年3月24日準 備程序筆錄、本院卷㈠之99年12月13日準備程序筆錄） ㈧被上訴人於88年4月2日，與國揚公司侯西峰就分期攤還包括 江秋惠等4人帳戶在內之國揚股票融資款項事宜，簽訂協議 書，約定侯西峰為國揚公司股票信用交易融資債務1億58873 ,000元本息之併存債務承擔人。（見本院上字卷㈡第415至 422頁之協議書） ㈨被上訴人以原判決宣告假執行之裁判為執行名義，聲請原法 院對上訴人在臺灣證交所之交割結算基金為強制執行，該所 分別於91年10月8日、同年11月13日、同年12月25日、92年1 月27日依法院執行命令，前三次各扣押7,766,191元，第四 次扣押5,571,003元，計28,869,576元，被上訴人並已收取 執行完畢。該28,869,576元，包括裁判費261,681元、執行 費187,116元、原判決命上訴人給付之本金26,668,000元， 經四次依序執行7,342,774元、7,305,539元、7,256,601元 、5,211,883元及各該本金之法定遲延利息423,417元、460, 652元、509,590元、359,120元（5,571,003-5,211,883＝ 359,120）。又上訴人依臺灣證交所通知，於91年10月17日 、同年11月21日、92年1月7日、同年2月7日，補繳交割結算 基金前三次各7,766,191元，第四次5,571,003元，共計28, 869,576元。（見本院上字卷㈠第181頁之原法院91年10月1 日北院錦91執玄字第26957號執行命令、第182至184頁之臺 灣證交所91年10月8日臺證（91）財字第025833號函及上訴 人繳款單據、第185至187頁之臺灣證交所91年11月13日臺證 （91）財字第028687號函及上訴人繳款單據、第188至190頁 之臺灣證交所91年12月25日臺證（91）財字第032205號函及 上訴人繳款單據、第203至205頁之臺灣證交所92年1月27日 臺證財字第0920001438號函及上訴人繳款單據、本院上字卷 ㈡第409頁之本院92年11月7日準備程序筆錄） 三、被上訴人主張依系爭代理契約第1條約定、系爭操作辦法及 其他相關管理規則規定，信用交易帳戶應由上訴人負責確認 係由投資人本人親自開戶，惟上訴人之受雇人江柔儀、詹琨 琦受理江秋惠等4人申請開立信用交易帳戶及買賣國陽公司 股票顯有重大疏失，上訴人應負賠償之責。被上訴人僅依上 訴人所交付之客戶資料為審查，本件被上訴人已盡審查義務 ，被上訴人就融資金額迄未收回之損害並無任何過失等語， 則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭 執之重點厥為：㈠上訴人之受僱人江柔儀、詹琨琦關於受理 江秋惠等4人申請開立信用交易帳戶及辦理本件融資買進國 揚公司股票等債之履行事項，有無故意或過失而造成被上訴 人就其融資撥款無法收回之損害？上訴人對被上訴人上揭損 害應否負賠償之責？㈡本件損害之發生或擴大，被上訴人是 否與有過失？上訴人受託辦理融資融券業務時，被上訴人有 無徵信審核義務？被上訴人是否已善盡其應盡之義務？另被 上訴人於系爭擔保維持率不足時，有無怠於追繳融資差額及 處分股票之過失？如被上訴人與有過失，則是否應減輕或免 除上訴人賠償責任？㈢被上訴人得請求賠償之金額若干？應 否扣除侯西峰代償部分？㈣原判決如經廢棄，上訴人得否依 民事訴訟法第395條第2項規定請求返還廢棄部分因假執行所 得之給付及賠償？玆分述如下。 四、上訴人之受僱人江柔儀、詹琨琦關於受理江秋惠等4人申請 開立信用交易帳戶及辦理本件融資買進國揚公司股票等債之 履行事項，有無故意或過失而造成被上訴人就其融資撥款無 法收回之損害？上訴人對被上訴人上揭損害應否負賠償之責 ？ ㈠依系爭代理契約書第1條約定：「委任事項：乙方（即上訴 人）應依甲方（即被上訴人）報經財政部證券管理委員會核 定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意， 為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信 用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資 融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投 資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投 資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分 投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、 款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報 、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等 造送」、第2條約定：「甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項 授與代理權予乙方」（見原審卷第13頁）。