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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第752號 上 訴 人即 被上 訴 人　茂田興業有限公司 法定代理人　黃天駿 訴訟代理人　謝樹藝律師 複代 理 人　吳佩玲律師 被　上訴人 即　上訴人　長裕機械工廠 法定代理人　賴彩玉 訴訟代理人　林大華律師 　　　　　　張仁興律師 　　　　　　王正豪律師 被　上訴人　賴彩玉 　　　　　　鄭炳南 　　　　　　鄭木饒 上四人共同 訴訟代理人　陳泰豪 　　　　　　朱清雄律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國99年5月 31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第200號第一審判決各自提起 上訴，本院於民國101年2月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人茂田興業有限公司（下稱茂田興業公司） 起訴主張：伊於民國（下同）96年9月28日與被上訴人即上 訴人長裕機械工廠（下稱長裕工廠）訂定外銷機械買賣合約 書（下稱系爭買賣合約），訂製長裕工廠設計製造之調味乳 殺菌釜設備（下稱系爭殺菌釜設備），進而銷售至訴外人荷 蘭菲仕蘭奶品公司印尼雅加達工廠（下稱印尼菲仕蘭公司） 安裝使用，兩造並約定買賣價金為美金21萬元（不含稅）， 應於合約生效日起110天內完成製造、測試、裝箱、裝櫃， 並運送至伊指定之貨櫃場，至遲不能超過97年1月10日交貨 ，另長裕工廠製造完成而安排食品研究所測試日期確定後， 伊將安排印尼菲仕蘭公司之工程師至長裕工廠監視測試過程 與結果，測試通過後方可出貨，倘若試機不合格，長裕工廠 必須負責改善至可接受為止，印尼菲仕蘭公司工程師來台驗 機之差旅費，長裕工廠同意負擔新臺幣（以下未註明幣別者 同）5萬元，且長裕工廠若未能於約定日期前出貨而責任歸 屬長裕工廠者，伊有權向長裕工廠請求延遲交貨之罰金，罰 金按日計算，罰金每日以合約總金額千分之一計算，但累計 最高罰金以不超過合約總金額10％為限。詎長裕工廠未能如 期於97年1月10日前交貨，且遲至97年4月1日始交付系爭殺 菌釜設備並開始運送至印尼菲仕蘭公司，自應給付自97年1 月10日起至97年4月1日止之遲延交貨罰金共計美金1萬7,220 元（即新臺幣56萬7,347元）。而系爭殺菌釜設備由印尼菲 仕蘭公司自行安裝後，長裕工廠雖依約派員會同於97年4月 12日至同年月27日開始進行第1次測試，惟發現諸多軟硬體 缺失，致系爭殺菌釜設備完全無法使用，需回臺灣重新製造 更換零件及重寫操作款體，系爭殺菌釜設備復於97年5月12 日至23日間進行第2次測試，惟長裕工廠仍未依約配合補充 更新部分零組件，以致伊為印尼菲仕蘭公司所訂製之系爭殺 菌釜設備未能順利完成測試，亦無法進行正式驗收程序；至 此，長裕工廠依系爭買賣合約共計應負擔第1次及第2次試機 費用5萬元及美金505元（即新臺幣1萬6,638元）。雖印尼菲 仕蘭公司為原訂生產計畫所需，試行使用系爭殺菌釜設備， 惟迄至97年8月5日發現系爭殺菌釜設備重要組件之「內轉子 」結構發生斷裂之重大瑕疵，經通知長裕工廠改善，長裕工 廠勘驗後表示轉子斷裂與客戶操作無關，內轉子結構需加以 補強，並請印尼菲仕蘭公司自行僱工修補，長裕工廠將支付 相關費用，並非伊或印尼菲仕蘭公司擅自變更系爭殺菌釜設 備結構所致；因長裕工廠提供之系爭殺菌釜設備之瑕疵，致 伊另支出額外服務費用美金4,950元（即新臺幣16萬3,088元 ），依系爭買賣合約第15條約定，亦應由長裕工廠負擔。