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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度上字第1331號 上　訴　人　俞逢國際開發股份有限公司 　　　　　　（即俞逢水電工程股份有限公司） 法定代理人　潘金蘭 訴訟代理人　陳鼎正律師 被 上訴 人　吳明玲即世貿工程行 訴訟代理人　許滄淋 　　　　　　胡坤佑律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年10月 29日台灣桃園地方法院98年度訴字第1573號第一審判決提起上訴 ，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 上訴人之法定代理人原為彭明焜，嗣於本院審理中變更為潘 金蘭，有上訴人公司登記資料查詢表附卷可憑，並據其具狀 聲明承受訴訟（本院卷頁149-150），核與民事訴訟法第170 條、第175條第1項、第176條規定，並無不合，應予准許。 乙、實體方面： 一、上訴人起訴主張： 兩造於民國96年4 月25日簽訂工程契約書（下稱系爭契約） ，由被上訴人向上訴人承攬「國立金門技術學院圖書資訊大 樓新建工程」（下稱系爭工程），並約定上訴人為被上訴人 代墊相關費用時，於被上訴人計價請款時扣除。嗣於施工期 間，上訴人陸續為被上訴人代墊開辦費、薪資、給付預付款 及借支工程款等共計新台幣（下同）1,588,607元(下稱系爭 款項），惟因被上訴人未依約進行工程，業經上訴人終止系 爭契約，並無可請領之工程款可扣抵，被上訴人自應依約返 還系爭款項。退步言，上訴人為免工程延誤而為被上訴人墊 付系爭款項，被上訴人亦因系爭款項之墊付而受有利益，亦 有無因管理或不當得利之適用。為此，依兩造間代墊工程暫 付款之協議及消費借貸之法律關係，或民法第176條、第179 條之規定，請求擇一判命被上訴人給付上訴人系爭款項及自 起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。 （原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴。） 並於本院聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人1,588,607元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：其依約進場施工，並無可歸責之解約事由， 而上訴人除工程預付款外，其餘工程款均未按期給付，致被 上訴人資金週轉困難，始通知材料商直接向上訴人請款。況 被上訴人僅係受上訴人指示施作之小包，上訴人請求相關工 地管銷代墊費用，如公關費用、與業主便餐等款項，性質上 不屬於代墊費用，且未經被上訴人實際負責人許滄淋簽名認 可，非屬兩造約定之代墊款，自不應由被上訴人負擔。退步 言，上訴人提出之代墊款明細，僅其中343,182 元與被上訴 人有關，而上訴人尚積欠被上訴人工程款4,548,143元， 業 經原法院核發支付命令(98年度司促字第12723號，下稱系爭 支付命令）確定在案，自得以此主張抵銷等語，資為抗辯。 並於本院聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： 上訴人向訴外人東鑫龍營造有限公司（下稱東鑫龍公司）承 攬系爭工程即「國立金門技術學院圖書資訊大樓新建工程」 後，再於96年4 月25日與被上訴人簽訂系爭契約，將系爭工 程轉包由被上訴人承攬施作。嗣上訴人於96年6 月22日寄發 存證信函予被上訴人表示終止系爭契約，經被上訴人於96年 6月23日收受。 四、兩造之爭點及論據： 上訴人主張被上訴人應返還上訴人因系爭工程所代墊之系爭 款項1,588,607元等語。 惟為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯。是本件兩造之爭點為：(一)上訴人主張就系爭工程 為被上訴人代墊開辦費、薪資、給付預付款及借支工程款等 共1,588,607元， 有無理由？(二)被上訴人以對於上訴人之 工程款債權，與本件上訴人之請求主張抵銷，有無理由？ 