而系爭操作辦法 業報經證期會於84年7月18日以(84)臺財證㈣字第35756號函 核定，而系爭操作辦法第1條規定：「本辦法依證券金融事 業管理規則第18條規定訂定之。」、第9條規定：「申請開 立信用交易帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證 正本憑核，並簽具信用交易帳戶申請書及融資融券契約，檢 附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公 司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用交易帳戶 」（本院上字卷㈠第33頁）。再系爭操作辦法業經財政部證 券管理委員會核准，於87年6日11日經證期會核准修正系爭 操作辦法第22條、第23條及系爭融資契約第5條（本院上字 ㈠卷第271頁），系爭操作辦法第9條規定於84年至87年9月6 日間並未修正，為兩造所不爭，堪認兩造合意將系爭操作辦 法列為契約內容之一部，上訴人依系爭代理契約第1條之約 定，應以善良管理人之注意義務辦理融資融券契約，是投資 人為自然人向被上訴人申請開立信用交易帳戶、簽訂融資融 券契約時，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用交易帳 戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由上訴人 依系爭操作辦法之規定檢查及轉送予被上訴人，訂立融資融 券契約書並開立信用交易帳戶，是上訴人之義務自應確實依 照系爭操作辦法之各項規定向投資人本人詳細說明融資融券 契約內容及提供書面資料，且依據系爭操作辦法第9條規定 檢查及審核相關文件書表資料轉送被上訴人，亦即上訴人依 系爭代理契約之給付義務即在於確認投資人之身分，如有違 反自應負債務不履行之損害賠償義務，上訴人辯稱系爭代理 契約並未附有系爭操作辦法，而該系爭操作辦法係被上訴人 公司內部訂定，尚非兩造間合意之契約內容，不能拘束其公 司，其僅為介紹人，無審核是否由投資人親自辦理之義務云 云，殊不足採。 ㈡次依上訴人所訂櫃檯買賣有關證券開戶契約、聲明書、櫃檯 買賣確認書、承諾書及印鑑卡等規定以觀（本院上字卷㈠第 35-38頁），立書人即委託買賣之訂約人，需親自在上開文 件上簽名及蓋留存印鑑，並經證人即上訴人承辦開戶職員葉 素貞、詹琨琦於原審到場證述屬實（原審卷第215、217、21 8頁）。江柔儀為上訴人之營業員，對上開事項應知之甚稔 ，竟於87年3月11日、12日、13日、30日未經江秋惠等4人之 同意，亦未親自到場，逕持彼等四人之身分證影本，在開戶 文件上偽簽其等之姓名，蓋用其盜刻之印章，開立買賣證券 帳號及簽訂委託契約、承諾書、開戶契約、聲明書、確認書 等文件（本院上字卷㈠第34至53頁），亦經證人江秋惠、江 秋萍、江林秀鳳到院證述在卷（本院上字卷㈡第350至358頁 ），上訴人亦不否認江柔儀偽造江秋惠等4人之簽名（本院 上字卷㈡第357頁），江秋惠等4人雖於87年3月11日、13日 、31日親自至世華銀行土城分行簽名開立買賣帳戶，但據江 秋惠、江秋萍、江林秀鳳到場證述係受江柔儀騙要開餐廳所 為等語（本院上字卷㈡第354至355頁），自不得因江柔儀持 盜刻之印章在彼等四人之上開帳戶蓋章與上訴人開戶文件上 之印章相同，即認江秋惠等4人親自開立上開股票買賣帳戶 。上訴人抗辯江柔儀並無盜開江秋惠等4人名義之信用交易 帳戶，江柔儀自承其偽造文書並非事實云云，並無可採。