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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第651號 上　訴　人　黃文忠即龍城金屬工程行 訴訟代理人　陳世杰律師 　　　　　　黃武堂 參　加　人　建康營造股份有限公司 法定代理人　姜仁 被　上訴人　和暘建設股份有限公司 法定代理人　林明豪 訴訟代理人　陳國雄律師 複　代理人　曾憲忠律師 上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國99年4月 23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第422號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於101年12月5日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決廢棄。 確認參加人建康營造股份有限公司對被上訴人有新臺幣貳佰貳拾 萬壹仟陸佰伍拾元工程保留款存在。 第一、二審及追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」(最高法院4 2年台上字第1031號判例意旨參照)，另「確認法律關係成立 或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴， 固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關 係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該 法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告 為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。 」( 最高法院93年度台上字第1987號判決意旨參照) 。本件 上訴人主張其對參加人享有新臺幣( 下同)159萬4,100 元之 工程款債權，經取得執行名義後，向原法院執行處聲請對參 加人為強制執行，原法院民事執行處於民國( 下同)98 年6 月25日以北院隆98司執申字第53300號執行命令禁止參加人 在159萬4,100元及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息範圍內收取對被上訴人之工程保留款債 權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償，被上訴人 於收受上揭執行命令後，向原法院民事執行處聲明異議，否 認參加人與被上訴人間有159萬4,100元之工程保留款債權等 情，為兩造所不爭執，從而參加人與被上訴人間究有無上開 工程保留款債權關係存在即屬不明確，有致上訴人在私法上 之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故上 訴人主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬 有據。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條及第255條第1項但書第2、3款分別定有 明文。查上訴人於原審請求確認參加人對被上訴人有159萬 4,100元工程保留款債權存在。嗣於本院審理中，擴張請求 確認參加人對被上訴人有220萬1,650元工程保留款債權存在 （見本院卷六第110頁），核屬擴張應受判決事項之聲明， 且基礎事實係屬同一，揆諸前開規定，應予准許。 三、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第 1項定有明文，而「就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第 三人，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害 關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之 謂」( 最高法院17年台聲字第42號判例參照) 。本件上訴人 主張參加人與被上訴人間有220 萬1,650 元工程保留款債權 關係存在，遭被上訴人否認，已如前述，上揭工程保留款債 權究否於參加人與被上訴人存在，顯與參加人有直接利害關 係，應認參加人對本件訴訟確有法律上利害關係，其聲明訴 訟參加，尚無不合，應予准許。 四、按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟 之終結者，法院得駁回之。」，此民事訴訟法第196條第1項 、第2項前段定有明文。經查被上訴人於第一審及第二審進 行中皆僅主張因參加人施工瑕疵造成被上訴人需另行雇工修 補，並就因此所生費用抵銷參加人剩餘可請領之工程款、保 留款，復於99年7月19日本院準備程序時為與原審相同主張 之爭點整理( 見本院卷一第40頁) ，嗣於100 年12月15日本 院審理中始提出違約扣款之主張，以參加人逾期完工或交屋 為由為攻擊防禦方法( 見本院卷六第140-143 頁) ，顯屬延 滯訴訟，依民事訴訟法第196 條第2 項規定，應駁回之。故 本院關於被上訴人抗辯參加人逾期開工、逾期取得使用執照 及逾期交屋等違約所生之違約金性質為何？