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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第589號 上訴人即附　竹安臘味食品有限公司 帶被上訴人 法定代理人　王錫陳 訴訟代理人　游孟輝律師 複　代理人　劉琦富律師 訴訟代理人　黃憲男律師 視同上訴人 即附帶被上 訴人　　　　楊嘉慶 被上訴人即　陳麗卿 附帶上訴人 訴訟代理人　簡坤山律師 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年 4月15日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第290號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於102年7月30日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人竹安臘味食品有限公司、楊嘉慶連帶給付新 臺幣壹佰捌拾肆萬叁仟捌佰捌拾壹元本息部分及該部分假執行之 宣告暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回 。 被上訴人附帶上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用(除確定部分外)、附帶上訴及追加之訴訴訟 費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一 人提出非基於其個人關係之抗辯，經法院認為有理由者，依 民事訴訟法第56條第1項1款規定，其提起上訴之效力，及於 其他共同被告(最高法院41年台抗字第10號判例參照)。本件 被上訴人於原審依民法第184條第1項前段及第188條第1項規 定起訴請求上訴人竹安臘味食品有限公司(下稱竹安公司)、 楊嘉慶負連帶賠償責任，於原審判決後，竹安公司提起上訴 ，其中關於醫療費用、交通費用、薪資收入、勞動能力減少 及慰撫金等部分之抗辯，均非基於其個人關係之抗辯，本院 認為竹安公司關於上開部分之抗辯為有理由(詳如後開所 述)，按諸上開說明，竹安公司上訴之效力及於楊嘉慶，爰 將楊嘉慶列為上訴人。又楊嘉慶經合法送達，未於言詞辯論 期日到場，被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，核無不合 ，應予准許。 二、按在二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人原請 求上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）199萬6,977元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，嗣於本院審理中主張上訴人應再賠償醫療費用7,818 元、勞動能力減損105萬3,541元，扣除其已領取之強制汽車 責任險給付63萬4,230元後，上訴人應再連帶給付42萬7,129 元本息，係屬擴張應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符 ，亦應予准許。 三、被上訴人主張：楊嘉慶受僱於竹安公司擔任貨車司機，於民 國97年7月29日上午9時30分許，駕駛竹安公司所有車號0000 -00號自用小貨車，沿宜蘭縣○○鄉○○路由北往南方向行 駛，行經五濱路與196線道路交岔路口，欲右轉進入196線道 路時，疏未注意即貿然右轉，而擦撞同向右後方由被上訴人 騎乘之車號000-000號機車(下稱系爭車禍) ，致被上訴人受 有第12胸椎壓迫性骨折、左肩挫傷之傷害，被上訴人所騎乘 之機車亦受有損壞，爰依民法第184條第1項前段、第188條 第1項、第193條及第195條第1項規定，請求上訴人應連帶賠 償醫療費用8萬9,109元、復健器材費用8,000元、交通費用4 萬5,018元、車損費用850元、車禍發生後2年內之薪資收入 損失50萬4,000元、勞動能力減損100萬元及精神慰撫金35萬 元，共計199萬6,977元本息等語。（原審判決上訴人應連帶 給付被上訴人184萬3,881元，及自99年3月10日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴）並對 於竹安公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。又於本院審理中 ，對原判決駁回其慰撫金15萬元之請求部分，聲明不服，提 起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人 後開㈡之訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再連帶給付附帶上 訴人15萬元，及自99年3月10日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。復於本院審理中，追加請求上訴人應再賠償其醫 療費用7,818元、勞動能力減損105萬3,541元，共計106萬1, 359元，扣除被上訴人已領取強制汽車責任險給付63萬4,230 元後，上訴人應再連給付42萬7,129元本息，追加之訴聲明 ：上訴人應再連帶給付被上訴人42萬7,129元，及自99年8月 22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(被上訴人關於 原判決駁回交通費3,096元本息部分，並未聲明不服，該部 分業已確定) 四、竹安公司則以：楊嘉慶於系爭車禍發生時，係開車載竹安公 司負責人配偶李晶及其女兒外出就醫，並非執行職務，竹安 公司無須負僱用人連帶賠償責任；系爭車禍發生當天竹安公 司負責人王錫陳將被上訴人送往羅東博愛醫院就醫，當時醫 生表示被上訴人傷勢並不嚴重，不需住院，僅需於98年7月 31日回診，王錫陳乃於當日傍晚送被上訴人回家，可見被上 訴人並無不能工作致有薪資損失之問題，其於97年10月28日 之後所支出之醫療費用、交通費用，均與系爭車禍無關，且 被上訴人之傷勢並不符合勞工保險失能給付標準，其請求勞 動能力減損之損害，為無理由，又被上訴人請求之精神慰撫 金亦屬過高，應予酌減，另被上訴人已受領強制汽車責任險 給付63萬4,230元應予扣除，而本件被上訴人未注意前車狀 況，就系爭車禍之發生與有過失，應減免上訴人之賠償責任 等語，資為抗辯。並對於原判決聲明不服，提起上訴，上訴 聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。對於被上訴 人之附帶上訴及追加之訴，答辯聲明：附帶上訴及追加之訴 均駁回。 楊嘉慶未於本院準備程序期日、言詞辯論期日到場，亦未向 本院提出書狀為陳述，而據其在原審之陳述：車禍當天醫生 診斷被上訴人受傷不嚴重，被上訴人就診次數太多，費用過 高，交通費用請求金額太高，請求2年之工作損失時間太長 ，勞動能力減損之費用也有意見，精神慰撫金請求過高等語 ，資為抗辯，並請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。 五、查楊嘉慶於97年7月29日上午9時30分許，駕駛車號0000-00 號自用小貨車沿宜蘭縣○○鄉○○路由北往南方向行駛，行 經五濱路與196線道路交岔路口，欲右轉進入196線道路行駛 時，疏未注意而貿然右轉，適被上訴人騎乘車號000-000號 機車同向行駛於楊嘉慶所駕駛車輛右後方，閃避不及而與楊 嘉慶所駕駛車輛右側車身擦撞，被上訴人倒地，因而受有第 12胸椎壓迫性骨折、左肩挫傷之傷害；楊嘉慶因上開事實， 經臺灣宜蘭地方法院檢察署(下稱宜蘭地檢署)檢察官以98年 度偵字第169號聲請簡易判決處刑，經原審法院簡易庭以98 年度交簡字第110號簡易判決處有期徒刑三月，楊嘉慶聲明 不服，提起上訴，經原審法院刑事庭以98年度交簡上字第12 號判決駁回上訴確定等事實，有原審98年度交簡上字第12號 刑事判決、98年度交簡字第110號簡易判決、長庚紀念醫院( 下稱長庚醫院) 97年12月11日診斷證明書、新南大中醫診所 98年1月12日診斷證明書、羅東聖母醫院98年4月30日診斷證 明書、羅東博愛醫院98年7月9日診斷證明書、宜蘭縣政府警 察局羅東分局(下稱羅東分局)函送原審系爭車禍資料在卷可 稽(原審卷㈠第6-8、26-29頁、㈡第4-17頁)，並經本院調閱 上開刑事案卷全卷核對無訛及影印附卷(本院卷㈢第47-91頁 ，另有外放卷)，復為兩造所不爭執(原審卷㈠第93頁、㈡第 39-40、54頁)，應堪信為真實。 