而 江柔儀冒用江秋惠等4人開立上開帳戶後，即以江秋惠等4人 名義為一般證券買賣，嗣於滿三個月後，達被上訴人委託上 訴人辦理信用交易帳戶「開立受託買賣3個月，最近1年內委 託買賣成交10筆以上，累積成交金額達所申請之融資額度50 ％」開立條件，為兩造所不爭（本院上字卷㈠第32頁、第32 3頁)，復以盜刻之印章，冒用江秋惠等4人之簽名，於87年6 月16日、同年7月2日簽訂融資融券契約書及開立信用交易帳 戶申請表，並虛偽記載前開開戶日期，上訴人竟未依系爭代 理契約書第1條及系爭操作辦法第9條之規定暨開立證券信用 交易申請表正面所載「申請人身分證影本請券商確實核對正 本」之約定，確認投資人之真正身分，即將上開文件轉送被 上訴人，致該被上訴人誤信而同意融資交易，進而撥付款項 ，供江柔儀以江秋惠等4人名義買賣國揚公司之股票，足證 上訴人未盡上開審核之義務。上訴人既未盡上開審核義務， 使被上訴人誤為投資人親自辦理，而核准開立信用交易帳戶 ，並於江柔儀以江秋惠等4人之名義下單後，由上訴人製作 彙計表交付被上訴人，致被上訴人將融資款項26,668,000元 匯入系爭四個信用交易帳戶而受有損害。則被上訴人依系爭 代理契約書之約定及民法第544條「受任人因處理委任事務 有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負 賠償之責」之規定，請求上訴人賠償其所受之損害，即屬有 據。 ㈢按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。又受任人因處 理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於 委任人應負賠償之責。民法第224條前段、第544條分別定有 明文。承前所述，上訴人依系爭代理契約書、系爭操作辦法 ，對被上訴人負有查核開戶投資人身分之義務，此項委任事 務並由其僱用之營業員詹琨琦所負責履行，詹琨琦即為其債 務履行輔助人，因詹琨琦未盡查核開戶投資人身分之義務， 即對債之履行有過失，依前揭規定，上訴人應與自己之過失 ，負同一責任，並就其因處理委任事務有過失所生之損害， 對於被上訴人負賠償之責。準此，被上訴人主張上訴人處理 委任事務有過失，應依民法第544條規定對其負損害賠償責 任等語，洵屬有據。上訴人所辯其不負查核投資人身分之責 ，詹琨琦並無過失云云，殊無可取。 ㈣復查，上訴人依據江秋惠等4人信用交易帳戶委託買賣國揚 公司股票之情形，製作融資買進彙計表交付被上訴人，被上 訴人因此撥付融資款共計26,668,000元。被上訴人曾依融資 融券契約書約定，分別訴請江秋惠等4人給付融資買進系爭 股票之消費借貸款，江秋惠等4人否認有開立信用交易帳戶 ，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）先後以被上訴人與 江秋惠等4人間無融資融券契約關係而判決被上訴人敗訴確 定等情，有臺北地院90年度北簡字第900、459、796、941號 宣示判決筆錄（見原審卷第24至29頁之融資買進彙計表、第 30至37頁）在卷足參。又臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺 北地檢署）檢察官起訴江柔儀（原名江胤慧）偽造文書案件 （臺北地檢署93年度偵字第7169號），經臺北地院93年度訴 字第1419號刑事判決認定江柔儀藉邀江秋惠等4人至世華銀 行開立活期儲蓄存款帳戶之便，盜刻江秋惠等4人印章，且 未經渠等同意，於87年3月11日、同年月12日、13日、30日 逕持渠等之身分證影本，偽造渠等之簽名及蓋用偽造之印章 ，冒名開立買賣證券帳號及簽訂委託契約、承諾書、開戶契 約、聲明書、確認書等文件。復於87年6月12日、16日、30 日持江秋惠等4人之身分證影本，偽造渠等之簽名及蓋用偽 造之印章，冒名向被上訴人申請開立信用交易帳戶及簽訂融 資融券契約書，再以渠等帳戶下單分批買進國揚公司股票， 連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，判處有期徒刑1 年確定，亦有臺北地院93年度訴字第1419號刑事判決（見本 院更㈠審卷㈠第155至176頁）在卷足考，益加可證上訴人處 理委任事務確有過失。 ㈤末查，被上訴人係依系爭代理契約之約定、民法第544條第1 項、不完全給付之債務不履行責任、民法第188條第1項、第 184條第1項前段等規定向上訴人請求賠償（原審卷第9、10 、76頁），並主張被上訴人對江柔儀及上訴人間之請求權有 競合，請求法院分別擇一為被上訴人勝訴之判決（見原審卷 第10頁）。即被上訴人對於上訴人本於複數之請求權，合併 起訴，各訴並無先位後位之別，而其訴之聲明則為單一，此 即重疊之合併，此種合併，訴之聲明僅有一個，法院僅得以 一個裁判為之，如其中一訴為有理由時，即得為被上訴人勝 訴之判決，無庸就各個法律關係逐一准駁（最高法院95年度 臺上字第2823號判決參照）。