參加人施工是否 有逾期之情形？違約金是否過高？倘參加人上開債權存在， 被上訴人以前揭違約金以之抵銷，有無理由？等爭點即無庸 審酌，核先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊對參加人享有159萬4,100元之工程款債權， 經取得執行名義後，向原法院執行處聲請對參加人為強制執 行，原法院民事執行處以98年6月25日北院隆98司執申字第5 3300號執行命令禁止參加人在159萬4,100元及自支付命令送 達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息範圍內收取 對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不 得對參加人清償，被上訴人於收受上揭執行命令後，即向原 法院民事執行處聲明異議，否認參加人與被上訴人間有159 萬4,100元之工程保留款債權；惟參加人曾以98年3月10日（ 98）建信字第00000000號函表示將於信義新象案工程驗收並 撥放該工程保留款後，以該工程保留款清償積欠伊之款項， 另以98年4月14日（98）建信字第000000000號函表示已與信 義新象管委會確定將於98年4月23日驗收機電設備，顯見當 時參加人與被上訴人間確實有工程保留款債權關係存在，且 依被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函文可知，信義 新象一期管委會初驗建築公設結果仍有部分缺失，參加人仍 有後續工作未完成，則被上訴人尚未給付尾款予參加人應屬 無疑，事後亦未見被上訴人通知參加人信義新象工程完成全 部驗收，顯見參加人與被上訴人仍有159萬4,100元之工程保 留款債權存在，況被上訴人另於98年11月26日臺北信維郵局 第11651號存證信函中自陳參加人至98年3月27日止，結算所 餘工程款（含保留款）共計1,068萬2,185元等語，益徵被上 訴人於98年7月1日回函原法院民事執行處卻稱尾款已付清一 節，顯屬不實：且參加人另因積欠伊60萬7,550元，伊並已 取得債權憑證。爰依民事訴訟法第247條規定，提起本件訴 訟，於原審求為確認參加人對被上訴人有159萬4,100元工程 保留款債權存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服，提起上訴，並為訴之追加如上，於本院上訴及追加之 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認參加人對被上訴人有22 0 萬1,650 元工程保留款債權存在。 二、被上訴人辯以：參加人所寄發98年3月10日（98）建信字第0 0000000號函及98年4月14日（98）建信字第000000000號函 僅係參加人單方出具之函文，且係為函覆上訴人請求工程款 之文件，顯不足以認定伊與參加人間之債務關係，上訴人以 此主張參加人對伊有220萬1,650元之工程保留款債權存在， 顯不足採。被上訴人曾於98年4月9日曾發函告知參加人應將 機電工程進行系統整備以利信義新象管委會於4月23日進行 驗收，然參加人並未先行整備系統，當日管委會驗收後尚發 現許多缺失，與合約約定不符；伊復於5月11日以臺北信維 郵局第4319號存證信函告知參加人信義新象案於98年4月23 日管委會進行公設機電初驗，參加人僅派1名機電人員協助 受檢，公設機電系統經初驗有諸多缺失，且與合約圖說不符 ，限於文到3日內提出說明及具體改善計畫，逾期不回覆， 伊將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除。伊 又於98年6月6日、98年6月8日與信義新象管委會再行就建築 公設進行初驗，確認該建築公設有諸多缺失，參加人擱置迄 今仍未修繕，嚴重影響伊及其客戶之權益，因而以98年6月9 日信（98）字第028函請參加人於3日內提出說明及具體改善 計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款 扣除等語，然參加人收受上揭函文後亦未依旨辦理，伊為維 商譽只得自行雇工修繕，是認參加人承攬施作之信義新象建 案電機及建築工程，確實存有許多瑕疵，且未辦理驗收完成 ，參加人自不得向伊請領工程保留款。再者，伊因多次發函 參加人催告限期完成信義新象案相關建築公設缺失，參加人 均未予置理，伊為維客戶權益、進行公設驗收等事宜，乃自 行雇工修繕住戶瑕疵及公共設施初驗後之缺失補強，迄今就 該工程伊可向參加人所為之追減款項總額已達1,572萬3,509 元，且本案工程除有瑕疵進行修繕外，公共設施工程亦未完 成驗收程序，前開金額仍持續增加。參加人既無完成信義新 象案電機及建築工程之驗收，即不得向伊請求工程保留款， 退步言之，縱認參加人得向伊請求給付工程保留款，伊就自 行雇工進行修繕所支出費用1,572萬3,509元部分，得主張與 220萬1,650元所得結算之款項加以抵銷後，就不足抵銷之部 分，伊尚得請求參加人再行給付，則參加人與伊間就信義新 象工程案已無任何債權可言等語。並於本院答辯聲明：上訴 及追加之訴均駁回。 三、參加人則以：伊承包被上訴人承攬之信義新象案新建工程， 經被上訴人辦理初驗及複驗合格後，依約完成施作，並由被 上訴人辦理交屋予其承購客戶。然被上訴人就依約應給付伊 之追加工程款1,274萬7,845元及保留款761萬1,248元，共計 2,035萬9,093元，至今仍未給付，已嚴重影響伊擬支付下包 工程款之資金調度，而致伊受有損害。