茲分別論述如下： (一)關於上訴人主張就系爭工程為被上訴人代墊系爭款項之爭 點： １、上訴人主張其因系爭工程曾支出系爭款項1,588,607元 ，業據提出現金支出傳票、付款簽收簿、支出證明單、 匯款申請書、匯款回條等（見原審卷頁15 -27、41-51 ）為證；惟質之被上訴人僅就其中343,182元（見原審 卷頁99）不爭執係屬系爭工程代墊費用。經查： ⑴上訴人主張於96年3月28日至96年4月21日如附表編號1 至25所示，先後匯款代墊54,766元（11,516＋20,000＋ 20,000＋3,250＝54,766），雖係兩造96年4月25日簽訂 系爭契約前所為，惟被上訴人自承兩造就系爭工程約定 自96年3 月開始即由其派員至金門等語在卷（見原審卷 頁150反面）， 且上開金額復經被上訴人自認應由其負 擔（見原審卷頁98-99）。 是上訴人主張其依約為被上 訴人代墊此部分費用，即非無據。 ⑵上訴人主張為被上訴人代墊員工薪資部分： 本件被上訴人僱用蔡文鴻擔任系爭工程金門工地經理負 責對外與業主交涉，及林玫芳擔任會計負責接收材料、 管理記帳工作等情，業據證人林玫芳、蔡文鴻於原審分 別證明在卷（見原審卷頁73反面、75反面、141反面） ，且被上訴人亦自承林玫芳、蔡文鴻薪資應由其支付（ 見原審卷頁33）。是上訴人主張被上訴人應依約返還其 所代墊支付林玫芳、蔡文鴻等系爭工程之員工薪資等語 ，尚非無據。茲就上訴人主張代被上訴人墊付員工薪資 之數額審究如下： ①上訴人主張其就蔡文鴻之4月份薪資於96年4月27日代 付3萬元、同年5月12日代付4萬元，5月份薪資於96年 6月21日代付6萬元、6月份薪資於96年7月14日代付6 萬元，共19萬元，由蔡文鴻女兒蔡欣宴於付款簽收簿 代為簽收等情，業據提出與所述相符之付款簽收簿為 證（見原審支付命令卷頁13），並經證人蔡文鴻證述 屬實（見原審卷頁142反面），且為被上訴人所不爭 執（見原審卷頁142反面），其此部分主張，堪以採 信。 ②上訴人主張其就林玫芳之4 月份薪資於96年5月2日代 付2萬元，5月份薪資於96年6 月23日代付3萬元、6月 份薪資於96年7月9日代付3萬元，共8萬元，業據提出 支出證明單、現金支出傳票、郵政跨行匯款申請書、 經林玫芳簽名之付款簽收簿為證（見原審卷頁22、42 反面、50正反面，原審支付命令卷頁12）。參以被上 訴人已自認其中96年5 月2日代付2萬元部分（見原審 卷頁99、42反面），就其餘部分則無法提出係由被上 訴人給付之證據。而證人林玫芳復證稱：其確實有收 到上開薪資金額後故於付款簽收簿簽名，且被上訴人 於96年6 月13日開始即表示沒有錢可供工地使用等語 （見原審卷頁74反面）。互核以觀，堪認上訴人上開 主張，尚非無據。 ③上訴人主張於96年6月11日匯款代付系爭工地96年5月 份員工（不含林玫芳、蔡文鴻） 薪資共166,079元， 業據提出支出證明單為證，並經林玫芳證述屬實（見 原審卷頁21、47反面、48、75），亦堪採信。 ④綜此，上訴人主張就系爭工程為被上訴人代墊員工薪 資共436,079元，應屬可採。 ⑶上訴人主張就系爭工程為被上訴人代墊開辦費、給付預 付款及借支工程款等部分： ①上訴人主張於96年5月2日匯款2 萬元予會計林玫芳， 為被上訴人代墊系爭工程開辦費乙節，為被上訴人所 不爭執，並有現金支出傳票、郵政國內匯款執據、支 出證明單（見原審卷頁18、42反面、99），自堪採信 ②上訴人主張於96年5 月10日交付系爭工程預付款20萬 元予被上訴人法定代理人，再由被上訴人法定代理人 匯款至林玫芳帳戶以支付工程相關費用等情，業據提 出現金支出傳票、匯款回條（見原審卷頁43、62）為 證，核與系爭契約第6條第1款「甲方（即上訴人）於 合約簽訂後核付乙方（即被上訴人）20萬元之預付款 。」之約定相符，應認可採。 ③被上訴人實際負責人許滄淋於96年4 月份以「靖皓水 電工程行」名義向冠昕水電材料有限公司（下稱冠昕 公司）訂購用於系爭工程之水電材料，經上訴人於96 年5月15日匯款342,870元（不含手續費30元）支付冠 昕公司上開水電材料費，由冠昕公司開立353,516 元 之發票，業據證人即冠昕公司負責人李慶達到庭證述 屬實，並提出冠昕公司存摺96年4 月份客戶對帳單佐 證（見本院卷頁70-73）； 核與上訴人所提出之支出 證明單記載「冠昕4月份材料款353,516、扣3%回公司 10,605、代世貿許滄淋付金門材料」等語及統一發票 、匯款單內容（見原審卷頁19反面、44正反面）相符 ，自堪採信。