本院認被上訴人依系爭代理契 約書之約定及民法第544條之規定請求既為有理由，則被上 訴人主張依民法第188條第1項、第184條第1項前段等規定向 上訴人請求部分，即毋庸審究。則上訴人辯稱被上訴人對上 訴人並無侵權行為，縱認被上訴人確有侵權行為之損害賠償 請求權，然被上訴人於88年4月2日已知悉江秋惠等4人否認 簽訂融資契約情事，乃遲至90年8月20日始提起本件訴訟， 已逾侵權行為之2年時效云云，依上揭說明，本院已無庸審 究，是上訴人否認有侵權行為或侵權行為損害賠償請求權已 罹於時效抗辯，均難為其有利之認之。 ㈥綜上，上訴人依系爭代理契約書、系爭操作辦法，對被上訴 人負有查核開戶投資人身分之義務，惟上訴人對於其營業員 江柔儀未依規定由江秋惠等4人親自持國民身分證辦理一般 證券開戶手續，任由江柔儀以彼四人名義開戶購買股票，嗣 又未依融資融券開戶之條件，逕由江柔儀以訴外人江秋惠等 4人名義開立證券信用交易帳戶，而上訴人營業員詹琨琦復 未盡查核開戶投資人身分之義務，即送被上訴人而准其融資 融券，並為之撥款，致發生國揚公司股票無法清償，而上訴 人之債務履行輔助人江柔儀、詹琨琦未盡查核開戶投資人身 分之義務，對債之履行為有過失，上訴人應與自己之過失， 負同一責任，並就其因處理委任事務有過失所生之損害，對 於被上訴人負賠償之責。 五、本件損害之發生或擴大，被上訴人是否與有過失？上訴人受 託辦理融資融券業務時，被上訴人有無徵信審核義務？被上 訴人是否已善盡其應盡之義務？另被上訴人於系爭擔保維持 率不足時，有無怠於追繳融資差額及處分股票之過失？如被 上訴人與有過失，則是否應減輕或免除上訴人賠償責任？ ㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之。此規定於被害人之代理人或使用人與有過失 者，準用之，民法第217條第1、3項分別定有明文。又此項 規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事 故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸 過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權；惟所 謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大 ，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關 係，始足當之；倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果 關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用； 且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自 由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高 法院95年度臺上字第2463號判決意旨參照）。 ㈡次按證券金融事業受理委託人開立信用交易帳戶，應依規定 開戶條件辦理徵信，87年12月30日修正前之證券金融事業管 理規則第10第1項訂有明文。又稽諸系爭操作辦法第9條第1 項明定：「申請開立信用交易帳戶時，委託人為自然人者應 親持國民身分證正本憑核，並簽具信用交易帳戶申請書及融 資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核 轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並 開立信用交易帳戶。」，且系爭開立證券信用交易帳戶申請 表，除正面留有介紹人（上訴人）之簽章欄外，背面尚有被 上訴人之徵信欄、審核欄，並經被上訴人之經辦人員、科長 、經（副、襄）理之核章（本院上字卷㈡344至345頁）。可 知本件客戶申請開立信用交易帳戶時，上訴人雖須負初審之 責，惟被上訴人於同意訂立融資融券契約及開立信用交易帳 戶前仍有徵信審定之義務。從而，上訴人受託辦理融資融券 業務時應先辦理徵信，再核轉被上訴人徵信審定，則兩造對 於信用交易帳戶之開戶要件，均負有徵信審核義務。故被上 訴人主張其僅須依上訴人交付之客戶資料為審查云云，洵無 足取。 ㈢又查，上訴人將江秋惠等4人之「開立證券信用交易帳戶申 請表」送請被上訴人審核時，固未依申請表背面所列開立帳 戶條件，將開戶人之財產資料送交被上訴人，惟被上訴人亦 未索取，僅憑訴外人江秋惠等4人之交易記錄，逕在徵信欄 上蓋「良好」、審核「合格」字樣（見本院上字卷㈠第310 、311、本院上字卷㈡第457至466頁），亦為兩造所不爭執 （見本院上字卷㈡第491、492頁），顯見被上訴人就上訴人 所轉送江秋惠等4人名義申請開戶資料亦未盡徵信審查之義 務，即核准江秋惠等4人名義開立信用交易帳戶及簽訂融資 融券契約，致江柔儀得以冒用江秋惠等4人名義開立系爭信 用交易帳戶，並向詹琨琦下單，而詹琨琦亦受理非本人之下 單，使江柔儀得以江秋惠等4人名義之系爭信用交易帳戶向 被上訴人辦理融資買入國揚公司股票，終致融資撥款無法收 回之損害；換言之，被上訴人倘已盡前揭開戶條件之徵信審 查義務，應可得知江秋惠等4人非親自開戶之意思及事實， 江柔儀即無從冒用江秋惠等4人名義之開立系爭信用交易帳 戶，將不會有江柔儀利用渠等帳戶買賣國揚公司股票之後續 事實發生。足徵被上訴人未盡前揭徵信義務之行為，核准江 秋惠等4人名義之開戶，乃助成嗣後融資撥款無法收回損害 結果之發生，其行為乃結果發生之共同原因之一，即其行為 與結果有相當因果關係，依前開說明，被上訴人就其融資撥 款無法收回之損害，與有過失。故上訴人抗辯被上訴人對上 訴人轉送江秋惠等4人之開戶申請，未為任何實質上之徵信 作業，被上訴人應負過失責任等語，應為可採信；被上訴人 所稱其已盡其應負之徵信審查義務，其對融資撥款無法收回 之損害，並無過失責任云云，即非可採。 ㈣再查，被上訴人以江秋惠等4人名義於87年6月16日、同年7 月2日簽訂之融資融券契約書第5條第1項約定：「甲方（即 江秋惠等4人）信用交易帳戶內各筆融資融券，依左列公式 併計其整戶擔保維持率‧‧‧。」，同條第2項約定：「倘 因市價變動，致前項擔保維持率低於140%時，甲方應於乙方 （即被上訴人）通知送達之三個營業日內補繳差額。」，第 6條約定：「甲方之融資融券，如未依規定期限清結，或未 依前條規定補繳融資融券差額‧‧‧乙方均應委託證券商在 證券市場，處分甲方提供之各項擔保‧‧‧。」。上開擔保 維持率曾經證期會於87年6月5日以(87)臺財證㈣第01435號 函通知被上訴人自87年6月5日起調整為120%，並請被上訴人 配合修正融資融券業務操作辦法及契約書報會核定。被上訴 人收受該函後，修改系爭操作辦法第22條規定為：「委託人 信用交易帳戶內各筆融資融券交易，依照左列公式併計其整 戶擔保維持率‧‧‧倘因市價變動，致擔保維持率低於120% 時，本公司應即通知委託人，另副知代理證券商，於通知送 達二個營業日內補繳差額，並依左列規定處理：若通知送 達之二個營業日內，委託人整戶擔保維持率仍未達120%，且 未補繳差額，本公司即自第三營業日起，處分其擔保品。‧ ‧‧」，修改融資融券契約書第5條規定為：「甲方（即投 資人）信用帳戶內各筆融資融券，依照左列公式併計其整戶 擔保維持率‧‧‧。倘因市價變動，致前項擔保維持率低於 120 %時，甲方應於乙方（即被上訴人）將通知送達之2個營 業日內補繳差額。」，並於87年6月8日以（87）富金管發字 第185號函向證期會函報修正融資融券業務操作辦法及融資 融券契約書部分條文，經證期會87年6月11日(87 )臺財證㈣ 第52266-3號函核定在案。又證券金融事業辦理有價證券買 賣融資融券，對委託人融資應依證期會規定之比率收取融資 自備價款，並以融資買進之全部證券作為擔保品，並應逐日 計算每一信用交易帳戶內之擔保品價值與委託人債務之比率 ，其低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額 。融資人或融券人未能依規定補繳差額，或逾約定日期未能 清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，87年12月30日修 正公布前之證券金融事業管理規則第12條、第13條、第15條 規定甚明。故融資戶未能依規定補繳差額，或逾約定日期未 能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，此為證券金融 事業防免損害發生或擴大之必要措施。準此，被上訴人於江 秋惠等4人擔保品維持率不足時，即應限期追繳差額，江秋 惠等4人若未依規定補繳差額時，被上訴人即應適時處分擔 保品。 ㈤被上訴人雖主張其已於87年12月22日通知江秋惠等4人結清 融資融券關係，其間已無融資融券關係，縱嗣後國揚公司回 復交易，其亦無權再處分擔保品云云。然江秋惠等4人既未 與被上訴人成立融資融券契約，其間本無融資融券關係可得 終止或解除。