又 因系爭殺菌釜設備之內轉子結構設計等瑕疵，於屢次修補後 仍無法徹底改善，雖經伊多次催請長裕工廠依約履行改善並 交付重新製造之新內轉子，均未獲履行，致伊損失嚴重並業 遭印尼菲仕蘭公司求償印尼盾共計4億4,007萬4,000元（即 新臺幣159萬7,469元），而因長裕工廠遲未交付新內轉子， 伊只能另行委託其他廠商製造一新內轉子，所需費用為286 萬元，均應由長裕工廠負擔，而被上訴人賴彩玉、鄭炳南、 鄭木饒(下稱賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒)為長裕工廠之合夥。 為此，爰依民法第227、229、359、360、681條規定、系爭 買賣合約及合夥之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠長裕 工廠應給付茂田興業公司524萬8,716元，及自起訴狀繕本送 達之日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡賴彩玉、鄭 炳南、鄭木饒於長裕工廠之合夥財產不足清償上開金額時， 應就不足額部分與長裕工廠負連帶給付責任；㈢願供擔保， 請准宣告假執行。原審判決應給付茂田興業公司236萬6,867 元，及自98年11月3日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，而駁回茂田興業公司其餘請求。兩造均不服，長裕 工廠就其敗訴部分提起上訴，茂田興業公司則僅就其敗訴部 分於286萬元範圍內提起上訴。茂田興業公司於本院答辯及 上訴聲明為：㈠長裕工廠之上訴駁回。㈡原判決關於駁回茂 田興業公司後開第三、四項之訴及假執行之聲請均廢棄。 ㈢上開廢棄部分，長裕工廠應再給付茂田興業公司286萬元 ，及自98年11月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈣賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒於長裕工廠之合夥財產不 足清償上開金額時，應就不足額部分與長裕工廠負連帶給付 責任。㈤第三、四項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 二、長裕工廠、賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒則辯以：長裕工廠應負 之交貨遲延期間應係自97年1月10日起至長裕工廠依系爭買 賣合約第7條約定之「運送至甲方指定的貨櫃廠」即同年3月 28日止，共計78天之遲延期間，並非茂田興業公司所主張之 「裝船日」即同年4月1日。又長裕工廠願依系爭買賣合約第 9條約定負擔第1次及第2次來台驗機旅費5萬元及美金505元 （即新臺幣1萬6,638元）；至額外服務費用部分，長裕工廠 僅同意負擔96年10月7日、97年4月12日、97 年5月12日之額 外服務費用，共計美金4,050元（即新臺幣13 萬3,435元） ，於97年8月10日支出之服務費用美金900元，為茂田興業公 司擅自變更機械結構而導致有該行程，不應由長裕工廠負擔 。上述長裕工廠所應負擔之金額共計73萬9,745元，惟茂田 興業公司尚有總金額20％之尾款美金4萬2,000元（即新臺幣 138萬3,774元）未給付，而系爭殺菌釜設備業經茂田興業公 司於97年3月24日驗收完成，故長裕工廠自得請求茂田興業 公司給付尾款，並以此尾款主張抵銷。另系爭殺菌釜設備在 高溫高壓蒸氣消毒，消毒完畢即取出消毒物品，必然洩出大 量高溫之水氣，是設計之初，即採用格蘭迫緊，是就支撐輪 的漏水，於正常狀態下容許2~60滴，並非故障或瑕疵。