被上訴人雖所稱其多 次催告伊進行修繕未果、經其自行雇工而支出1,572萬3,509 元，兩者抵銷後，伊已無任何款項可資請求云云，然被上訴 人並未舉證說明伊施作之工程究有何瑕疵，亦未舉證說明曾 於何時催告伊修繕而未獲置理，更未見被上訴人說明所支出 之自行雇工費用係進行何種修繕工程，是難認被上訴人已盡 舉證之責等語。 四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下： (一)兩造不爭執事項（見本院卷八第161頁，101年11月26日準備 程序筆錄）： ⒈上訴人對參加人有159萬4,100元之工程款債權，經取得執行 名義後，向原法院執行處聲請對參加人為強制執行，原法院 民事執行處以98年6月25日北院隆98司執申字第53300號執行 命令禁止參加人在159萬4,100元及自支付命令送達翌日起至 清償日止按週年利率5％計算之利息範圍內收取對被上訴人 之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人 清償，被上訴人於收受上揭執行命令後，向原法院民事執行 處聲明異議，否認參加人與被上訴人間有159萬4,100元之工 程保留款債權。 ⒉參加人曾以98年3月10日（98）建信字第00000000號函表示 將於信義新象案工程驗收並撥放該工程保留款後，以該工程 保留款清償積欠上訴人之款項，另以98年4月14日（98）建 信字第000000000號函表示信義新象管委會確定於98年4月23 日驗收機電設備，建築部分也正排定時間驗收，迄今尚未驗 收。 ⒊被上訴人於98年6月9日信（98）字第028號函表示被上訴人 於98年6月6日、98年6月8日與信義新象管委會再行就建築公 設進行初驗，確認該建築公設有諸多缺失，參加人擱置迄今 仍未修繕，嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，催告參加人 應於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕 ，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語；被上訴人又以臺 北信維郵局第11429、11651號存證信函向參加人表示參加人 就其承攬施作之信義新象機電及建築工程均未依約修繕及點 交，被上訴人為維護該公司及客戶權益，經催告參加人未獲 置理後，已自行雇工修繕，雇工費用迄今已達1,572萬3,509 元（因仍未辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加中），故以 之與參加人所餘工程保留款1,068萬2,185元即未完成估驗工 程款479萬4,880元、工程保留款588萬7,305元（含百分之三 工程保留款、百分之二保固款）主張抵銷，抵銷後之不足額 ，將另行對參加人為請求。 ⒋按合約總工程款應為2億8,040萬1,497元，已領1-35期工程 款總計為2億6,279萬249元。 ⒌依合約約定工程保留款為總工程百分之三，工程保固款為百 分之二。 以上事實為兩造所不爭執，並有參加人98年3月10日（98） 建信字第00000000號函、98年4月14日（98）建信字第00000 0000號函、原法院98年6月25日北院隆98司執申字第53300號 執行命令、原法院民事執行處98年7月8日北院隆98司執申字 第53300號通知、被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函 、臺北信維郵局第11429號存證信函、第11651號存證信函等 在卷可稽（見原法院審訴卷第6頁至第9頁、第37頁至第40頁 、第65頁至第67頁、第72頁至第74頁），堪認為真實。 (二)兩造爭執事項（見同上筆錄）： ⒈參加人對被上訴人是否存有220萬1,650元之工程款債權？ ⑴被上訴人未付之工程款總額為多少？ ⑵若未付工程款尚有1,068萬2,185元，參加人是否可以請領該 款項？可請領之金額為多少？ ①未完成估驗工程款是否為479萬4,880元？該部分是否完工， 並經驗收合格？ ②參加人得否請領百分之三工程保留款及百分之二保固款？ Ⅰ其中百分之三工程保留款，是否已經公設驗收點交完成？ Ⅱ另百分之二保固款部分，付款條件是否成就？ ⒉倘參加人上開債權存在，上開債權是否可因被上訴人主張因 修補瑕疵另支出費用1,129萬9,440元，相互間抵銷而消滅？ ⑴被上訴人所提出之被上證3所列扣款事項，是否與系爭工程 施作瑕疵有關？ ⑵被上訴人所提出之被上證4所列扣款事項，是否與系爭工程 施作瑕疵有關？ ⑶被上訴人所提出之被上證5所列扣款事項，是否與系爭工程 施作瑕疵有關？ ⒊被上訴人於97年8月1日所支付予參加人之1,000萬元，究為 合約外工程追加款或為合約工程款？ 五、經查上訴人對參加人享有159萬4,100元之工程款債權，經取 得執行名義，參加人另因積欠上訴人60萬7,550元，亦已取 得債權憑證等事實，為被上訴人所不爭執，並有臺灣臺北地 方法院支付命令及確定證明、債權憑證等影本在卷可憑(見 原審審訴字卷第49頁、本院卷六第113頁)，自堪信為真實， 是上訴人持其對參加人合法之執行名義向原法院執行處聲請 對參加人為強制執行，於法並無不合。惟被上訴人否認參加 人與被上訴人間尚有工程款債權存在，並以前開情詞置辯， 是本件爭點厥為參加人與被上訴人間是否尚有工程款債權存 在？兩造並協議簡化爭點如上，茲就上開爭點分述如下。 六、關於被上訴人未付之工程款總額為多少？ (一)經查被上訴人與參加人間之合約總工程款應為2億8,040萬1, 497元，已領1-35期工程款總計為2億6,279萬249元之事實， 為兩造所不爭執，已如上述(不爭執事項⒋)，自堪信為真實 。上訴人及參加人均主張：參加人尚有未領工程款(1)工程 尾款:1,761萬1,248元(2)工程追加款:272萬5,567元(3)大廳 裝修款413萬2,912元，總計2,446萬9,727元等語，並提出A 基地工程合約、B基地工程合約、歷次領取工程款記錄暨追 加減變更資料、和暘建設會議記錄、使用執照、聯絡單及估 價單、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局98年7月3日北區 國稅北縣0000000000000號函、98年6月9日和暘公司函暨 交屋驗收單、信義新象追工程款明細等影本為證(見原審訴 字卷第37-65頁)。 (二)關於工程尾款1,761萬1,248元部分： ⒈被上訴人對於參加人尚有工程尾款:1,761萬1,248元之事實 ，固不爭執，惟辯稱：⑴參加人自98年4月起即未依約派工 至現場，其不再進行本建案後續工程，對該未完成估驗之工 程款及保留款1,761萬1,248元，自無任何請求權云云。經觀 諸兩造所不爭執之卷附上開系爭A基地工程合約、B基地工程 合約第6條付款辦法，均約定「⒈開工後乙方(即參加人)於 每月25日申請估驗工程款乙次，次月15日付款，估驗依本約 估價明細表上之工作項目，付實際完成數量估驗完成工程價 值的百分之九十，保留百分之十，由甲方(即被上訴人)開具 百分之五十(現金票)，百分之五十(六十天期票)給付乙方。 ⒉尾款：工程完成經整體驗收合格後，付清尾款百分之五， 公設點交完成支付保留尾款3%，保留尾款2%作為保固保修之 保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保固保修時，得做 為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿並履行保修責任始得 解除其保證責任。⒊基於第四條承攬方式，工程完成金額如 因工程設計變更發生增減時，甲方得依照本合約所訂單價計 算增減之。⒋乙方請領尾款時須先交付甲方下列資料方得領 取：⑴全部工程保固書。(含建管處各項查驗正本、監造現 場查驗、材料證明、完稅證明等資料)⑵保留尾款之保固金 。⑶本工程所有設備(不論甲方是否先行啟用)之說明書、保 證書，應裝訂成冊【乙方負責提供兩冊】。⑶乙方應繪妥竣 工圖及製作設備、材料清單與施工廠商名冊。⒌甲方發現乙 方有下列情事時，得暫停部份付款直至停止付款原因消除為 止：⑴有缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改善。‧‧ 」等情，足證參加人如有缺陷之工作經甲方書面通知改善而 遲未改善之情形，被上訴人依系爭合約第6條第5款約定即得 暫停部分付款直至停止付款原因消除為止，惟僅係暫停付款 ，並非退場未繼續後續工程後，對於原已存在尚未支付之工 程款即無任何請求權。 ⒉參加人則否認伊有自98年4月起即未依約派工至現場，不再 進行本建案後續工程等情，並辯稱：伊已依約完成施作，經 被上訴人辦理初驗及複驗合格後，由被上訴人辦理交屋予其 承購客戶，有任何瑕疵伊均配合修補，因被上訴人一再藉故 拖延付款，伊不得已才於97年7月1日自工地全部退場等語。 經查系爭工程建案之建照執照為93建字第339號，該建案確 已完工，於97年1月間通過消防安檢、97年3月26日取得使用 執照，97年5 月接通水電，97年6 月起陸續交屋予承購戶， 且系爭信義新象建案A 、B 、C 棟之公設及1 樓與地下室公 設亦已於97年10月30日由戴莉玲代表被上訴人公司與參加人 交屋驗收，並註明其中部分施工項目需於97年11月5 日前完 工，參加人復於98年6 月6 日、8 日交屋予一期管理委員會 之事實，為被上訴人所不爭執，並有臺北市政府都市發展局 97始字第0115號使用執照、被上訴人關於公設之交屋驗收單 、被上訴人於98年6 月9 日發予參加人之信(98)字第023 號 函、被上訴人關於各承購戶之交屋驗收單、交屋驗收紀錄表 、交屋(驗 屋) 統計、交屋驗收單等影本可稽( 見原審訴字 卷第53、本院卷三第305-306 頁、原審訴字卷第60-64 頁、 本院卷三第25 4-268頁、274-285 頁) ，且系爭工程之水電 消防工程瑕疵修補亦於97年8 、9 月間再次驗收完成乙節， 復經證人即向參加人承包系爭工程水電消防工程之下包商穎 佳公司之實際負責人李志宏於本院到庭證述無訛( 見本院卷 三第110-111 頁) ，且依被上訴人所提出之工務會議紀錄等 資料所載( 見本院卷五第3-313 頁) ，參加人於97年6 月18 日尚且仍有至現場施工，足見被上訴人所辯參加人自98年4 月起即未依約派工至現場，其不再進行本建案後續工程云云 ，顯與事實不符，不足採信。故縱被上訴人與參加人關於系 爭工程是否有瑕疵、參加人是否配合瑕疵修補迭有爭議( 詳 後述) ，惟被上訴人既未能舉證證明其上開辯解為真實，揆 諸首揭說明，自難認參加人對該未完成估驗之工程款及保留 款1,761 萬1,248 元，無任何請求權。 ⒊況依據系爭工程合約所示，尾款即工程保留款為總工程款之 10％，其中的5%為工程完成經整體驗收合格後付清，2%為保 固款乃保固保修之保證，於保固保修期滿付清，3%為工程保 留款，於公設驗收點交完成時付清，而系爭工程總工程款為 2億8,040萬1,497元，為兩造所不爭執，已如上述，則依系 爭工程契約約定，尾款即工程保留款應為總工程款之10%即 2,804萬0,150元，完成公設點交才能支領總工程款之3%保留 款及總工程款之2%保固款之金額約為1,402萬0,075元。