六、被上訴人主張楊嘉慶就系爭車禍之發生有過失，被上訴人因 而受有第12胸椎壓迫性骨折、左肩挫傷之傷害，所騎乘之機 車損壞，楊嘉慶應負侵權行為損害賠償責任乙節，為上訴人 所不爭執，惟被上訴人主張上訴人應連帶賠償其醫藥費用、 復健器材費用、交通費用、車損費用、車禍發生後2年內之 薪資收入損失、勞動能力減損之損失及精神慰撫金等，則為 上訴人所拒絕，並以前開情詞置辯。經查： ㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明 文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受 僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務 所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之 行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人 之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內(最高法院 42年台上字第1224號判例參照)。本件被上訴人主張楊嘉慶 於系爭車禍發生時，係受僱於竹安公司而執行職務乙節，為 竹安公司在原審所明示不爭執之事實(原審卷㈡第40、54頁) ，核屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認，嗣竹安公司於 本院審理中否認其事，辯稱楊嘉慶當時係載竹安公司負責人 之配偶就醫，車上並無裝載物品，並非執行職務云云，係屬 撤銷自認，被上訴人並不同意，竹安公司雖援引楊嘉慶於前 開刑事案件在警局、偵查中之陳述及證人即竹安公司負責人 之配偶李晶之證詞，證明其於原審所為之自認與事實不符。 惟查，楊嘉慶於97年12月19日在羅東分局詢問時固稱當時帶 老闆娘看病，車上沒有載物品等語(該警局卷第1-2頁、本院 卷㈢第79頁)，並於98年1月15日在宜蘭地檢署檢察官訊問時 稱老闆娘生病要送她去醫院等語(偵查卷9頁、本院卷㈢第75 頁背面)。證人即竹安公司負責人之配偶李晶於本院亦證稱 當天伊要看醫生，伊女兒有一點咳嗽，所以帶去一起看等語 (本院卷㈠第139頁正面) 。然查，楊嘉慶受僱於竹安公司擔 任司機，為竹安公司所是認，楊嘉慶於上開日時在宜蘭地檢 署檢察官訊問時亦稱在竹安公司負責開肇事之車號0000-00 號廂型車(偵查卷9頁、本院卷㈢第75頁背面) ，又系爭車禍 係發生於00年0月00日(星期二)上午9時10分許，為上班時間 ，楊嘉慶當時雖係開車載竹安公司負責人之配偶李晶及小孩 前往醫院看病，惟衡諸常情，應係竹安公司負責人王錫陳之 要求或為其所同意，此亦與國內小型企業公司與負責人之私 務常混淆不分之情形相符，是楊嘉慶於系爭車禍發生時，在 客觀上應屬執行職務之行為。竹安公司雖舉最高法院48年台 上字第787號判決意旨：「某甲係財政部僱用之三輪車夫， 該項三輪車由財政部指定，供該部某參事上班下班之用，至 該參事眷屬則在不准使用之列。嗣某參事夫人願另給報酬， 故某甲以該三輪車載運某參事夫人前往菜場買菜而撞傷某乙 ，某甲既非執行職務，則某乙以財政部應與某甲連帶負責賠 償損害，與民法第188條第1項所定之要件即有不合。」(本 院卷㈠第30頁) ，惟上開案例之三輪車，並非某參事所有， 且該三輪車是否載某參事上班，或載某參事配偶買菜，在客 觀上可輕易判斷，與本件上開所述情節不同，自非得援引適 用於本件。從而，楊嘉慶於上開警局及偵查中之陳述，證人 李晶於本院所為之證述，均不足以證明竹安公司於原審所為 之自認與事實不符，其於本院辯稱楊嘉慶於系爭車禍發生當 時，並非執行職務云云，即無足取。 ㈡被上訴人主張其因系爭車禍除受有第12胸椎壓迫性骨折、左 肩挫傷之傷害外，尚受有頸椎鞭抽式損傷(頸椎過度屈伸損 傷)症候群、疑似外傷性雙側髖關節病變等傷害，並援引羅 東聖母醫院98年12月16日天羅聖民字第1218號致原審之函文 (原審卷㈠第172頁)，及提出上開醫院99年6月3日診斷證明 書(本院卷㈠第39頁)為證，惟為上訴人所否認。查： ⒈被上訴人於系爭車禍後之就醫情形如下： ⑴被上訴人於97年7月29日在羅東博愛醫院急診，主訴因發生 車禍，造成右腰疼痛，當時生命徵象穩定，經急診醫師診視 ，發現右側腰部輕度壓痛，無瘀血或外傷，右手有擦傷，X 光檢查結果發現第12胸椎楔狀變形，兩側髖關節正常；同年 月31日再至該醫院骨科就診，主訴頸部疼痛3天，經該醫院 以腰椎及頸椎X光檢查結果腰椎無特殊發現，頸椎亦無不穩 定現象，有該醫院檢送本院之病歷在卷可稽(本院卷㈡第5-1 1頁、㈢第112-136頁)。 ⑵被上訴人於97年8月1日至新南大中醫診所就診，主訴頸部挫 傷、左肩與上臂挫傷及左髖與大腿挫傷，其後陸續於該診所 治療，有該醫院檢送本院之病歷在卷可查(本院卷㈠第162-1 86頁)。 ⑶被上訴人於97年8月2日至羅東聖母醫院骨科就診，主訴背痛 一週，經診視發現第一腰椎壓迫性骨折；同年月13日至該醫 院就診，主訴左肩痛，經診察發現左肩肩峰鎖骨關節挫傷； 同年月20日至該醫院接受藥物治療；同年9月22日至該醫院 神經外科就診，主訴創傷後及左側頭痛及頭暈為期2個月， 同日在該醫院骨科就診，主訴下背痛、左側肘關節痠痛，接 受藥物治療；同年10月8日至該醫院就診，主訴第一腰椎壓 迫性骨折、下背痛合併左下肢轉移痛及感覺異常，經X光追 蹤檢查結果發現骨折癒合，接受藥物治療；同年11月29日至 該醫院就診，主訴頸部疼痛，診斷為退行性頸部關節黏連， 經予藥物治療；同年12月29日再至該醫院就診，主訴下背痛 時好時壞，診斷為第12胸椎壓迫性骨折，給予長背架及藥物 治療；98年1月12日至該院就診，主訴左肩痛，經診察後發 現肩關節活動角度受限，外展角度不良，臆斷為旋轉肌袖損 傷，給予藥物治療；同年月17日至該醫院就診，主訴下背痠 痛及活動受限，診斷為第一腰椎(應係第12胸椎之誤植)壓迫 性骨折及膝關節退化性關節炎，給予藥物治療，同日在該醫 院復健科就診，主訴車禍後中間背痛數月，特別為變換姿勢 或是長期直立時有持續背痛，診斷為第12胸椎壓迫性骨折， 安排接受復健及給予藥物治療；同年月31日至該醫院骨科就 診，主訴下背及左側鼠蹊部疼痛，診察後發現右下肢感覺異 常，診斷為第一腰椎(應係第12腰椎之誤植) 壓迫性骨折，X 光檢查結果脊椎排列無異常、骨折癒合，給予藥物治療；同 年2月3日再至該醫院復健科就診，主訴車禍後中間背痛數月 ，特別為變換姿勢或是長期直立時有持續背痛，右側肩胛上 疼痛數月，診察發現右側Spurling test: +，進行復健治療 ，並於同年2月10日至18日間陸續接受門診復健治療；同年 月16日在該醫院骨科就診，主訴疼痛由臀部傳導至大腿後側 、小腿及腳跟，診察發現轉移痛及臀部、大腿、下肢感覺異 常，臆斷為第一腰椎(應為第12胸椎之誤)壓迫性骨折、椎間 盤突出、腰椎退行性關節黏連或脊椎狹窄，給予藥物治療； 同年月27日至該醫院復健科就診，醫師臆斷可能髖關節病變 、中段背痛可能源自第12胸椎壓迫性骨折及揮鞭式頸部創傷 ，進行復健治療；同年3月2日至該醫院骨科接受藥物治療； 同年月13日至該醫院復健科就診，臆斷為髖關節病變、中段 背痛可能源自第12胸椎壓迫性骨折、揮鞭式頸部創傷、肌筋 膜痛症候群，進行復健治療，其後陸續至該醫院骨科及復健 科就診；同年6月8日至該醫院骨科就診，主訴疼痛由臀部傳 導至大腿後側、小腿及腳跟，診察後發現轉移疼痛及臀部、 大腿、下肢感覺異常，疼痛傳入肩部、頭部僵硬，疼痛加劇 ，經X光檢查結果為椎間盤退化及關節炎；同年8月3日、10 月12日至該醫院骨科就診，主訴下背痛合併左下肢感覺異常 及頸部疼痛，接受藥物治療，有該醫院檢送本院之病歷在卷 可憑(本院卷㈠第196-217頁)。 ⑷被上訴人於97年9月18日至長庚醫院急重症神經外科就診， 主訴車禍後下背痛、左臂痛及腳麻；同年10月9日至該醫院 急重症神經外科就診，安排頸椎屈曲/伸展側位X光檢查，結 果顯示僅第5頸椎及第6頸椎間隙減少，無不穩定之現象，上 肢肌電圖及神經傳導等檢查結果正常；同年10月30日再至該 醫院進行腰椎X光及頸椎磁振造影掃描檢查，結果為頸椎前 突角度輕度減少，第6、7頸椎及第7頸椎、第1胸椎韌帶增生 ，輕度後縱韌帶肥厚，其餘正常；其後於同年12月11日及10 0年4月21日至該醫院追蹤二次，有該醫院檢送本院之病歷在 卷可按(本院卷㈢138-177頁)。 ⒉由被上訴人上開⑴至⑷在羅東博愛醫院、新南大中醫診所、 羅東聖母醫院及長庚醫院之就診情形，可知被上訴人於系爭 車禍發生當日即97年7月29日在羅東博愛醫院急診時，並無 頸部疼痛之主訴，而經醫師檢查兩側髖關節正常，於同年月 31日至該醫院就診時，雖主訴頸部疼痛3日，惟經頸椎X光檢 查結果，頸椎無不穩定現象。再被上訴人於同年8月1日至新 南大中醫診所就診，雖有頸部挫傷、左髖挫傷之主訴，該診 所並為治療，但該診所並無X光等檢查設備，有該診所99年 11月6日新南大99年琛字第35號函在卷可考(本院卷㈠第161 頁) ，足見新南大中醫珍所之醫師，係憑被上訴人之主訴及 其目視診察後，給予治療，難以被上訴人於該診所治療，即 認被上訴人因系爭車禍受有頸椎鞭抽式損傷(頸椎過度屈伸 損傷) 症候群、疑似外傷性雙側髖關節病變等傷害。又被上 訴人雖自97年8月2日起多次至羅東聖母醫院之骨科及復健科 就診，然骨科醫師所為之診斷為第12胸椎壓迫性骨折、左肩 肩峰鎖骨關節挫傷，於同年10月8日X光檢查結果，發現骨折 已癒合，迨至同年11月29日骨科醫師診斷為退行性頸部關節 黏連，98年1月31日X光檢查結果脊椎排列無異常、骨折癒合 ；98年1月17日在該醫院復健科主訴車禍後中間背痛數月， 特別為變換姿勢或是長期直立時有持續背痛，復健科醫師診 斷為第12胸椎壓迫性骨折，同年2月27日起復健科醫師臆斷 為髖關節病變、中段背痛可能源自第12胸椎壓迫性骨折及揮 鞭式頸部創傷，由該醫院骨科及復健科上開診察結果，可知 經由X光檢查被上訴人之骨折已癒合，對於髖關節及頸椎部 分，並未經進行X光等影像檢查，則被上訴人是否確因系爭 車禍導致其罹患退行性頸部關節黏連、髖關節病變及揮鞭式 頸部創傷等病症，即非無疑。又徵諸被上訴人於97年10月9 日在長庚醫院進行頸椎屈曲/伸展側位X光檢查結果，被上訴 人僅第5頸椎及第6頸椎間隙減少，無不穩定之現象，上肢肌 電圖及神經傳導等檢查結果正常，同年月30日頸椎磁振造影 掃描檢查結果，頸椎前突角度輕度減少，第6、7頸椎及第7 頸椎、第1胸椎韌帶增生，輕度後縱韌帶肥厚，其餘正常， 上開二檢查，均在羅東聖母醫院骨科醫師於97年11月29日診 斷被上訴人為退行性頸部關節黏連、復健科醫師於98年2月 27日臆斷被上訴人可能髖關節病變、揮鞭式頸部創傷之前， 足徵被上訴人嗣所罹患退行性頸部關節黏連、髖關節病變及 揮鞭式頸部創傷等病症，與系爭車禍無關。 ⒊本件經兩造合意送請長庚醫院鑑定，經該醫院參酌羅東聖母 醫院98年12月16日天羅聖民字第1218號函、病歷及影像光碟 、新南大中醫診所病歷、羅東博愛醫院病歷及X光攝影光碟 ，認羅東聖母醫院所認頸椎過度伸展，彎曲損傷及疑似外傷 性髖關節病變等傷害，在醫學上恐難以判斷與系爭車禍有所 相關，有長庚醫院100年3月4日(100)長庚院法字第0187號函 在卷足稽(本院卷㈡第61-62頁)。雖本院曾函詢羅東聖母醫 院該院關於其所診斷之頸椎過度伸展、彎曲損傷及疑似外傷 性髖關節病變，係身體機能退化所致或外力傷害所致？與系 爭車禍有無因果關係？經該醫院復稱上開損傷及病變，與系 爭車禍有因果關係，其病因係外力所致頸椎退化僅會強化傷 害機轉，加深外力傷害的嚴重度，有該院100年8月26日天羅 聖民字第0658號函在卷可參(本院卷㈡第164頁) 。經本院再 函詢長庚醫院上開鑑定理由及對羅東聖母醫院上開函文之意 見，經長庚醫院復稱就羅東聖母醫院所認頸椎過度伸展，彎 曲損傷及疑似外傷性髖關節病變等傷害部分，仍持原鑑定意 見，關於被上訴人在系爭車禍前並無罹患上開傷害及病變之 情形，系爭車禍有無可能導致其頸椎退化、強化傷害機轉部 分，認醫學上此種可能性極低，上開傷害及病變與系爭車禍 之傷勢關聯性極低，有該院100年11月21日(10) 長庚院法字 第120號函在卷足憑(本院卷㈡第173-174頁)。又本院依職權 函請行政院衛生署醫事審議委員員會(下稱醫審會)鑑定，其 鑑定意見認：「依W.B Saunders公司1998年出版Levine AM 等人所編纂Spine Trauma(脊椎損傷) 第23章由McDowell GS,Gamm isa FP Jr.所著之頸椎過度伸展性損傷(Hyperexte nsion Injuries of the Cervical Spine) 記載，揮鞭式頸 部創傷(whiplash injury)屬頸椎之加速-減速損傷(acceler ation-deceleration injury to the cervical spine)，且 多由後部追撞(rear-end collisions) 車禍所造成，其最常 見之臨床症狀為頸部疼痛及僵硬。又依羅東博愛醫院急診病 歷紀錄，97年7月29日病人主訴因發生車禍造成右腰疼痛， 由急診室許智翔醫師診視，發現病人右側腰部輕度壓痛無瘀 血或外傷，右手有擦傷，經X光檢查結果顯示第十二胸椎楔 狀變形，兩側髖關節正常。7月31日病人至羅東博愛醫院骨 科陳劍龍醫師門診就診，主訴頸部疼痛3天，腰椎及頸椎X光 檢查結果腰椎無特殊發現，頸椎亦無不穩定之現象。10月9 日病人至林口長庚醫院急重症神經外科李石增醫師門診就診 ，並安排頸椎屈曲/伸展側位X光檢查，結果顯示僅第五頸椎 及第六頸椎間隙減少，無不穩定之現象；上肢肌電圖及神經 傳導等檢查結果正常。10月30日李醫師安排腰椎X光及頸部 磁振造影掃描等檢查，結果報告頸椎前突角輕度減少，第六 、七頸椎及第七頸椎、第一胸椎韌帶增生，輕度後縱韌帶肥 厚，其餘正常。11月29日病人至羅東聖母醫院骨科王明瑞醫 師門診就診，主訴頸部疼痛，王醫師診斷為退行性頸部關節 黏連。病人經診斷有頸椎傷害及疑似雙側髖關節病變，始於 98年2月27日之羅東聖母醫院門診病歷紀錄。復健科鄭光智 醫師臆斷為髖關節病變、中段背痛可能源自第十二胸椎壓迫 性骨折、揮鞭式頸部創傷(whiplash injury) 。依本案病人 所患之頸部疾病有可能為車禍造成之，即揮鞭式頸部創傷 ( whiplash injury)，亦可能屬退行性頸椎病變，故其頸部疾 患之確切成因無法得知。至於髖關節病變，因無影像學檢查 結果證明有雙側髖關節病變，故病人是否有髖關節病變，尚 有存疑，且與車禍當時之病症尚無因果關係。」有醫審會第 0000000號鑑定書在卷可考(本院卷㈢第201-204頁，上開段 落見第203頁背面至第204頁背面) 。益證羅東聖母醫院所診 斷被上訴人患有疑似外傷性髖關節病變，並非系爭車禍所致 ，其間並無相當因果關係存在。 ⒋至於醫審會前開鑑定報告雖認被上訴人所患之頸部疾病有可 能為系爭車禍所造成，亦可能屬退行性頸椎病變等語。惟按 侵權行為損害賠償責任之成立，須行為人因故意過失不法侵 害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有因果關係，始能成立，主張侵權行為損害賠償 請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又負 舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實 之心證，始盡其證明責任，倘不負舉證責任之他造當事人， 就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則 為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法 院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使 待證事實回復至真偽不明之狀態；此際，自仍應由主張該事 實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。 本件被上訴人主張其因系爭車禍致受有頸椎鞭抽式損傷(頸 椎過度屈伸損傷)症候群，係以羅東聖母醫院98年12月16日 天羅聖民字第1218號函(原審卷㈠第172頁)、該醫院99年6月 3日診斷證明書(本院卷㈠第39頁)及該醫院100年8月26日天 羅聖民字第0658號函(本院卷㈡第164頁)為據。然如前開⒉ 所述，羅東聖母醫院並未就此部分，對被上訴人進行X光等 影像檢查，僅依被上訴人之主訴而為診斷或臆斷，被上訴人 於系爭車禍發生後第3日即97年7月31日在羅東博愛醫院之頸 部X光檢查結果，頸椎並無不穩定之現象，其後於同年10月9 日病人再至長庚醫院所進行頸椎屈曲/伸展側位X光檢查，結 果亦僅顯示第5頸椎及第6頸椎間隙減少，無不穩定之現象， 上肢肌電圖及神經傳導等檢查結果正常，同年10月30日所進 行之頸部磁振造影掃描檢查，亦僅係頸椎前突角輕度減少， 第6、7頸椎及第7頸椎、第1胸椎韌帶增生，輕度後縱韌帶肥 厚，其餘正常，羅東博愛醫院及長庚醫院所進行之檢查，顯 較羅東聖母醫院之檢查為詳細。