再者 ，系爭殺菌釜設備之轉子並無瑕疵，係因茂田興業公司在未 告知長裕工廠及未得長裕工廠同意下，擅自變更轉子支撐滾 子結構，而導致機械損壞，以致於轉子斷裂，長裕工廠在不 知已遭變更及已因而損壞之情形下，而同意印尼菲仕蘭公司 代為僱工補強，故系爭殺菌釜設備故障之原因在於茂田興業 公司或印尼菲仕蘭公司未經長裕工廠同意擅自改裝所致，長 裕工廠自無負損害賠償責任之理。長裕工廠雖有應茂田興業 公司之要求提供支撐輪結構圖，此乃屬正常商業行為，亦本 屬操作手冊之一部分，茂田興業公司並未表示要改造支撐輪 結構，長裕工廠亦並未同意茂田興業公司改造等語。長裕工 廠於本院答辯及上訴聲明為：㈠茂田興業公司之上訴駁回。 ㈡原判決不利於長裕工廠部分廢棄。㈢上開廢棄部分，茂田 興業公司於第一審之訴駁回。賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒則於 本院答辯聲明：茂田興業公司之上訴駁回。 三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下： (一)兩造不爭執事項（見本院卷一第85頁背面，99年8月19日準 備程序筆錄）： ⒈長裕工廠為合夥組織，被上訴人賴彩玉為負責人，被上訴人 鄭炳南、鄭木饒為合夥人。 ⒉茂田興業公司於96年9月28日與長裕工廠簽訂系爭買賣合約 ，訂製長裕工廠設計製造之調味奶殺菌釜設備一套，約定合 約金額為美金21萬元（不含5％之營業稅），系爭殺菌釜設 備於出廠前由長裕工廠安排食品研究所派員至長裕工廠做溫 度分佈測試，測試通過後，由食品研究所發出證書，長裕工 廠在15天內將食品研究所合格證書正本連同台灣鍋爐協會之 結構檢驗證明書一併交付茂田興業公司，長裕工廠於測試合 格後即進行裝箱、裝櫃工作，並運送至茂田興業公司指定之 貨櫃場，並於隔日將貨櫃場收貨單寄送給茂田興業公司收執 （第6條後段）；合約生效日起110天內完成製造、測試、裝 箱、裝櫃，並運送至茂田興業公司指定之貨櫃場，但是最遲 不能超過97年1月10日，合約簽訂後因茂田興業公司要求增 設或修改而產生之交貨期延宕日數，交貨期自動延長相等日 數（第7條）；長裕工廠製造完成而安排食品研究所測試日 期業已確定後，茂田興業公司將安排印尼菲仕蘭公司工程師 至長裕工廠監視測試過程與結果，測試通過後方可出貨，倘 若試機不合格，長裕工廠必須負責改善至可接受為止，印尼 菲仕蘭公司工程師來台驗機之差旅費，長裕工廠同意負擔新 臺幣5萬元（第9條）；長裕工廠未能於約定日期前出貨而責 任歸屬長裕工廠，茂田興業公司有權向長裕工廠請求延遲交 貨之罰金，罰金按日計算，罰金每日以合約總金額千分之一 計算，但累計最高罰金以不超過合約總金額10%為限（第10 條第1項）；長裕工廠依約至印尼菲仕蘭公司執行服務支援 ，包括機器尺寸丈量（約定3日）、試機服務（約定7日）、 第6個月售後服務（約定3日）、第18個月售後服務（約定3 日），並將由茂田興業公司提供通譯服務人員到現場協助， 長裕工廠不得拒絕，每項服務僅限出國1次，約定日數含飛 航日，通譯服務費用由茂田興業公司負責支付，惟若因長裕 工廠之因素必須要求茂田興業公司額外出國工作，則長裕工 廠必須負擔茂田興業公司服務人員之出國旅費，首日美金60 0元，第2日起每日美金150元，出國工作超過約定天數時， 而責任歸屬長裕工廠時，長裕工廠必須負擔茂田興業公司服 務人員膳宿費每日美金150元（第15條）。 ⒊長裕工廠未於97年1月10日前將系爭殺菌釜設備運交茂田興 業公司指定之貨櫃場；據被證5裝櫃清單所示，系爭殺菌釜 設備係於97年3月28日經出口廠商即茂田興業公司簽章確認 送至貨櫃場。 ⒋印尼菲仕蘭公司自行以機械軸封更換系爭殺菌釜設備。 ⒌系爭殺菌釜設備業經壓力容器檢驗、專業技師強度計算及 財團法人食品研究所測試合格。 ⒍長裕工廠、被上訴人賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒同意以1：32. 947計算美金與新臺幣之匯率，並同意以0.00363：1計算印 尼幣與新臺幣之匯率。 以上事實為兩造所不爭執，並有商業登記抄本、系爭買賣合 約、茂田興業公司提出之「事件始末」說明、會議紀錄、壓 力容器檢查合格書、專業技師強度計算合格書、財團法人食 品研究所測試合格證、茂田興業公司驗貨合格證明書等在卷 可稽（依序見原審卷一第65頁、第11頁至24頁、第31頁、第 47頁、第79頁至第90頁），堪認為真實。 (二)兩造爭執事項（見同上筆錄）： ⒈系爭殺菌釜設備之轉子支撐管是否發生瑕疵，長裕工廠是否 以原證4之電子郵件請求印尼菲仕蘭公司代為現地雇工施工 補強，並承諾支付相關費用？ ⒉茂田興業公司是否擅自更改系爭殺菌釜設備之機械結構，並 導致系爭殺菌釜設備之重要組件「轉子」發生斷裂並不堪使 用？ ⒊茂田興業公司主張因可歸責於長裕工廠之遲延交貨及依系爭 買賣合約約定，應賠償茂田興業公司79萬1,247元，是否有 據？ ⑴長裕工廠是否有給付遲延之情事？若有，則遲延之期間為何 ？系爭買賣合約第10條約定之「出貨」意旨為何？ ⑵依系爭買賣合約第9條約定，印尼菲仕蘭公司工程師第1次及 第2次來台驗機旅費5萬元及美金505元是否應由長裕工廠負 擔？ ⑶依系爭買賣契約第15條約定，茂田興業公司提供額外試機服 務費用美金4,950元是否應由長裕工廠負擔？ ⒋茂田興業公司主張長裕工廠應就印尼菲仕蘭公司向茂田興業 公司所求償之費用印尼幣4億4,007萬4,000元即新臺幣159萬 7,469元負賠償責任，是否有據？ ⒌茂田興業公司得否請求長裕工廠賠償茂田興業公司另行委託 其他廠商訂製系爭殺菌釜設備之內轉子預估所需費用286萬 元？ ⒍茂田興業公司是否得依民法第359條規定，主張減少系爭買 賣合約之價金？ ⒎長裕工廠得否以茂田興業公司應給付之尾款主張抵銷？ ⒏茂田興業公司主張長裕工廠合夥財產已不足清償債務，其得 請求合夥人即被上訴人賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒就不足清償 部分連帶賠償，有無理由？ 四、關於系爭殺菌釜設備之轉子支撐管是否發生瑕疵，長裕工廠 是否以原證4之電子郵件請求印尼菲仕蘭公司代為現地雇工 施工補強，並承諾支付相關費用？ (一)經查茂田興業公司於96年9月28日與長裕工廠簽訂系爭買賣 合約，訂製長裕工廠設計製造之調味奶殺菌釜設備一套，約 定合約金額為美金21萬元（不含5％之營業稅），系爭殺菌 釜設備於出廠前由長裕工廠安排食品研究所派員至長裕工廠 做溫度分佈測試，測試通過後，由食品研究所發出證書，長 裕工廠在15天內將食品研究所合格證書正本連同台灣鍋爐協 會之結構檢驗證明書一併交付茂田興業公司，長裕工廠於測 試合格後即進行裝箱、裝櫃工作，並運送至茂田興業公司指 定之貨櫃場，並於隔日將貨櫃場收貨單寄送給茂田興業公司 收執之事實，為兩造所不爭執，已如上述，自堪信為真實。 (二)雖嗣後系爭殺菌釜設備之內轉子支撐管斷裂，惟查印尼菲仕 蘭公司及茂田興業公司於97年8月5日發現系爭殺菌釜設備之 內轉子支撐管發生斷裂後，即通知長裕工廠，訴外人即長裕 工廠之經理陳泰豪於97年8月10日至現場勘驗後，於97年8月 15日以電子郵件通知茂田興業公司：「⒈轉子支撐管補強示 意如附圖，施工細節11/0 8/2008於菲仕蘭廠已經對Tomas經 理詳細說明。