況依被上訴人於87年12月22日函文（本院上更 ㈠卷㈠第254頁）主旨謂：「『國揚建設』股票業於八十七 年十一月二十日經台灣證券交易所公告停止於集中交易市場 買賣，請台端即日起辦理現金償還以結清該證券之融資餘額 」，亦僅係向江秋惠等4人追繳融資餘額，並無終止融資融 券契約之意思表示，又被上訴人復自認：「投資人即必須以 現金償還融資金額，而證（券）金（融）公司亦必須俟投資 人償還現金後，將股票交付予投資人，爾後雙方即清結融資 關係」在卷（本院上字卷第247頁），被上訴人嗣後亦向江 秋惠等4人起訴請求返還消費借貸而受敗訴判決一節觀之， 江秋惠等4人名義融資貸款迄未清償，顯然被上訴人與利用 彼等4人名義者間之融資融券契約關係迄未終止，堪認被上 訴人仍負處分江秋惠等4人名義擔保品以減輕損害額之義務 。故被上訴人主張其無權處分擔保品云云，非屬可採。 ㈥被上訴人又以臺灣證交所95年3月28日台證密字第000000-00 00號函（本院上更㈠卷㈠第216、217頁）暨該函後附之被上 訴人委託賣出明細表（本院上更㈠卷㈠第218、219頁），主 張被上訴人確於87年11月16日至同年月19日以各日該等股票 收盤價委託賣出國揚公司之股票，惟均未成交，而主張其未 怠於處分國揚公司股票云云。惟國揚公司股票於87年11月20 日停止交易，88年7月6日恢復買賣，被上訴人於國揚公司股 票恢復買賣後，並未通知處分國揚公司股票，為兩造所不爭 執，而國揚公司股票於88年7月6日之收盤價格為每股19.9元 ，雖該日成交數僅為113千股（按即113張），此有上訴人提 出之國揚公司股票88年7月份股價表（本院上字卷㈠第172頁 ）足參，惟被上訴人持有之國揚公司股票高達990千股，被 上訴人如於88年7月7日至同年月28日止17個交易日連續處分 國揚公司股票，仍有賣出國揚公司股票593張、得款8,243,3 50元之可能（詳如附表一所示），是被上訴人主張其已依規 定向江秋惠等4人追繳融資餘額、江秋惠等4人因否認開立系 爭信用交易帳戶而無可能於期限內補繳差額，及被上訴人於 87年11月16日至同年月19日間處分國揚公司股票，然因股市 供需原理未能成交等語，雖為可採，然被上訴人自國揚公司 股票自88年7月6日恢復買賣迄今均未為任何處分，已錯失賣 出國揚公司股票之機會，則上訴人指摘被上訴人未適時處分 國揚公司股票，以防止損害之擴大，亦與有過失等語，即屬 有據。 ㈦綜上，上訴人主張其受託辦理江秋惠等4人融資融券業務時 ，被上訴人未善盡其應負之徵信審核義務，且怠於處分國揚 公司股票，應負過失責任等語，應屬可採；被上訴人主張其 僅須依上訴人交付之客戶資料為審查，其已盡應負之審查徵 信義務，被上訴人於國揚公司股票恢復買賣已無權處分擔保 品，而不負過失責任云云，尚非可採。爰審酌上訴人對其選 任之營業員江柔儀、詹琨琦及監督渠等業務之執行，未盡相 當之注意與稽核，對渠等職業教育亦訓練不周，江柔儀乃有 機可趁冒名申辦江秋惠等4人之信用交易帳戶，而詹琨琦在 未經江秋惠等4人親持身分證申辦信用信用交易帳戶之情形 下，即受理江柔儀之冒名開戶，未盡審核把關之責，而上訴 人將前揭開戶文件轉送被上訴人後，被上訴人復未就江秋惠 等4人開戶條件盡徵信之義務，僅憑書面審查即同意江秋惠 等4人名義之開戶，致江柔儀得以冒名開戶成功，並向詹琨 琦下單以融資方式買入國揚公司股票，詹琨琦竟受理非本人 之下單，上訴人並將不實之彙計表交付被上訴人撥付融資款 26,668,000元入江秋惠等4人帳戶，致被上訴人受有無法收 回之損害。而被上訴人則因誤信上訴人已盡投資人身分確認 之審核義務，而未就江秋惠等4人開戶條件克盡徵信審查之 義務，僅依上訴人交付之客戶資料為書面審查，旋依上訴人 製作之彙計表撥款；及被上訴人於國揚公司股票恢復買賣後 未適時處分國揚公司股票等一切情狀，再參酌上訴人受有償 委任，卻未負最基本之初審義務，應居本件損害肇因之首， 應認上訴人就本件前揭融資款無法收回之損害，應負70%之 過失責任，被上訴人應負30%之過失責任，較符公允。 六、被上訴人得請求賠償之金額若干？應否扣除侯西峰代償部分 ？ ㈠查本件因上訴人職員江柔儀、詹琨琦關於受理江秋惠等4人 申請開立信用交易帳戶及下單等債之履行事項，有故意或過 失責任，造成被上訴人撥付如原判決附表一所示款項26,668 ,000元完成交割，嗣江秋惠等4人否認開立信用交易帳戶， 致被上訴人受有26,668,000元之損害，惟被上訴人應負擔30 %之過失責任，已如前述，準此，被上訴人得請求上訴人賠 償款項為18,667,000元（26,668,000×70%＝18,667,600） ，及自起訴狀繕本送達翌日起即90年9月8日起算之法定遲延 利息。 ㈡又被上訴人曾於88年4月2日，與國揚公司法定代理人侯西峰 就分期攤還包括江秋惠等4人帳戶在內之國揚股票融資款項 事宜，簽訂協議書，第1條約定：「併存債務承擔標的；⒈ ‧‧‧..『國揚實業』股票之信用交易融資債務本金總額為 壹億伍仟捌佰捌拾柒萬參仟元整。前項債務自信用交易日 起至88年4月30日止，以甲方（即被上訴人）原融資利率計 算利息，自本件簽訂之日起，至本件債務清償完峻之日止， 按週年利率百分之八計算之利息。乙方（即侯西峰）就前 兩項之債務為併存之債務承擔，清償本件債務。」，第2條 約定：「前條債務之清償，自『國揚實業』股票恢復交易 日起五年內，以如附表二所示之方式為之。‧‧‧前條第 二項利息，以如附表三之方式為之。乙方得因如附表一所 示之各該帳戶處理後所得全部款項抵充第一項本金之給付， ‧‧‧。」，第3條第1項約定：「除第4條第3項約定外，甲 方同意依乙方與各該信用帳戶者之協議結論，處理其中融資 買進『國揚實業』股票及抵繳有價證券，甲方於主管機關同 意之範圍內配合之。」，第4條約定：「債務之擔保乙方 為發票人開立同第一條全部之本票‧‧‧，於本件簽訂時交 付甲方，‧‧‧乙方另提供之擔保‧‧‧股票部分，應完 成質權設定，不動產部分應完成抵押權設定（擔保範圍為第 一條金額全部）‧‧‧。」，第7條約定：「乙方對於第二 條併存債務承擔之債務，倘有乙期未履行，視為全部到期‧ ‧‧」。附件二本金清償試算表及附件三利息清償試算表記 載，本金自第三年起分年償還15%、35%、50%，利息自88年6 月20日起分期償還。（見本院上字卷㈡第415至422頁之協議 書），上訴人執此抗辯依被上訴人與系爭債務承擔人侯西峰 所立之協議書主張：依該協議書所載，本金應自90年6月20 日分期償還，利息應自88年6月20日分期償還，均已逾清償 期限，被上訴人應已全部受償完畢云云，惟查侯西峰與被上 訴人簽定協議書，約定其為國揚公司股票信用交易融資債務 1億58,873,000元之併存債務承擔人。而侯西峰自88年4月12 日起至89年4月11日止僅對被上訴人清償1,968,802元，有被 上訴人提出之侯西峰還款明細表（見本院卷㈠第151、155頁 ）在卷可稽，應堪信為真。則關於本件國揚公司股票融資款 部分，依侯西峰承諾清償本息333,190,000元比例換算，被 上訴人僅得受償157,580元（1,968,802×26,668,000／333, 190,000＝157,580），而被上訴人請求依法先抵充利息（本 院卷㈡第120頁），則以上訴人所負損害額18,667,600元， 按年利率5%計算之利息，得出每日利息為2,557元（18,667, 600×5%÷365＝2,557），與被上訴人受償之157,580元換算 可折抵62天利息（157,580÷2,557＝62）。準此，被上訴人 請求上訴人給付法定遲延利息部分，應自90年9月8日順延至 90年11月9日起算（8+62-30-31=9）。 七、原判決如經廢棄，上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規 定請求返還廢棄部分因假執行所得之給付及賠償？ ㈠按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之 判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其 效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害， 於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲 明」，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。被上訴 人依原判決聲請假執行，就上訴人在臺灣證交所之交割結算 基金為強制執行，經該所分別於91年10月8日、11月13日、1 2月25日、92年1月27日四次依法院執行命令，前三次各執行 7,766,191元，第四次執行5,571,003元，計28,869,576元， 為兩造所不爭。