再系爭車禍發生當時，楊嘉 慶駕駛之汽車係沿宜蘭縣○○鄉○○路由北往南方向行駛， 行經五濱路與196線道路交岔路口，欲右轉進入196線道路行 駛時，疏未注意而貿然右轉，而被上訴人則係騎乘機車同向 行駛於楊嘉慶所駕駛之車輛右後方，因閃避不及而與楊嘉慶 所駕駛之車輛右側車身擦撞倒地等情，為被上訴人所主張者 ，此觀諸系爭車禍之道路交通事故現場圖及現場照片亦明( 本院卷㈢第82頁背面、第83頁正面、第87-90頁)，是系爭車 禍發生之情節，與醫審會前開鑑定意見所載「揮鞭式頸部創 傷(whiplash injury) 屬頸椎之加速-減速損傷(acceler ation-deceleration injury to the cervical spine)，且 多由後部追撞(rear-e nd collisions)車禍所造成」等語， 顯有不同。是本院認長庚醫院鑑定結果認羅東聖母醫院診斷 被上訴人上開頸椎傷害與系爭車禍無因果關係，應堪憑採。 ⒌被上訴人雖主張其於系爭車禍後長期在羅東聖母醫院診治， 該醫院就親見親聞之病況紀錄，應較符合被上訴人之實際狀 況，其在長庚醫院就診之次數極少，長庚醫院曾於98年11月 23日回復原審其無法得知被上訴人病情，並據以評估，是長 庚醫院之鑑定意見及函復意見，並不可採，又脊椎係從頭顱 延伸到骨盆，由椎體和椎間盤首尾相連而成，一般車禍對於 人體之衝擊，範圍甚為廣泛，非單一點撞擊，系爭車禍對於 胸椎造成傷害時，同時亦造成其頸椎及髖關節之傷害，應屬 合理云云。惟查，被上訴人於系爭車禍後，曾至長庚醫院就 診，長庚醫院對其進行頸椎屈曲/伸展側位X光檢查、上肢肌 電圖及神經傳導等檢查、腰椎X光及頸椎磁振造影掃描檢查 ，業如前開⒈之⑷所述，較之羅東聖母醫院僅為X光檢查， 顯有過之而無不及，且依羅東聖母醫院病歷所載，該醫院診 斷被上訴人因系爭車禍受有頸椎鞭抽式損傷(頸椎過度屈伸 損傷) 症候群、疑似外傷性雙側髖關節病變等病症，並無佐 以影像檢查，長庚醫院依上述之醫學儀器所為之檢查，應較 為可信。再長庚醫院雖曾於98年11月23日以(98)長庚院法字 第0990號函復原審稱：「……而病患所罹該疾病經治療後有 無回復之可能及在復原期間可否從事廚房洗菜、切菜、清潔 、及搬運重物之工作，因其自12月11日後即未回診距今已近 乙年，故本院無法得知其目前病情並據以評估，……」(原 審卷㈠第159頁)，顯係僅就該醫院之病歷記載所為之回復， 然本院送請長庚醫院鑑定時，曾檢附羅東聖母醫院函文、病 歷、影像光碟、新南大中醫診所病歷、羅東博愛醫院病歷及 X光攝影光碟、原審判決書供其參酌，並依被上訴人之意見 ，修正鑑定事項，及檢送被上訴人民事附帶上訴理由㈦狀供 其參酌，有本院100年1月5日院鼎民順99上589字第00000000 00號函稿、100年1月24日院鼎民順99上589字第0000000000 函稿、100年2月14日院鼎民順99上589字第0000000000號函 稿(本院卷㈡第44-45、51、57頁) ，互核於長庚醫院100年3 月4日(100) 長庚院法字第0187號函文之主旨(本院卷㈡第61 頁) 甚明，是長庚醫院並非僅憑其院內之被上訴人病歷而為 鑑定，而係參考被上訴人在羅東博愛醫院、羅東聖母醫院之 病歷及影像光碟、新南大中醫診所之病歷及被上訴人之書狀 而出具鑑定意見。況依羅東聖母醫院98年1月31日對被上訴 人所進行之X光檢查結果脊椎排列無異常、骨折癒合，亦如 前開⒈之⑶所述。是被上訴人上開主張，並非可採。 ⒍此外，被上訴人復未能提出其他證據證明其於羅東聖母醫院 所診斷出之頸椎鞭抽式損傷(頸椎過度屈伸損傷)症候群，為 系爭車禍所致，其主張上訴人應連帶賠償上開傷害所致之損 害，即無可採。 ㈢茲就被上訴人各項請求是否有理由，論述如下： 本件竹安公司之訴訟代理人間，就被上訴人醫療費用、交通 費用及車禍發生後2年內之薪資收入損失之請求，不爭執之 範圍有所差異，其等陳述可信否，雖由本院依自由心證判斷 之(最高法院31年11月19日31年度決議參照)，然依楊嘉慶於 原審所述，其除對復健器材費用及機車修理費不爭執外，其 餘均有爭執，是竹安公司之訴訟代理人間就醫療費用、交通 費用及車禍發生後2年內薪資收入損失之不爭執範圍，固有 不同，但均屬不利於楊嘉慶，依民事訴訟法第56條1項第1款 規定，該部分效力並不及於楊嘉慶，故本院仍應就被上訴人 各項請求是否有理由，逐一論斷，合先敘明。 ⒈醫療費用9萬6,927元(即原審請求8萬9,109元及本院追加請 求7,818元)部分： ⑴被上訴人主張其因系爭車禍所受之傷害，先後於羅東博愛醫 院、新南大中醫診所、長庚醫院及羅東聖母醫院就醫，並購 買酸痛藥布、藥膏共支出醫療費用9萬6,927元等節，固據其 提出上開醫院、診所之收據及藥局之收據為證(原審卷㈠第3 0-64頁、本院卷㈠84-113頁)，並援引新南大中醫診所函送 本院之醫療費用收據為據(本院卷㈣第45-64頁)。惟查，被 上訴人因系爭車禍受有第12胸椎壓迫性骨折及左肩挫傷之傷 害，業如前開所述，其中以第12胸椎壓迫性骨折為重，該 傷害，經本院送長庚醫院鑑定結果認：「……㈢依據相關病 歷記載及臨床X光判讀，陳麗卿女士(即被上訴人)之診斷為 第十二胸椎壓迫性骨折，醫學上評估屬穩定性骨折；又該傷 勢所產生之疼痛，臨床上通常約二至四個月左右會逐漸減輕 消失，但仍可能因個案恢復狀況不同，而有所增減。……」 有長庚醫院100年3月4日(100)長庚院法字第0187號函在卷可 查(本院卷㈡第61-62頁，上開段落見第62頁)。本院另委請 醫審會鑑定，其鑑定意見認：「……對於穩定之胸腰椎壓迫 性骨折之治療，為臥床休息數天至數週，之後可不使用背架 保護或可使用背架保護3至6個月。……」有醫審會第000000 0號鑑定書在卷可按(本院卷㈢第201-204頁，上開段落見第 204頁背面) 。參以被上訴人於98年1月31日羅東聖母醫院進 行之X光檢查結果，顯示脊椎排列無異常、骨折癒合，業如 前開㈡之⒈之⑶所述，至於被上訴人經羅東聖母醫院診斷之 頸椎過度伸展，彎曲損傷及疑似外傷性髖關節病變等傷害， 則與系爭車禍無因果關係，亦如前開㈡所述。是本件被上訴 人關於系爭車禍所致之第12胸椎壓迫性骨折及左肩挫傷之合 理治療期間，應以6個月為適當，上訴人辯稱應以3個月或4 個月為適當云云，並非可採。從而，本件被上訴人所得請求 之醫療費用應以系爭車禍發生之日(97年1月29日)起算6個月 內即98年1月28日前所支出之部分，逾該期間範圍外之請求 ，即無理由。 ⑵上訴人雖抗辯被上訴人既已至羅東博愛醫院、羅東聖母醫院 、長庚醫院就診治療，其再至新南大中醫診所就醫所支出之 醫療費用，即非屬必要云云，並援引長庚醫院98年11月23日 函文為證(原審卷㈠第159頁) 。惟查，長庚醫院98年11月23 日(98)長庚院法字第0990號函固載：於被上訴人就診期間， 並未建議被上訴人另尋中醫診治用中藥藥物等語。然依其函 文語意，係長庚醫院並未建議被上訴人另尋中醫診治，而非 認被上訴人無至中醫就診之必要。又按中醫師為醫師法及醫 療法所稱之醫師，醫師法第2條第1項第3款、第3條、第4條 之2、醫療法第10條第2項分別定有明文，是被上訴人依其所 受傷之情況，選擇多家醫院治療，尤其國人仍普遍存有跌打 損傷時，尋求中醫推拿治療、貼藥膏、服用去瘀化血中藥之 習慣，亦因此獲得受傷後心靈上之慰藉，尚難非無必要，是 上訴人上開所辯，並不足採。 ⑶檢視被上訴人所提出之醫療費用收據，於97年1月29日至98 年1月28日期間者，羅東博愛醫院部分，計有如附表一所示 共計4,021元；羅東聖母醫院部分，計有如附表二所示共計 6,294元；長庚醫院部分，計有如附表三所示共計2,000元； 新南大中醫診所部分，本院函請該診所檢送被上訴人之醫療 費用明細過院參辦，經該診所檢送97年8月1日至98年1月12 日醫療費用明細及收據在卷可稽(本院卷㈣第45-64頁) ，被 上訴人嗣改依該診所檢送本院之醫療費用明細及收據計算， 此部分如附表四所示，共計5萬4,540元，但被上訴人表明僅 請求4萬9,680元(本院卷㈣第78頁、第103頁背面) ；另被上 訴人曾於97年8月2日至志成藥局購買酸痛藥布、藥膏2,000 元，此部分應係緩解被上訴人因系爭車禍受傷所致之疼痛， 亦應准許。從而，被上訴人得請求之醫療費用，共計6萬3,9 95元(4,021+6,294+2,000+49,680+2,000=63,995) ，逾此部 分之醫療費用請求，則為無理由。 ⒉復健器材費用8,000元及機車修理費850元部分：此部分為竹 安公司及楊嘉慶所不爭執(原審卷㈠第93頁、㈡第40、41頁 、本院卷㈠第18頁正面、㈣第95頁)，被上訴人此二部分之 請求，共計8,850元(8,000+850=8,850)，應屬有據。 ⒊交通費用4萬1,922元部分(被上訴人於原審請求4萬5,018元 ，原審認於4萬1,922元範圍內為有理由，駁回其餘之請求， 被上訴人就駁回部分，未聲明不服)： ⑴被上訴人主張其因系爭車禍所受之傷害，至羅東博愛醫院、 新南大中醫診所、長庚醫院及羅東聖母醫院就醫，計支出交 通費4萬1,922元，固據其提出林丁山自營計程車行收據、蘭 陽之旅小客車租賃有限公司統一發票、國光汽車客運公司回 數票購票證明聯為據(原審卷㈠第66-76頁)，並經證人林丁 山於原審證稱：林丁山自營計程車行收據為其所出具，宜蘭 到公館9公里，公館到博愛醫院約20公里，單趟350元，來回 600元，新南大中醫診所單趟200元，來回350元，收據上之 日期為被上訴人搭乘之日期，是我載被上訴人來回醫院的車 資等語(原審卷㈠第164頁)。又被上訴人因系爭車禍所受傷 害之必要醫療期間即其得請求上訴人賠償醫療費用之期間既 為97年7月29日至98年1月28日，則被上訴人於該期間就醫所 支出之交通費，依被上訴人之傷勢，應有必要，逾上開期間 之交通費請求，則非有據。上訴人辯稱被上訴人合理就醫期 間為3個月或4個月，並稱該期間之就醫交通費，始得請求賠 償云云，並非可採。 ⑵檢視被上訴人提出之收據、統一發票及購票證明聯，於97年 7月29日至98年1月28日間至上開各醫院就醫者，為如附表一 至四交通費欄所示之金額，共計3萬0,700元(1,800+9,600+1 ,800+17,500=30,700)，是被上訴人在此範圍內之請求，為 有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。 ⒋車禍發生後2年內之薪資收入損失50萬4,000元部分： ⑴被上訴人主張其因系爭車禍受傷無法工作，其於車禍當時， 係從事廚房料理、清潔打掃工作，月薪為2萬1,000元，上訴 人應賠償其二年無法工作之薪資損失共計50萬4,000元乙節 ，係以羅東聖母醫院98年12月16日及99年1月14日函文為據 。惟查，依前開⒈之⑴之長庚醫院鑑定意見、醫審會鑑定意 見及被上訴人於98年1月31日羅東聖母醫院進行之X光檢查結 果，顯示脊椎排列無異常、骨折癒合，本院認被上訴人因系 爭車禍所致之傷害就醫期間為6個月，又長庚醫院鑑定意見 認「……除陳女士之傷勢有特殊變化外，則其經三至四個月 休養後，應可以恢復其工作能力，且亦應可從事原擔任餐廳 洗菜、切菜、炊煮及打掃清潔等工作。」(本院卷㈡第62頁) ，醫審會鑑定意見亦認：「……故本案病人受傷後，依理3 至6個月(後)應可從事非粗重工作，如洗菜、切菜、炊煮及 打掃清潔等工作。惟可能因個人恢復狀況不同，而會有所不 同，亦無法一概而論。」(本院卷㈢第204頁背面)，再參以 羅東聖母醫院98年12月16日天羅聖民字第1218號函亦載：「 ……三、胸椎第12節壓迫性骨折外形結構無恢復的可能，惟 產生的疼痛症狀會逐漸減輕消失，約2至3個月。四、恢復休 養期間約需3個月。五、恢復休養期間應儘量臥床，理應不 該也無法從事廚房工作。六、該病患除胸椎骨折外，亦合併 有頸椎過度伸展、彎曲損傷及疑似外傷性雙側髖關節病變， 致間斷復健超過一年時間。」(原審卷㈠第172頁)，復參以 本院函詢該醫院，經該醫院復稱：「……胸椎壓迫性骨折後 ，病人久站或其從事長時間勞動後易致脊背酸痛，無法判定 病人是否能完全回復其原來勞動能力，但勞動能力受妨礙， 則是可能且合理的後遺症。一般三到六個月可回復到一定的 程度，至於到何程度則因人而異。」有該醫院100年6月22日 天羅聖民字第0481號函在卷可稽(本院卷㈡第149頁)。本院 綜合上情，認被上訴人主張其因系爭車禍受傷6個月內無法 工作，應係可採，超過6個月部分，依醫審會鑑定意見及羅 東聖母醫院100年6月22日函文所示，雖因個人狀況不同，但 此部分被上訴人並未能證明其確於6個月後尚未恢勞動能力 ，不能工作，故其超過6個月部分減少薪資收入之請求，即 非有據。至於羅東聖母醫院98年12月16日函文所稱被上訴人 合併有頸椎過度伸展、彎曲損傷及疑似外傷性雙側髖關節病 變部分，並非系爭傷害所致，業如前開㈡所述，自非得以該 部分之傷害，認定被上訴人工作能力是否恢復。 ⑵羅東聖母醫院99年1月14日天羅聖民字第0043號函文雖稱： 「……二、病人陳麗卿受傷後出現明顯的『外傷後疼痛症候 群』及『肌膜疼痛症候群』產生心身症(psychosomatic disorder)，再加上第12胸椎壓迫性骨折，久站或過度負重 ，皆會造成背脊不適，應可適用『神經障礙』第七級(未來 是否會進步到第十三級仍未可知)。三、也許三個月後，法 院判決確定，心身煎熬獲得舒緩，再加上積極的復健，應可 從事較之前餐廳工作稍輕鬆之工作。」(原審卷㈡第3頁)， 另該醫院100年8月26日天羅聖民字第0658號函說明四亦載： 「……病人經二年半的復健，身心受創嚴重，併發明顯的心 身症、創傷後症候群、廣泛性肌膜疼痛症候群、肌膜張力上 升、肌耐力下降、易疲勞，加上椎體損傷的後遺症(久站腰 易酸痛)，身體肌肉疼痛閥值下降……」(本院卷㈡第164頁) 。然經於長庚醫院鑑定後函詢該醫院關於羅東聖母醫院上開 函文之意見，經該院復稱：「臨床上病患有無併發有明顯的 心身症、創傷後症候群等疾患，需經精神專科醫師或心智專 科醫師評估為佳。另其相關症狀之成因，考量因素眾多，故 亦難以一併評估，但依其整體之病況研判，應不致影響其從 事左列之工作項目(按即原從事之餐廳洗菜、切菜、炊煮及 打掃清潔等工作)。」有該醫院100年11月21日(100)長庚院 法字第1203號函在卷可憑(本院卷㈡第173-174頁)。而觀諸 被上訴人於羅東聖母醫院之就診病歷，可知被上訴人係在骨 科及復健科就診，經復健科醫師認被上訴人罹患上開病症， 惟據被上訴人所提出該醫院復健科鄭光智醫師之介紹，其臨 床專長並無精神專科或心智專科項目(本院卷㈡第201頁)， 則被上訴人是否確有上開羅東聖母醫院函文所載之症狀，並 非無疑。又被上訴人另患有非系爭車禍所致之頸椎過度伸展 、彎曲損傷及疑似外傷性雙側髖關節病變部分，則被上訴人 上開「外傷後疼痛症候群」及「肌膜疼痛症候群」所生心身 症等病症，是否為該頸椎過度伸展、彎曲損傷及疑似外傷性 雙側髖關節病變所致，亦非無可能。再參諸被上訴人於97年 10月9日至長庚醫院急重症神經外科就診，經醫師安排頸椎 屈曲/伸展側位X光檢查結果，上肢肌電圖及神經傳導正常， 業如前開㈡之⒈之⑷所述，另被上訴人於98年1月31日在羅 東聖母醫院所進行之X光檢查結果脊椎排列無異常、骨折癒 合，亦如前開㈡之⒈之⑶所述，益徵上開羅東聖母醫院所稱 被上訴人所罹「外傷後疼痛症候群」及「肌膜疼痛症候群」 所生心身症等病症，尚難認為系爭車禍受傷所致，不足為被 上訴人於所受傷害即胸椎第12節壓迫性骨折癒合後，仍無法 工作之證明。 ⑶被上訴人主張其於系爭車禍發生前，係從事廚房料理、清潔 打掃工作，月薪為2萬1,000元乙節，為上訴人所不爭執(原 審卷㈡第40、54頁)。從而，是被上訴人得請求恢復休養期 間6個月薪資收入之損失，共計12萬6,000元(21,000X6=126, 000)，被上訴人超過此部分之請求，則為無理由。 ⒌勞動能力減損205萬3,541元部分(即原審請求100萬元及本院 追加請求105萬3,541元)： ⑴被上訴人主張其自系爭車禍發生後，持續二年半期間，均在 羅東聖母醫院接受復健治療，該醫院對於被上訴人之症狀於 日常生活之影響，或社會生活活動狀態及需他人扶助之情況 ，乃至於勞動能力喪失之程度，已經過長時間之觀察，知之 最詳，該醫院復健科鄭光智醫師開具之診斷證明，認其因系 爭車禍所受有勞動能力減損之損害，應適用「神經障礙」第 7級云云，並提出羅東聖母醫院99年6月3日診斷證明書(本院 卷㈠第39頁)，及援引該醫院99年1月14日天羅聖民字第0043 號函為證。惟查，羅東聖母醫院上開診斷證明及函文雖稱被 上訴人應可適用神經障礙第7級(原審卷㈡第3頁)，該醫院於 100年6月22日天羅聖民字第0481號函亦稱「……病人受傷後 背部呈環狀疼痛，久站或翻身疼痛加劇，屬脊柱運動傷害及 暫時性中等神經障礙，致勞動能力較一般人顯明低下者，適 用殘障分級第7級。……」(本院卷㈡第149頁)。然被上訴人 因系爭車禍所受之傷害，於六個月後即能回復工作能力，業 如前開⒋之⑴所述，被上訴人所患頸椎過度伸展、彎曲損傷 及疑似外傷性雙側髖關節病變，並非系爭車禍所致，亦如前 開㈡所述，另被上訴人所患「外傷後疼痛症候群」及「肌膜 疼痛症候群」所生心身症等病症，尚難認為系爭車禍受傷所 致，亦如前開⒋之⑵所述，則被上訴人果否有勞動能力減損 ，而適用「神經障礙」第7級，實非無疑。本件經本院依兩 造合意送長庚醫院鑑定結果認：「……依相關病歷記載，陳 麗卿女士之傷勢應尚不符合醫學上之行政院勞工委員會所訂 之『勞工保險失能給付標準』……」(本院卷㈡第62頁)，經 本院再函該院，該院復稱：「……參照行政院勞工委員會所 訂之勞工保險失能給付標準，其失能給付標準包括駝背變形 、屈曲活動受限、肌力減少等情狀，故病患之症狀經評估後 ，尚不符合勞工保險失能給付標準。