參以被上訴人亦自陳：其請冠昕公司老 闆向上訴人請款等語在卷（見原審卷頁74反面），由 此堪認，上訴人主張其為被上訴人代墊此部分水電材 料費342,900元（含手續費30元）， 核屬有據，逾此 數額之主張，尚不足採。 ④上訴人主張於96年5 月24日代被上訴人借支系爭工地 員工郭承滄3,000元等語，雖為被上訴人所否認（ 見 原審卷頁32反面）。惟觀之上訴人提出之現金支出傳 票，其上業經被上訴人實際負責人許滄淋簽名確認（ 見原審卷頁20反面、45），則上訴人主張此部分係為 被上訴人所代墊，尚非無據。 ⑤上訴人主張於96年5月29日匯款1萬元借支被上訴人以 為系爭工地零用金，業據提出與所述相符之現金支出 傳票及被上訴人於同日簽發之同額本票（見原審卷頁 20反面、46）為證，亦堪採信。 ⑥上訴人主張於96年6 月1日匯款代墊5萬元予會計林玫 芳以為系爭工地雜項支出費用，業據提出與所述相符 之匯款回條聯（見原審卷頁48）為證，且經證人林玫 芳證述確有收到上開款項（見原審卷頁74），核屬可 採。 ⑦上訴人主張於96年6月23日匯款代墊1萬元予會計林玫 芳以支應系爭工地費用，業據提出與所述相符之匯款 申請書、現金支出傳票（見原審卷頁22反面、50反面 ）為證，亦非無據。 ⑧綜此，上訴人主張就系爭工程為被上訴人代墊開辦費 、給付預付款及借支工程款等共635,900元， 堪以採 信。又上訴人確因系爭工程而有交付上開款項經被上 訴人或會計林玫芳受領之事實，已如上述，則上開款 項之支出情形如何，核屬被上訴人使用權限，與其應 返還上訴人之數額認定無涉，附此敘明。 ⑷嗣上訴人於96年6 月22日寄發存證信函予被上訴人表示 終止系爭契約，經被上訴人於96年6 月23日收受，有存 證信函在卷可稽（見原審卷頁28）。其後系爭工程繼續 施作，並由上訴人自行支付後續之員工薪資、工程材料 款等情，業據被上訴人陳明在卷（見原審卷頁33、60反 面），且為上訴人所是認，並表明本件係請求96年6月 23日之前被上訴人應負擔之費用等語在卷（見原審卷頁 60反面）。準此，上訴人於96年7月9日匯款343,170元 予林玫芳，固據提出匯款回條、現金支出傳票（見原審 卷頁51）為證，惟其中除3萬元係代付林玫芳96年6月份 薪資（見原審卷頁51反面），已如上述，逾此範圍之數 額無從證明係為被上訴人支出96年6月23日前所應負擔 之費用，自難認此部分上訴人係為被上訴人管理事務或 依約為被上訴人代墊，亦難認被上訴人有何不當得利可 言。 ２、兩造就系爭工程約定自96年3 月開始即由被上訴人派員 至金門並負擔相關費用，已如上述。而系爭契約第6 條 第2款及第6款分別約定「乙方（即被上訴人）於第一次 及第二次計價請款時各返還甲方（即上訴人）10萬元之 預付款。」、「由甲方代為支付材料款或其他費用時， 於當期計價款扣除。」（見原審卷頁56反面）。又上訴 人主張就系爭工程於簽訂系爭契約前為被上訴人先後匯 款代墊54,766元，於簽約後陸續為被上訴人代墊員工薪 資共436,079元，及墊付開辦費、給付預付款、 借支工 程款等共635,900 元，亦如上述。準此，上訴人依上開 兩造間之約定，請求被上訴人返還系爭工程代墊款項1, 126,745元，尚非無據。 又上訴人依上述兩造代墊工程 款項之協議請求既有理由，其併依消費借貸、無因管理 、或不當得利之法律關係請求部分，即無再予審究之必 要，附此敘明。 (二)關於被上訴人主張抵銷之爭點： １、被上訴人前以上訴人就系爭工程積欠工程款4,548,143 元為由，向原法院聲請核發系爭支付命令，命上訴人應 向被上訴人清償4,548,143元及自96年6月26日起至清償 日止之法定遲延利息（見原審卷頁118）。 而系爭支付 命令於98年6月2日分別寄存送達「桃園縣新屋鄉後庄村 後庄31之18號1樓」及「金門縣○○鄉○○路○○○號」， 業經本院調閱系爭支付命令卷查核無訛。上訴人雖以： 上訴人公司實際未於上址營業，且當時法定代理人彭明 焜亦未住在金門戶籍地址云云，主張系爭支付命令因未 合法送達而不生效力云云。