⒉本公司研判支撐管破裂應該不是超載或操作 錯誤造成的。⒊實施補強後，請菲仕蘭人員每週檢查一次， 查看是否龜裂再發生，若運轉3個月，龜裂不再發生，則問 題應該是獲得解決。⒋請Tomas代為購料，請代為現地僱工 施工，材料及施工費用由本公司支付。」等語，並有97年8 月15日以電子郵件影本可稽（見原審卷㈠第27頁），復經證 人陳泰豪於本院結證屬實(見本院卷一第139頁背面)，足徵 系爭殺菌釜設備之轉子支撐管確發生斷裂之瑕疵，經長裕工 廠之經理陳泰豪勘查後，長裕工廠確曾以原證4之電子郵件 請求印尼菲仕蘭公司代為現地雇工施工補強，並承諾支付相 關費用。 五、關於茂田興業公司是否擅自更改系爭殺菌釜設備之機械結構 ，並導致系爭殺菌釜設備之重要組件「轉子」發生斷裂並不 堪使用？ (一)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。又「債務不履行之債務人之所以應負損 害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已 證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害， 即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發 生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任， 如未能舉證證明，即不能免責。」(最高法院97年臺上字第 1000號裁判意旨參照)。 (二)本件長裕工廠等雖辯稱係因茂田興業公司或印尼菲仕蘭公司 擅自修改系爭殺菌釜設備之機械結構始造成系爭殺菌釜設備 之內轉子支撐管斷裂云云，惟為茂田興業公司所否認。經查 ，系爭殺菌釜設備於97年8月5日即發生內轉子支撐管斷裂之 情事，長裕工廠之經理陳泰豪至現場勘驗後未表示係因茂田 興業公司擅自變更系爭殺菌釜設備之結構所致，而係以原證 4發函表示非超載或操作錯誤所致，並提供茂田興業公司補 強方式，請求印尼菲仕蘭公司代為現地雇工施工補強，並承 諾支付相關費用，已如前述；則長裕工廠之經理陳泰豪於勘 驗後為上開原證4發函內容，必係於勘驗當時已仔細勘查系 爭殺菌釜設備之結構及損害之處，始能發現損害發生之原因 而為上述原證4之發函內容，倘茂田興業公司或印尼菲仕蘭 公司於勘驗當時業已變更系爭殺菌釜設備之支撐輪結構，長 裕工廠之經理陳泰豪豈有未發現亦未表示意見之理；參以， 系爭殺菌釜設備於97年8月5日發生內轉子支撐管斷裂後，再 於97年10月12日發生支撐輪移位與槽體摩擦並磨破槽體，導 致槽內高溫水外噴事件，印尼菲仕蘭公司始於97年10月至12 月間將支撐輪部分之格蘭破緊變更為油封及加裝止滑板之事 實，為兩造所不爭執，足見系爭殺菌釜設備之內轉子支撐管 斷裂係發生於印尼菲仕蘭公司將格蘭破緊變更為油封前，則 內轉子支撐管斷裂尚難認係因印尼菲仕蘭公司擅自變更系爭 殺菌釜設備所致。 (三)況本院依兩造之聲請將本件送請臺北市機械技師公會鑑定， 就「支撐輪固定壓板螺絲更換是否可判斷支撐輪結構已被更 改，是否會造成內轉子主樑鋼管產生如上證7以及上證9之鋼 管及隔板從中斷裂？」、「系爭機器支撐輪結構之止漏材料 由格蘭迫緊更換為油封，油封與支撐輪軸之磨擦力是否會造 成內轉子主樑鋼管產生如上證7以及上證9之鋼管及隔板從中 斷裂？」之事項予以鑑定，該鑑定報告稱：「單純支撐輪固 定壓板螺絲更換，無法判斷支撐輪結構已被更改；單純支撐 輪固定壓板螺絲更換，亦不會因而造成內轉子主樑鋼管產生 如上證7以及上證9之鋼管及隔板從中斷裂。」、「支撐輪結 構之止漏材料由格蘭迫緊更換為油封，並不會增加支撐輪軸 之摩擦力，亦不會因更換為油封而造成內轉子主樑鋼管產生 如上證七以及上證九之鋼管及隔板從中斷裂。」