……」(本院卷第㈡第 174頁)，況參以本院再函詢羅東聖母醫院關於被上訴人目前 之回復程度如何？經該醫院於100年8月26日天羅聖民字第06 58號函復稱：「……病人目前的工作能力無法量化，亦無法 判定是否合於勞工失能給付第七級之傷害，……」(本院卷 ㈡第164頁)，是尚難以羅東聖母醫院99年6月3日診斷證明書 、99年1月14日天羅聖民字第0043號函、100年6月22日天羅 聖民字第0481號函，即認被上訴人因系爭車禍受有勞動能力 之減損。 ⑵被上訴人雖主張其原從事之工作，每天負責洗菜、切菜、炊 煮、打掃清潔工作，煮飯時尚需提舉50公斤重之大型飯鍋， 故其工作需長時間站立及彎腰，顯非一般家庭事務，應屬粗 重勞力工作，鑑定報告對於被上訴人所從事餐廳廚房工作之 粗重性，並不瞭解云云。惟查，餐廳之洗菜、切菜、炊煮及 清潔打掃之工作內容為何？為具有一般社會經驗之人，所得 知悉，本件長庚醫院鑑定之醫師或醫審會委員，均具有社會 生活經驗之人，對被上訴人所述洗菜等等工作內容，當能知 悉，且該等工作內容，正係本件爭執所在，亦係鑑定之重點 ，鑑定之醫師及醫審會委員，就此當亦明瞭，又被上訴人所 述煮飯時尚需提舉50公斤重之大型飯鍋，是否無他人協助， 亦非無疑。況按勞動能力之喪失或減少，應以其能力在通常 情形下為判斷，不能以一時一地之工作情形為準(最高法院 61台上1987號、63台上第1394號判例參照)。是被上訴人徒 以其原從事工作之內容，主張其因系爭車禍受傷致勞動能力 減損，長庚醫院及醫審會之鑑定意見為不可採云云，並非足 取。 ⑶被上訴人又主張其因系爭車禍致勞動能力減損，可適用「神 經障礙第7級」之標準，已經各家保險公司調閱羅東聖母醫 院病歷審核後所認可，並為保險給付，並提出國泰人壽保險 股份有限公司公司理賠給付明細、華南產物保險股份有限公 司(下稱華南產險公司)理賠確認書為據(本院卷㈠第114-11 6頁)。然查，保險公司如何認定理賠標準及給付多少保險金 ，本視保險契約如何約定，且保險公司之認定，並無拘束法 院之效力，而羅東聖母醫院所為之認定，並不足憑取，業如 前開⑴所述，是被上訴人上開主張，亦非可採。 ⑷此外，被上訴人復未能提出其他證據證明其因系爭車禍受有 勞動能力減損，應適用「神經障礙」第7級之減少能力標準 ，是其請求依勞工保險條例第53條所定失能給付標準表第7 級之減少勞動能力比率69.21%，依其工作至65歲，並扣除中 間利息計算，請求上訴人連帶賠償205萬3,541元，即屬無據 。 ⒍精神慰撫金35萬元部分： ⑴按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明 文。又精神慰撫金之核給，應斟酌被害人所致之痛苦，雙方 身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額(最 高法院51年台上字第223號判例參照)。另於雇用人與受僱人 負連帶賠償責任時，並應斟酌雇用人之身分、地位及經濟狀 況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之 資力為衡量之標準(最高法院76年台上字第1908號判例亦可 資參照)。 ⑵查被上訴人為國小畢業，系爭車禍發生前從事廚房料理、清 潔打掃工作，月薪為2萬1,000元，並投保郵政簡易壽險50萬 元，為其所自承，有其提出之畢業證書及保險定存單在卷可 按(原審卷㈠第120頁)，又其另有土地一筆，價值約133萬元 ，有本院稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參(本院 卷㈡第34-35頁)。上訴人楊嘉慶為國中畢業，系爭車禍發生 前，擔任司機工作，月薪2萬餘元，家境清寒，並積欠銀行 現金卡、信用卡款項，為其所自陳，並有其提出之畢業證書 、銀行存摺、郵局存摺、頭城鎮大坑里辦公處證明書、銀行 催收通知在卷可參(原審卷㈠第139-146頁) 。上訴人竹安公 司資本額150萬元，有其公司變更登記表在卷可考(原審卷㈠ 第86-87頁)，其陳稱自93年至98年間處於虧損狀態，有其提 出之營利事業所得稅申報書及資產負債表在卷可參(本院卷 ㈠第54-65頁)，惟原審依職權查詢其財產狀況，該公司97年 之財產包括土地、房屋及汽車，共約593萬元，有原審稅務 電子閘門財產所得調件明細表附卷可按(原審卷㈡證物袋內) 。爰審酌被上訴人及楊嘉慶之學歷、工作情形、身分地位、 兩造之經濟狀況、系爭車禍使被上訴人受有第12胸椎壓迫性 骨折、左肩挫傷，致其身體上及心理上之痛苦等一切情狀， 認被上訴人關於慰撫金之請求，以15萬元為適當，逾此部之 請求，則為無理由。 ⒎從而，本件被上訴人得請求醫療費用6萬3,995元、復健器材 費用8,000元、機車修理費850元、就醫交通費3萬0,700元、 6個月之薪資收入損失12萬6,000元、精神慰撫金15萬元，共 計37萬9,545元(63,995+8,000+850+30,700+126,000+150,00 0=379,545)。 ㈣被上訴人就系爭車禍發生，是否與有過失？ 上訴人抗辯就系爭車禍之發生，被上訴人亦有未注意車前狀 況之過失云云，並援引楊嘉慶於原審刑事庭之陳述及證人李 晶之證詞為據。查楊嘉慶在原審刑事庭(98年度交簡上第12 號)98年4月29日準備程序期日固陳稱：不是我撞被上訴人， 是被上訴人來撞我，前方有一台車子，車速比我快，那台車 子有左轉，我就先讓他過，那台車過去的時候，被上訴人可 能看到我的車子害怕，所以才撞到我的車子，對這件車禍， 我承認我也有過失，但我不認為我要負完全責任等語，有該 期日準備程序筆錄在卷可查(本院卷㈢第51頁背面至53頁， 上開段落見第52頁正面)。證人李晶亦於本院證稱：我們(按 即其與楊嘉慶)從頭城家裡出發要去羅東看醫生，走到傳統 藝術中心紅綠燈那邊我們停下來等紅燈，綠燈我們準備要右 轉，前面左轉的車子速度很快壓過我們的車道，我們的車子 就停下來，這時候被上訴人機車把手碰到我們的車子，發生 本件車禍等語(本院卷㈠第139頁正面)。然楊嘉慶為本件當 事人，並為上開刑事案件之被告，其在上開刑事案件審理中 不免為有利於己之陳述，證人李晶則為上訴人竹安公司負責 人之配偶，就本件亦有實質上之利害關係，是楊嘉慶之陳述 、李晶之證述，在無其他證據相佐下，尚難遽信。又原審刑 事庭曾函請臺灣省基宜區車輛行車事故鑑定委員會鑑定系爭 車禍之肇事原因，經該委員會鑑定意見認：楊嘉慶駕駛自小 貨車，行經行車管制號誌正常運作之交岔路口，右轉彎未讓 右後側直行車先行，為肇事原因；被上訴人駕駛重機車，行 經行車管制號誌正常運件之交岔路口，煞閃不及，無肇事因 素，有該委員會基宜區980180號鑑定意見書在卷可按(本院 卷㈢第65頁背面至66頁背面)，足徵被上訴人就系爭車禍之 發生，並無過失。本件上訴人並未能再提出其他證據證明被 上訴人就系爭車禍之發生與有過失，則其等抗辯應依民法第 217條之規定，減免其等賠償責任，即非可採。 ㈤末按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害 賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強 制汽車責任保險法第32條定有明文。本件被上訴人已向華南 產險公司領取系爭車禍之強制汽車責任險保險金63萬4,230 元，有被上訴人所出具之確認同意書(本院卷㈠第116頁) 、 華南產險公司汽車險理賠部102年6月27日(102) 華車賠字第 0037號函(本院卷㈣84頁)在卷可憑，且為被上訴人與竹安公 司所不爭執(本院卷㈠第138頁背面) ，竹安公司抗辯被上訴 人向其請求之損害賠償金額，應扣除上開保險金，為被上訴 人所同意，本件被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額為37 萬9,545元，尚低於上開強制汽車責任保險金，扣除後被上 訴人自非得向上訴人再為請求。從而，被上訴人請求上訴人 連帶給付199萬3,881元(原判決所命上訴人連帶給付184萬3, 881元及附帶上訴請求之15萬元) 本息、於本院追加請求42 萬7,129元本息，均非有據。 七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1 項規定，請求上訴人連帶給付199萬3,881元，及自99年3月 14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予 駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判 決命上訴人連帶給付184萬3,881元，及自99年3月14日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。