而被 上訴人主張其尚未給付之工程款僅餘1,068萬2,185元，非但 遠低於尾款之總金額，更低於完成公設點交才能支領之保留 款及保固款之總金額，顯見參加人已經完成工程（含公設） 並經驗收，否則被上訴人豈有毫無保留或其他特別約定即將 部分尾款（包含完成公設點交才能支領之保留款）給付參加 人？故從被上訴人自稱給付工程款之狀況觀之，顯見被上訴 人所辯參加人施工有瑕疵且完全未經驗收云云，顯不可採。 ⒋退萬步言，被上訴人亦自承迄至98年3月27日，其尚積欠參 加人之工程餘款(含保留款)金額為1,068萬2,185元即未完成 估驗工程款479萬4,880元、工程保留款588萬7,305元（含3% 之工程保留款、2%之保固款）乙節，並有存證信函影本足憑 (見原審審訴字卷第65-67頁)，是關於被上訴人積欠參加人 之工程尾款(含保留款)金額為1,068萬2,185元部分，亦堪認 定。 (三)關於工程追加款:272萬5,567元部分： ⒈上訴人主張：被上訴人確尚有工程追加款272萬5,567元未付 乙節，業據參加人提出請款計價總表、工程追加單、付款彙 總表、會議紀錄、函為證(見本院卷七第112-120頁、167-23 4頁)，被上訴人除對其中參加人自行製作之工程追加單抗辯 其為參加人內部製作的文書而否認其為真正外，對於其餘工 程追加單、請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、函等之 真正則均不爭執(見本院卷七第161頁)，並辯稱：參加人所 提出會議紀錄、函，乃針對大廳裝修款部分，跟合約外工程 追加款無涉。至於97年12月17日函第3點及98年4月2日函第4 點，伊均稱本合約追加工程款尚未澄清撥付，且係指合約內 之工程追加減帳部分，與參加人所主張合約外新增項目追加 工程無關。況該函亦無法證明兩造對於合約外工程追加款之 具體金額及工程項目等契約必要之點達成合意，故尚無工程 追加款272萬5,567元云云。 ⒉經觀諸系爭工程合約六付款辦法中之第3點確有約定「基於 第四條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增減 時，甲方得依照本合約所訂單價計算增減之。」，且依被上 訴人97年12月17日一信(97)字第26號函第3點確自稱「本案 合約追加減帳以檢核幾近完成，敬請貴工務所主任於‧‧， 以利貴公司辦理計價作業。」、被上訴人98年4月2日函第4 點亦自稱「本案合約已達完工準備驗收階段，經追查追加工 程款尚未澄清撥付，‧‧」等情(見本院卷七第232、234 頁 )，足證系爭工程確有追加工程款未付，另觀諸參加人所提 出之工程追加單均有詳列追加工程名稱、數量、單價、項目 說明、或轉包下包廠商名稱及發包總價、應付票據日期號碼 、已付金額、實際支付金額，數量多且繁細，且均與系爭工 程項目相關，顯非臨訟製作，應堪採信。再觀之卷附被上訴 人所不爭執為真正之97年10月23日參加人開立予被上訴人之 發票2紙(見本院卷八第155頁)，其品名確分別載明「信義新 象A案本工程追加款、金額總計720萬元」、「信義新象B 案 本工程追加款、金額總計280萬元」等語，足證被上訴人確 已支付參加人1,000萬元之工程追加款，是被上訴人空言否 認有工程追加款云云，顯不足採。另依參加人所提上開追加 工程單所載，系爭工程追加款總計1,272萬5,567元，扣除上 開2發票已付之1,000萬元(720萬元+280萬元=1,000萬元)， 所餘未付之工程追加款即為272萬5,567元，足證被上訴人確 尚有工程追加款272萬5,567元未付。 (四)關於大廳裝修款413萬2,912元部分： ⒈上訴人主張：被上訴人尚有大廳裝修款413萬2,912元未付， 業據參加人提出請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、函 為證(見本院卷七第112-120頁、167-234頁)，被上訴人辯稱 ：大廳裝修工程款已為先前預支款金額沖銷，並無剩餘。退 萬步言，依參加人所提出97年12月17日被上訴人函第一點， 參加人對於大廳裝修工程款已於97年10月24日預支工程款1, 000萬元，僅餘173萬2,034元可辦理計價，亦非參加人所主 張尚有413萬2,912元未給付云云，並提出被上證12、13工程 估驗請款單影本為證(見本院卷六第145、146頁)。惟觀諸該 工程估驗請款單附註欄雖記載「前期總預支款金額為000000 00元，沖消大廳裝修工程款後尚餘00000000元，同期以退還 保留款沖銷之，預支款至本期全部結清」、「本次計價為沖 銷預支款，總預支金額0000000元，分大廳裝修款與退保留 款二筆沖銷，預支款至本期全部沖銷結清」等語，均係工務 部於98年3月29日提出，分別於98年3月30日、98年4月2日送 被上訴人財務部、副總經理、總經理核批，惟被上訴人復於 98年4月2日另函參加人，第1點則稱「‧‧經查大廳裝修工 程款尚有尾款仍未澄清撥付，特此便函敬告貴公司盡速派員 澄清後簽約再辦理計價。」等情(見本院卷七第234頁)，足 見被上訴人片面主張業已沖銷，顯不可採。再依大廳工程總 表所載被上訴人亦確已承認同意核准參加人之大廳工程計價 1,173萬2,034元，並於97年12月17日以此計價函參加人( 見 本院卷七第232-233頁)，是縱被上訴人對於參加人提出之大 廳工程款計價總金額尚有爭議，尚難僅憑被上訴人之片面主 張之金額認定兩造之大廳工程款計價金額，然被上訴人既已 對參加人同意以1,173萬2,034元計價，是關於上訴人主張之 大廳工程款總金額為1,173萬2,034元部分，應堪認定。