等語，有該 公會之鑑定報告足憑(見本院外放證物鑑定報告第2、3頁)。 (四)再就茂田興業公司所提內轉子與長裕工廠內轉子結構分析比 較表，該鑑定報告第12頁所表列最大主應力，茂田興業公司 提供者為28.66Mpa，長裕工廠者為71.671Mpa，長裕工廠為 茂田興業公司之2.5倍；最大剪應力，茂田興業公司者為17. 415Mpa，長裕工廠者為40.961Mpa，長裕工廠為茂田興業公 司之2.35倍；最大變形量，茂田興業公司者為0.559mm，長 裕工廠者為4.656mm，長裕工廠為茂田興業公司之8.3倍(見 外放鑑定報告第12頁)；再者，該鑑定報告關於鑑定說明第 二項亦稱「為防上述茂田公司所提之設計有過當設計，鑑定 人以分析軟體複核其設計，經檢討無過度設計，如附件二。 」(見外放鑑定報告第3頁)。由是茂田興業公司所提內轉子 既然無過度設計，亦即茂田興業公司內轉子最大主應力28.6 6Mpa、最大剪應力17.415Mpa、最大變形量0.559Mpa，應屬 合理數值，而長裕工廠內轉子對應數值為茂田興業公司者之 2.35~8.3倍，最大變形量則是對應內轉子整體剛性。鑑定人 吳洲平亦稱「(問：雖說剛性無一定標準，但是最大變形量 相差達8.3倍，依據專家的觀點，長裕內轉子的整體剛性是 嚴重不足或只是略微不足？)茂田所提內轉子因剛性充足， 故拉扯支撐輪座之水平力僅為2.1公斤；長裕內轉子拉扯支 撐輪座之水平力為570公斤。依該數據比較而言，長裕內轉 子的整體剛性恐有嚴重不足之虞。」(見本院卷二第56頁鑑 定報告補充說明第1頁)、「長裕內轉子為依據茂田100.6.21 提出長裕公司所繪圖號RC153-5-A-00-2D-01-H ead-cap之 CAD檔並參照長裕公司100.7.11所提之轉子強度計算書所繪 製。」(見本院卷二第59頁鑑定報告補充說明第4頁)、「(問 ：我國或國際間關於機械之剛性強度，是否有『安全係數』 （或相當之專業用語為何）之規定？範圍為何？本件如何判 斷剛性是否充足？依據為何？)1.提問之『剛性』與『強度 』為不同之定義與物質性質，請勿混為一談。2.強度有安全 係數之考量，‧‧4.本案長裕內轉子所受靜態最大應力‧‧ ，故於靜態強度尚屬安全。5.本案內轉子變形下垂，致水平 拉力達570公斤，故認定剛性不足。」(見本院卷二第108頁 鑑定報告補充說明二第1頁)、「(問：本件所涉內轉子，茂 田公司之安全係數為何？長裕機械原機具之安全係數為何？ 是否在容許值之範圍？)1.茂田公司之安全係數為NS=53÷2. 92=18。2.長裕公司之安全係數如前述為7.25。3.就靜態受 力而言皆在容許範圍內。」等語(見本院卷二第108頁鑑定報 告補充說明二第1頁)，由上開鑑定結果，足證長裕工廠之內 轉子僅「靜態」強度尚屬安全，但已變形下垂，致水平拉力 達570公斤，故其剛性不足應堪認定。鑑定人吳洲平就長裕 工廠聲請本院詢問：「就原定鑑定報告之附件八之第8頁照 片組成是否係『螺桿』、『螺帽』及『壓板』？第9頁茂田 變更防漏之組成，是否為『螺絲』及『壓板』，並無『螺帽 』？茂田公司變更後是否係『固定式的鎖緊結構』？當有洩 漏時止漏使用方式與長裕機械原設計是否不同？原鑑定報告 之附件8第23頁之上、下圖，止漏方式是否並不相同而已變 更？止漏由『格蘭迫緊』變更為『油封』，是否須改變機械 結構？若是，變更項目為何？茂田公司是否有提供如何變更 之相關資料？」等事項，則重申「止漏『格蘭迫緊』變更為 『油封』，須變更機械零件，但不用變更結構。」(見本院 卷二第109頁鑑定報告補充說明二第2頁)。