被上 訴人附帶上訴意旨，指摘原判決駁回其慰撫金15萬元本息部 分不當，求予廢棄改判，及於本院追加請求上訴人應再連帶 給付42萬7,129元本息部分，均無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴為無理 由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 13 日 民事第八庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 蔡虔霖 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 13 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一：羅東博愛醫院醫療費用及交通費(貨幣種類：新臺幣) ┌──┬────┬────┬─────┐ │編號│日 期│醫療費用│ 交通費 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 1 │97.7.29 │660元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 2 │97.7.31 │361元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 3 │97.9.16 │1,000元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 4 │97.10.24│420元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 5 │97.12.19│1,580元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │合計│ │4,021元 │1,800元 │ └──┴────┴────┴─────┘ 附表二：羅東聖母醫院醫療費用及交通費(貨幣種類：新臺幣) ┌──┬────┬────┬─────┐ │編號│日 期│醫療費用│ 交通費 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 1 │97.8.2 │340元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 2 │97.8.13 │400元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 3 │97.8.20 │340元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 4 │97.8.26 │340元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 5 │97.9.3 │368元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 6 │97.9.10 │340元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 7 │97.9.16 │368元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 8 │97.9.22 │268元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 9 │97.10.8 │340元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 10│97.10.18│354元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 11│97.10.25│382元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 12│97.11.15│442元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 13│97.11.29│442元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 14│97.12.29│340元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 15│98.1.12 │80元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 16│98.1.12 │420元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 17│98.1.17 │240元 │600元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 18│98.1.17 │340元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 19│98.1.20 │50元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 20│98.1.21 │50元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 21│98.1.22 │50元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │合計│ │6,294元 │9,600元 │ └──┴────┴────┴─────┘ 附表三：長庚醫院醫療費用及交通費(貨幣種類：新臺幣) ┌──┬────┬────┬─────┐ │編號│日 期│醫療費用│ 交通費 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 1 │97.9.18 │440元 │450元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 2 │97.10.9 │460元 │450元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 3 │97.10.30│460元 │450元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 4 │97.12.11│640元 │450元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │合計│ │2,000元 │1,800元 │ └──┴────┴────┴─────┘ 附表四：新南大中醫診所醫療費用及交通費(貨幣種類：新臺幣) ┌──┬────┬────┬─────┐ │編號│日 期│醫療費用│ 交通費 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 1 │97.8.1 │140元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 2 │97.8.12 │4,900元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 3 │97.8.15 │100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 4 │97.8.16 │100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 5 │97.8.17 │100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 6 │97.8.18 │100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 7 │97.8.19 │100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 