而參 加人對於已付之1,000萬元並不爭執，則經扣減已付之1,000 萬元後，大廳工程款尚有173萬2,034元未付，可辦理計價。 逾此部分金額，尚難認定。 (五)綜上所述，參加人尚有未領工程款(1)工程尾款:1,761萬1,2 48元(2)工程追加款:272萬5,567元(3)大廳裝修款173萬2,03 4元，總計2,206萬8,849元，應堪認定。 七、關於若未付工程款尚有1,068萬2,185元，參加人是否可以請 領該款項？可請領之金額為多少？ ①未完成估驗工程款是否為479萬4,880元？該部分是否完工， 並經驗收合格？ ②參加人得否請領百分之三工程保留款及百分之二保固款？ Ⅰ其中百分之三工程保留款，是否已經公設驗收點交完成？ Ⅱ另百分之二保固款部分，付款條件是否成就？ (一)上訴人主張：縱被上訴人否認伊及參加人所主張參加人尚有 未領工程款總計2,446萬9,727元，被上訴人於存證信函中亦 已自承至少尚有1,068萬2,185元之債權（迄民國98年3月止 ）未付予參加人等語，並提出被上訴人於98年11月26日發予 參加人之第11651號存證信函為證(見原審審訴字卷第72-74 頁)，被上訴人對於該存證信函之真正固不爭執，惟辯稱： 參加人所承攬信義新象案新建工程迄至98年3月27日止，結 算所餘之工程款固為1,068萬2,185元，惟其中未完成估驗工 程479萬4,880元部分，因參加人自98年4月起即未依約派工 至現場，不再進行本建案後續工程(包含整備、點交、修繕) ，參加人對該未完成估驗之工程款，自無任何請求權。其中 工程保留款588萬7,305元部分，因依合約約定參加人應完成 公設點交始能支領保留尾款3%，俟保固保修期滿並履行保修 責任，始能支領保留尾款2%，參加人並未依約完成公設點交 ，且未善盡保固修繕責任。參加人對該工程保留款，亦無任 何請求權云云。 (二)經查參加人於97年6月18日尚且仍有至現場施工，被上訴人 所辯參加人自98年4月起即未依約派工至現場，其不再進行 本建案後續工程云云，顯與事實不符，不足採信。且依系爭 工程合約約定，參加人如有缺陷之工作經甲方書面通知改善 而遲未改善之情形，被上訴人依系爭合約第6條第5款約定即 得暫停部分付款直至停止付款原因消除為止，惟僅係暫停付 款，並非退場未繼續後續工程後，對於原已存在尚未支付之 工程款即無任何請求權，已如上述，是被上訴人所辯因參加 人自98年4月起即未依約派工至現場，不再進行本建案後續 工程(包含整備、點交、修繕)，參加人對該未完成估驗之工 程款，自無任何請求權云云，即屬無據。 (三)復查系爭工程建案之建照執照為93建字第339號，該建案確 已完工，於97年1月間通過消防安檢、97年3月26日取得使用 執照，97年5月接通水電，97年6月起陸續交屋予購承購戶， 且系爭信義新象建案A、B、C棟之公設及1樓與地下室公設亦 已於97年10月30日由戴莉玲代表被上訴人公司與參加人交屋 驗收，並註明其中部分施工項目需於97年11月5日前完工， 參加人復於98年6月6日、8日交屋予一期管理委員會，已如 上所述，足見系爭工程確已完工驗收。 (四)再依系爭工程合約第6條付款辦法，約定「⒈‧‧‧⒉尾款 ：工程完成經整體驗收合格後，付清尾款百分之五，公設點 交完成支付保留尾款3%，保留尾款2%作為保固保修之保證， 並授權甲方於乙方任何一次不履行保固保修時，得做為甲方 僱工代修費用。俟保固保修期滿並履行保修責任始得解除其 保證責任。」，是其中的5%之工程尾款應於工程完成經整體 驗收合格後付清，3%為工程保留款，於公設驗收點交完成時 付清，2%為保固款乃保固保修之保證，於保固保修期滿付清 ，亦如上述，則系爭工程既已完工驗收，並已辦公設點交， 參加人依約自得請領5%之工程尾款及3%之工程保留款。惟因 迄至98年7月1日前參加人與被上訴人尚有工程款金額為何及 得否請領未付款之爭議，參加人即於98年7月1日自工地全部 退場，故2%之保固保修款之付款條件即尚未成就，參加人依 約自不得請領。 (五)綜上，因系爭工程確已完工驗收，並已辦公設點交，參加人 依約自得請領未完成估驗工程款479萬4,880元，及3%之工程 保留款353萬2,383元(即5,887,305×3/5=3,532,383)。至於 2%之保固保修款之付款條件既尚未成就，參加人依約自不得 請領。 八、關於倘參加人上開債權存在，上開債權是否可因被上訴人主 張因修補瑕疵另支出費用1,129萬9,440元，相互間抵銷而消 滅？ ⑴被上訴人所提出之被上證3所列扣款事項，是否與系爭工程 施作瑕疵有關？ ⑵被上訴人所提出之被上證4所列扣款事項，是否與系爭工程 施作瑕疵有關？ ⑶被上訴人所提出之被上證5所列扣款事項，是否與系爭工程 施作瑕疵有關？ (一)被上訴人抗辯：參加人係「信義新象」之總承攬，即應完成 「信義新象」案之所有工程、含客變加減帳、房屋點交、公 設點交等，故就未完成前開工程前所衍生之一切費用，均應 由參加人負責，若逾期未完工，被上訴人可主張違約金，亦 均可自工程款、保證金扣除或另外為主張，惟參加人不僅未 配合管委會之工程驗收，且對於被上訴人已於98年5月11日 及6月9日分別行文參加人，催告其限期改善，然參加人逾期 仍未處理，故被上訴人為此自行雇工修繕所產生之修繕費用 ，依法自得從參加人工程保留款中予以扣除，並主張因修補 瑕疵另支出費用1,129萬9,440元詳如被上訴人所提出之被上 證3、4、5，與上開債權抵銷云云，並提出收據、發票為證( 見本院卷二第4-285頁)，惟均為上訴人及參加人所否認。 (二)經查依被上訴人雖於原審提出被證4之「監控設備缺失紀錄 」證明參加人之施作具有瑕疵，惟被證4係於99年1月13日檢 查(見原審審訴字卷第89頁)，但上訴人係於98年6月即就參 加人對於被上訴人之債權聲請執行，被上訴人竟於事先預知 隔年檢測不通過，顯悖常理。再者，被證4之「信義新象大 樓管理委員會函」係於98年12月11日所發，但該函所附「監 控設備缺失紀錄」檢查時間卻係99年1月13日，兩者日期先 後倒置，顯不合理，該證據實顯屬不實。另被上訴人所提被 證3其於98年11月間發予參加人之存證信函中仍承認有1,068 萬2,185元之剩餘工程款尚未給付予參加人(見原審審訴字卷 第65-67頁)，而依照被證4所示，被上訴人根本無進行任何 修繕工作，98年12月底管委會仍就對機電設備提出質疑，99 年1月檢查時仍有缺失，顯見根本無所謂被上訴人已自行雇 工修繕之狀況，故該被證3函所稱因已支出1,572萬3,509元 顯非實在。另依上訴人所提被上證3至被上證5，其總金額為 1,129萬9,440元，核與被證3存證信函所稱雇工支出金額為1 ,572萬3,509元，兩者金額顯不相符，相差尚且高達442萬4, 069元之巨，是被上訴人所提此部分證據，尚難認為真實。 (三)況依證人即被上訴人公司總經理特助黃杏玉之證述，大佳國 際開發股份有限公司負責人戴莉玲為「信義新象」建案之股 東(見本院卷六第155頁)，而依證人李志宏所提供之「公設 」交屋驗收單（見本院卷六第207-208頁）所示，「信義新 象」公共設施部分已由其於97年10月20日出面驗收，依其交 屋驗收單記載僅有「弱電箱加名牌、B-2F消防板缺蓋板、樓 梯間之緊急照明燈加強固定」、「1樓車道廣播喇叭選樣後 再安裝(作崁壁式)→穎佳、消防送水口缺一塊不銹鋼收飾板 →穎佳報價、電箱體補漆加名牌、B2F發電機室油漆」、「 電箱及消防箱體補漆加名牌、滅火器全面放置」、「屋突2T 掛修補、消防箱收尾(R層)、排風箱電源箱缺名牌、排進風 閘門清潔螺絲動修補、A棟消防帶箱、消防箱等箱體清潔補 漆、弱電箱加名牌」等，上開驗收時所發現之缺失甚少且均 屬輕微，顯與被上訴人所提被上證3-5之工項不符，衡情絕 非被上訴人所稱需高達千萬元之花費。且被上訴人上開發予 參加人之存證函聲稱扣款1,572萬3,5 09元萬元係於98年11 月21日所為，但被上證3之扣款日期皆係該日期之後，足證 被上證3所列事項根本與上開扣款無關。 (四)又參加人所承作之工程係為「建築機電工程」應屬建築主結 構部分，與保全事務無關，但被上證5中卻將「增派機動哨 」之保全工作事項列入扣款事項（參見被上證5編號14、15 ）且被上證3至5所列之事項卻包含室內裝潢部分，此亦難謂 合理。又依被上訴人所提出之被上證1、2所示，系爭工程僅 包含「信義新象」A、B兩案，並無C案存在，但被上證5編號 27、50、58、84項卻出現C棟之項目，此自非參加人承攬之 工程範圍。被上證5編號68項係被上訴人與上訴人訴訟聘請 律師之律師費用與系爭工程瑕疵致需另行雇工施作無關。 (五)依被上訴人所提出之被上證3至5中全部單據觀之，除被上證 3編號26項、被上證5編號60項之單據有明白記載係與「信義 新象建案」有關外，其餘單據未載明何建案或工程之費用， 自難認係被上訴人因系爭工程瑕疵另行雇工之費用。被上證 5編號104項之說明本係被上訴人所自行製作之文件，亦難認 真實。被上證5編號105項係屬追加帳之問題，亦非被上訴人 自行為瑕疵修補所生之費用。另有關地下室及車位線由於事 涉地下室避難空間使用及消防安全檢查，被上證5編號74、7 5、76梯間防火門亦係消防安全檢查項目，該等項目於取得 使用執照前即應完成。而如上所述，系爭工程之房屋於97年 6月起即陸續進行交屋，於97年1月通過消防安全檢查，但被 上證3編號12卻於98年12月30日始進行地下室車位及車位線 ，被上證5編號74、75、76梯間防火門則係於98年12月27日 裝設，亦與事實不合。被上證3編號23項為「監控追加」， 既屬追加項目自非原契約所包含之事項，時間既發生於00年 00月0日，亦與參加人無關，自非參加人施作有任何瑕疵。 被上證5編號34、35項科目為「雨庇復原」，顯見係拆除後 再度施作，則是否係因為規避營建機關檢查而拆除已令人質 疑，而且既屬重新施作自非因參加人施作瑕疵而來，自不得 因此主張扣款。又系爭工地於97年6月間包括1樓前之雨庇、 數樓層前陽台及後陽台即遭台北市都市發展局認定為違建， 並要求起造人依法拆除或改善，有臺北市政府都發局函可按 （見本院卷三第183-307頁上證4），足證系爭工地之建物確 實有因為違建而拆除，並且重新施工及進行二工，此皆非因 參加人施作瑕疵所造成。被上證5編號105項「廚具」其產生 於00年00月00日，當時建康公司尚在工程現場施作，該項目 當屬一般加減工程問題，本非參加人施作有任何瑕疵所致。 (六)關於被證4及「監控設備缺失紀錄」，參加人施作之瑕疵應 存在於機電設備方面，但被上證3至5卻多屬裝潢、防水…等 非機電項目，故被上訴人所提出之證據顯與主張內容不符。 而被上訴人雖以契約條款第5條規定內容回應上訴人之質疑 ，但依照該條規定，參加人所承攬之範圍並不包括室內裝潢 部分，但被上證3至5中卻多屬裝潢事項，且依該條款及工程 習慣解釋，所謂環境污染防護、警衛安全…等應指施工期間 所生始須由參加人負責，而系爭工程既於97年6月起陸續進 行交屋，之後當由社區管委會接手，核與參加人無關，被上 訴人之主張實屬無理由。 (七)另被上證4編號等項目以及被上證5編號等項目，其項目皆僅 列為「缺失材料」或「缺失修繕」（參見被上證4編號14 ～ 23、被上證5編號16～18、20、41、48、61、67、70、71、7 3、89、91、92、97），究竟係為修補何項缺失，而該缺失 是否因參加人施工事項，亦無從證明，又施作內容不明之「 雜工點工」項目（參見被上證5編號60、62～65、86、87） ，亦難採信。