惟查： ⑴按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人 為之。送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所 行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事 務所、或營業所行之。民事訴訟法第127條第1項及第13 6 條第1項前段、第3項分別定有明文；而依同法第52條 規定，民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之代表 人準用之。本件上訴人為法人，依上開說明，訴訟文書 自應向其法定代理人住、居所或上訴人公司之事務所、 營業所為送達。 ⑵又系爭支付命令寄存送達時，上訴人公司登記所在地為 「桃園縣新屋鄉後庄村後庄31之18號1樓」， 其法定代 理人彭明焜戶籍住所為「金門縣○○鄉○○路○○○號」 ，有公司登記事項表及戶籍謄本附系爭支付命令卷可憑 。而證人即上訴人公司行政助理何詩化證稱：上訴人公 司實際營業處所在楊梅，因為新屋鄉太偏遠不方便，至 98年7月結束楊梅辦公室，於同年8月遷至桃園縣蘆竹鄉 等語（見本院卷頁97反面-98面）， 核與桃園縣政府警 察局楊梅分局查訪「桃園縣新屋鄉後庄村後庄31之18號 1 樓」附近鄰居表示印象中96年6 月間並無人居住於該 址等情（見本院卷頁80-82）， 固屬相符。惟質之證人 何詩化則稱：不清楚彭明焜98年6 月間有無在金門居住 等語（見本院卷頁98反面）；參以金門縣金寧鄉戶政事 所於100年3 月8日函復表示彭明焜戶籍於96年9月4日至 99年4月12日設所轄林湖路331號，該戶籍登記並無疑慮 ，有該函附卷可憑（見本院卷頁80）；且彭明焜於原審 亦自承其去金門系爭工地10幾趟等語在卷（見原審卷頁 101反面）。 此外，上訴人復未陳明其當時之法定代理 人彭明焜於96年6 月間之其他住居所地址，互核以觀， 尚難認彭明焜設於金門之上開住所有實際上變更之情事 。則郵務機關將系爭支付命令送至上訴人法定代理人彭 明焜住所地「金門縣○○鄉○○路○○○號」， 未獲會晤 本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將應送達之系 爭支付命令寄存送達地之金寧警察所，並須製作送達通 知書兩份，記明寄存文書之處所，一份黏貼於上開住所 門首，另一份置於該住所信箱，俾應受送達人知悉寄存 之事實前往領取，應認已為合法之寄存送達。原法院以 系爭支付命令於98年6 月12日對上訴人發生送達效力， 於98年7 月22日確定，並據以核發支付命令確定證明書 （見原審卷頁119），於法並無不合。 ２、準此，上訴人對於系爭支付命令未於法定期間提出異議 ，依民事訴訟法第521 條之規定，系爭支付命令與確定 判決有同一之效力，則被上訴人據此主張其對上訴人有 4,548,143元及自96年6月26日起至清償日止之法定遲延 利息之工程款債權，即屬有據。又上訴人得請求被上訴 人返還系爭工程代墊款項1,126,745元，固如上述， 惟 經被上訴人以上開對上訴人之工程款債權主張抵銷後即 因而消滅。是上訴人本件請求，為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付1,588,607 元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由 雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與 判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 12 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 林曉芳 法 官 鄭純惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 15 日 書記官 劉麗芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。