8 │97.8.21 │300元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 9 │97.8.23 │300元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 10│97.8.25 │300元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 11│97.8.26 │300元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 12│97.8.28 │4,900元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 13│97.8.29 │100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 14│97.8.30 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 15│97.9.1 │100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 16│97.9.2 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 17│97.9.6 │4,650元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 18│97.9.8 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 19│97.9.9 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 20│97.9.11 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 21│97.9.15 │4,700元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 22│97.9.20 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 23│97.9.23 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 24│97.9.25 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 25│97.9.27 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 26│97.9.30 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 27│97.10.3 │4,900元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 28│97.10.4 │150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 29│97.10.6 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 30│97.10.11│50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 31│97.10.13│50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 32│97.10.16│250元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 33│97.10.17│100元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 34│97.10.19│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 35│97.10.20│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 36│97.10.21│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 37│97.10.23│4,750元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 38│97.10.31│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 39│97.11.4 │4,800元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 40│97.11.6 │50元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 41│97.11.8 │150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 42│97.11.10│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 43│97.11.11│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 44│97.11.13│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 45│97.11.16│200元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 46│97.11.17│150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 47│97.11.25│4,750元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 48│97.12.6 │4,750元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 49│97.12.8 │150元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 50│97.12.13│200元 │350元 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 51│97.12.15│150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 52│97.12.16│150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 53│97.12.23│50元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 54│97.12.25│150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 55│97.12.30│150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 56│98.1.1 │200元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 57│98.1.5 │150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 58│98.1.6 │150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 59│97.1.8 │150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 60│98.1.10 │150元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │ 61│98.1.12 │5,050元 │0 │ ├──┼────┼────┼─────┤ │合計│ │54,540元│17,500元 │ └──┴────┴────┴─────┘