被上證3至5所列之項目，其中關於被上訴人工 務所電話線架設及設置事項（參見被上證5編號10、11）、 植栽、升降機、烤肉架（參見被上證5編號81）、水溝蓋… 等，顯與參加人承攬工程無關。另依照被上訴人所提出之被 上訴人工程估驗請款單所示，被上證3至被上證5之所有事項 中，有許多事項皆僅是由參加人代為雇工（包括被上證3-13 ～3-15、3-17、被上證4-1、4-2、4-8、4-13～4-23、4-26 、4-27、4-28、被上證5-1、5-2、5-8、5-9、5-11、5-16～ 5-18、5-20～5-22、5-24、5-28、5-30～5-33、5-36、5-38 、5-39、5-42、5-43、5-45、5-46、5-55、5-56、5-59、5- 60、5-63、5-77、5-82～5-85、5-93、5-96～5-98），顯見 該項工程並非參加人承攬之項目。被上證3編號23項「監控 追加」、被上證5編號25、26項「倉庫隔間」、編號29項「 冷暖風機追加」皆為事後追加部分，非屬參加人施工瑕疵。 又被上證5編號74至76項3項皆係有關梯間防火門，但系爭建 案早已通過消防檢查並取得使用執照，已如上述，則其事後 拆除更換，自不應要求參加人負擔其費用。 (八)證人曾廣智及黃杏玉雖於本院證稱被上證3至被上證5中之項 目有多處係因參加人施工瑕疵所致云云。惟查被上證3至被 上證5有不少項目係屬證人曾廣智離職後(其任職期間為91年 4月至98年7月，見本院卷六第64頁背面)所產生，而且有許 多項目皆僅註明「缺失改善」，改善內容為何不明，證人曾 廣智竟仍可證稱依文字即可知係因參加人施工瑕疵所致，實 與常理不合，其證述自難謂可信。證人黃杏玉證稱其負責之 工作包括公司採購、發包、土地開發、工務、設計規劃，一 個人竟負責整個建設公司之所有事務，已難謂合理。況證人 黃杏玉既證稱負責如此多之工作，對於系爭工程遭查報違建 一事應知之甚詳，亦應知悉雨庇部分係因屬違建而須重作， 此絕非參加人施工瑕疵所致，但其卻仍稱被上證5編號34、3 5項科目為「雨庇復原」乃因參加施工瑕疵所致，渠等證詞 ，自無足採信。 (九)證人劉光湘於本院證稱被上訴人僅係向「光益鋁材有限公司 」購買鋁材，「光益鋁材有限公司」並未實際施作亦不知被 上訴人將鋁材用於何處等語(見本院卷三第65-66頁)。惟被 上訴人於100年6月7日提出之廠商出具證明書中，「光益鋁 材有限公司」之證明書卻聲稱有於系爭工地中施作，此亦與 證人劉光湘具結後之證詞不同，況該證明書亦無該公司之大 小章，是該證明書實認為真實。 (十)綜上，被上訴人主張因修補瑕疵另支出被上證3-5之費用1,1 29萬9,440元，並與參加人之未付工程款債權抵銷云云，均 屬無據。 九、又如上所述，依上訴人所提出被上證18及被上訴人一信(97) 字第026號函及一信(98)字第014號函所示，系爭工程確有契 約外之追加工程，並且表示追加工程尚未撥付。足證系爭工 程確有契約外之追加工程，且該合約外追加工程款亦尚未給 付，被上訴人於97年8月1日所支付予參加人之1,000萬元， 確為合約外工程追加款。 十、綜上所述，上訴人對參加人享有159萬4,100元之工程款債權 ，經取得執行名義，參加人另因積欠上訴人60萬7,550元， 亦已取得債權憑證，而參加人對被上訴人確尚有未領工程款 (1)工程尾款:1,761萬1,248元(2)工程追加款:272萬5,567元 (3)大廳裝修款173萬2,034元，總計2,206萬8,849元，姑不 論被上訴人對於參加人得請領之工程款總額為何尚有爭議， 惟因系爭工程確已完工驗收，並已辦公設點交，參加人依約 得請領之工程款應為未完成估驗工程款479萬4,880元，及3% 之工程保留款353萬2,383元(即5,887,305×3/5=3,532,383) ，總計金額為832萬7,263元，應堪認定。至於2%之保固保修 款之付款條件既尚未成就，參加人依約自不得請領。至於被 上訴人主張以其修補瑕疵另支出被上證3-5之費用1,129萬9, 440元，與參加人之上開得請求之工程款債權抵銷云云，均 屬無據。惟因被上訴人於收受上訴人對於參加人上開執行命 令後，向原法院民事執行處聲明異議，否認參加人與被上訴 人間有159萬4,100元之工程保留款債權，並於本院否認另積 欠參加人60萬7,550元工程保留款債權。從而，上訴人於原 審訴請確認確認參加人對被上訴人有159萬4,100元工程保留 款債權存在，並於本院追加請求確認參加人對被上訴人另有 60萬7,550元之工程保留款債權存在，均為有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並就追加請求 部分一併判決如主文第二項所示所示。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決 結果無涉，毋庸一一審酌，並予敘明。 參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 27 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 吳麗惠 法 官 李媛媛 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 27 日 書記官 詹麗珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。