該28,869,576元，包括裁判費261,681元、 執行費187,116元、原判決命上訴人給付之本金26,668,000 元，經四次依序執行7,342,774元、7,305,539元、7,256,6 01元、5,211,883元，及各該本金之法定遲延利息423,417元 、460,652元、509,590元、359,120元（5,571,003-5,211,8 83＝359,120），上訴人依臺灣證交所通知，於91年10月17 日、同年11月21日、92年1月7日、同年2月7日，補繳交割結 算基金前三次各7,766,191元，第四次5,571,003元，共計28 ,869,576元，為兩造所不爭，並據本院調閱原法院91年度執 玄字第26957號執行卷宗審閱屬實（各次強制執行金額詳如 附表二所示），並有上開執行命令、臺灣證交所函及上訴人 繳款單據在卷可憑（本院上字卷㈠第178頁、第181至190頁 、第203頁至205頁）。原判決既經部分廢棄，上訴人聲明請 求被上訴人返還上開廢棄部分因假執行所得之給付及賠償所 生之損害，在原判決廢棄範圍內於法有據。 ㈡末查，被上訴人敗訴部分本金為8,000,400元（26,668,000- 18,667,600＝8,000,400），已如前述，則其第四次執行本 金5,211,883元、利息359,120元，合計5,571,003元（5,211 ,883＋359,120＝5,571,002）均須返還、賠償；則敗訴本金 8,000,400元扣除第四次執行之本金5,211,883元後之本金2, 788,517元（8,000,400-5,211,883＝2,788,517）及利息195 ,822元（以第三次執行本金7,256,601元之利息509,590元按 比例計算：509,590×2,788,517／7,256,601＝195,822）， 合計2,984,339元（2,788,517＋195,822＝2,984,339），及 第一次執行之裁判費261,681元其中3/10（本院命被上訴人 負擔第一審訴訟費用部分）即78,504元（261,681×0.3＝ 78,504）、及執行費56,135元（187,116×0.3＝56,135）， 合計134,639元亦均須返還、賠償。準此，上訴人得請求被 上訴人返還、賠償之金額合計8,689,981元（5,571,003＋ 2,984,339＋134,639＝8,689,981），及其中134,639元、 2,984,339元、5,571,003元，分別自上訴人補繳交割結算之 日即91年10月17日、92年1月7日及同年2月7日起算之法定遲 延利息。 ㈢綜上，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴 人返還廢棄部分因假執行所得之給付及賠償金額為8,689,98 1元，及其中134,639元，自91年10月17日起；其中2,984,33 9元，自92年1月7日起；其中5,571,003元，自92年2月7日起 至均至清償日止之法定遲延利息，即於法有據，應予准許， 其逾此範圍之聲明，於法無據，應予駁回。 八、綜上所述，被上訴人依系爭代理契約之約定及民法第544條 規定，請求上訴人給付18,667,600元，及自90年11月9日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准 、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改 判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核 無違誤。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。至上訴人依民事訴訟法第395條 第2項規定，聲明被上訴人應返還其因假執行所為之給付8,6 89,981元，及如自主文第五項所示之法定遲延利息，為有理 由，應予准許；逾此範圍之聲明，為無理由，應予駁回。另 ，本院既准被上訴人依民法第544條規定請求上訴人賠償損 害，自無庸再就被上訴人之其餘請求權（即民法第188條第1 項、第184條第1項前段）加以審酌。 九、本件事證已臻明確，兩造其兩造其餘之攻擊或防禦方法及未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。 十、據上論結，本件上訴及上訴人請求返還因假執行所為給付均 為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 2 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 林麗玲 法 官 賴劍毅 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 2 日 書記官 黃千鶴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。