可見支撐輪結構 之止漏材料由格蘭迫緊更換為油封，僅為零件之更換，無須 變更機械結構，自不會因此增加支撐輪軸之摩擦力，亦不會 因更換為油封而造成內轉子主樑鋼管產生如上證7以及上證9 之鋼管及隔板從中斷裂。 (五)長裕工廠復聲請本院詢問：「支撐輪若摩擦槽壁，是否可能 造成內轉子過度負載、或增加摩擦，而造成鋼管斷裂？」， 鑑定人吳洲平雖稱「是」。惟查摩擦力增加雖為鋼管斷裂之 可能原因，然本件上開鑑定報告與鑑定報告補充說明已明確 指出系爭支撐輪結構之變更壓板螺絲以及止漏材料，僅為零 件之更換，無須變更機械結構，均非造成內轉子主樑鋼管產 生如上證7以及上證9之鋼管及隔板從中斷裂之原因，自不會 因此增加支撐輪軸之摩擦力，已如上述，是長裕工廠之內轉 子剛性嚴重不足，因此變形下垂，造成拉扯支撐輪座之水平 力過大，始為鋼管斷裂之主因，自堪認定。 (六)長裕工廠雖舉證人陳泰豪之證詞證明係因印尼菲仕蘭公司擅 自修改支撐輪結構造成內轉子鋼管斷裂，惟查證人陳泰豪目 前在長裕工廠兼職，系爭機器之轉子機械結構係由其設計安 裝，且系爭機器之內轉子鋼管斷裂事故是其在長裕工廠全職 工作時所發生，縱其作證時已非全職，惟其就系爭機器之內 轉子鋼管斷裂事故仍有直接利害關係，自難期待其證詞客觀 公允，況證人陳泰豪證稱：「沒有去看支撐滾輪，因為按實 際設計來講支撐滾輪在正常的運作之下鋼管不會斷裂，所以 就沒有想到要去檢視支撐滾輪」、「內轉子支撐鋼管確實斷 裂，至少有3、4根鋼管斷裂」等語(見本院卷一第139頁正面 )，惟查證人陳泰豪當場既已發現鋼管斷裂，依其論述，亦 即表示支撐滾輪沒有正常的運作，但其當時竟全未嘗試檢視 支撐滾輪狀況，顯然有違經驗法則。再者，證人陳泰豪自承 茂田興業公司法定代理人黃天駿曾在97年5月寄電子郵件告 知伊支撐輪有滴水現象等情(見本院卷一第139頁背面)，足 見證人陳泰豪於97年8月10日之前即已知悉支撐輪有漏水問 題尚未解決，而漏水問題不解決即無法通過驗收，其焉有不 趁機檢查漏水狀況加以改善，並順便確認支撐輪狀況與鋼管 斷裂事故關聯之理。證人陳泰豪又證稱：「一直到10月上旬 看到茂田公司寄來的照片才發覺支撐滾輪的結構有被經過修 改，那時才知道真正的答案，該照片顯示支撐滾輪轉動困難 ，導致鋼管斷裂的原因，所以我就以電子郵件通知茂田要求 他們趕快提供滾輪結構修改的資料，但是沒有得到回應」等 語(見本院卷一第139頁背面)。然查，支撐滾輪被安裝在滾 輪框架裡面，肉眼無法透視，僅憑照片尚無法看到滾輪全部 本體或滾輪轉動狀況，更遑論支撐滾輪結構體有無被修改， 證人陳泰豪卻稱看到茂田公司寄來的照片才發覺支撐滾輪的 結構有被經過修改云云，足見證人陳泰豪之證詞邏輯前後矛 盾，顯係迴護之詞，自無足採。 (七)綜上，茂田興業公司並未擅自更改系爭殺菌釜設備之機械結 構而導致系爭殺菌釜設備之內轉子支撐管斷裂，自堪認定。 再查，兩造有系爭買賣合約債之關係存在，為兩造所不爭執 ，而系爭殺菌釜設備之內轉子若非設計或製造上有瑕疵，當 無印尼菲仕蘭公司使用3、4個月後即發生內轉子支撐管斷裂 之情事，系爭殺菌釜設備之內轉子支撐管斷裂確係因長裕工 廠設計或製造上之過失所致，亦即因其內轉子剛性嚴重不足 ，因此變形下垂，造成拉扯支撐輪座之水平力過大，為鋼管 斷裂之主因。是長裕工廠自應就茂田興業公司因長裕工廠不 完全給付行為所受之損害，負債務不履行之損害賠償責任。 而長裕工廠所辯茂田興業公司或印尼菲仕蘭公司於97年8月5 日前即已變更支撐輪之結構及於改造後未依支撐輪結構圖安 裝好，是該斷裂非可歸責於長裕工廠之事由所致云云，尚屬 無據，無可採信。 六、關於茂田興業公司主張因可歸責於長裕工廠之遲延交貨及依 系爭買賣合約約定，應賠償茂田興業公司79萬1,247元，是 否有據？ (一)長裕工廠交貨已構成給付遲延，遲延期間自97年1月10日起 至97年3月28日，應給付遲延交貨罰金539,672元，理由如下 ： ⒈按系爭買賣合約第7條、第10條約定：「合約生效日起110天 內完成製造、測試、裝箱、裝櫃，並運送至茂田興業公司指 定之貨櫃場，但是最遲不能超過97年1月10日；合約簽訂後 因茂田興業公司要求增設或修改而產生之交貨期延宕日數， 交貨期自動延長相等日數。」、「延遲交貨罰則：乙方（即 長裕工廠長裕公司）未能於約定日期前出貨而責任歸屬於乙 方，甲方（即茂田興業公司）有權向乙方請求延遲交貨之罰 金，罰金按日計算，罰金每日以合約總金額千分之一計算， 但累計最高罰金以不超過合約總金額百分之十為限。」，此 觀系爭合約書自明(見原審卷一第13、14頁），可知茂田興 業公司與長裕工廠約定之交貨日為97年1月10日前，若長裕 工廠遲延交貨，茂田興業公司並得請求遲延交貨之罰金。 ⒉經查系爭殺菌釜設備係於97年3月28日運送至茂田興業公司 之貨櫃廠，並於97年4月1日裝船，開始運送至印尼菲仕蘭公 司之事實，為兩造所不爭執，並有裝櫃清單足憑（見原審卷 一第91頁），而系爭買賣合約第7條係約定「運送至茂田興 業公司指定之貨櫃廠」，自應以運送至茂田興業公司指定地 點時為長裕工廠之交貨日，而非裝船日為交貨日。是以，長 裕工廠既應於97年1月10日前交貨，卻遲至97年3月28日始交 貨予茂田興業公司，自已構成給付遲延，而應負給付遲延之 損害賠償責任。又長裕工廠應負擔之遲延期間係自97年1月 10 日起至97年3月28日，共計78天，亦為長裕工廠所不爭執 （見原審卷二第24頁），則長裕工廠應給付茂田興業公司之 遲延交貨罰金總計為美金16,380元（計算式：美金210,000 元×0.001×78天＝美金16,380元），以兩造同意之1：32.9 47計算美金與新臺幣之匯率(以下匯率換算均同)，即為新臺 幣539,672元（計算式：美金16,380元×32.947＝新臺幣539 ,672元，元以下四捨五入，下同）。是茂田興業公司請求長 裕工廠應給付茂田興業公司新臺幣539,672元及自起訴狀繕 本訴達之翌日起即98年11月3日至清償日止，按年息5％計算 之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據 ，應予駁回。 (二)茂田興業公司得向長裕工廠請求印尼菲仕蘭公司工程師第1 次及第2次來台驗機旅費共計新臺幣66,638元，理由如下： ⒈按系爭買賣合約第9條約定：「乙方（即長裕工廠）製造完 成而安排食品研究所測試日期業已確定後，甲方（即茂田興 業公司）將安排印尼菲仕蘭公司工程師至乙方工廠監視測試 過程與結果，測試通過後方可出貨；倘若試機不合格，乙方 必須負責改善至可接受為止。印尼菲仕蘭公司工程師來台驗 機之差旅費，乙方同意負擔新臺幣5萬元。」（見原審卷一 第14頁）。 ⒉經查茂田興業公司主張印尼菲仕蘭公司第1次來台試機旅費 為新臺幣50,000元及第2次來台試機旅費為美金505元（折合 新臺幣16,638元），既為長裕工廠所不否認，並願意負擔上 開費用（見原審卷二第25頁），則茂田興業公司請求長裕工 廠給付第1次及第2次試機旅費共計新臺幣66,638元，及自98 年11月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由 ，應予准許。 (三)茂田興業公司得請求長裕工廠給付額外服務費用新臺幣163, 088元，理由如下： ⒈按系爭買賣合約第15條約定：「乙方（即長裕工廠）依約至 印尼菲仕蘭公司執行（a）機器尺寸丈量（約定3日)、（b） 試機服務（約定7日）、（c）第6個月售後服務（約定3日） 、（d）第18個月售後服務（約定3日）。...若因乙方之因 素必須要求甲方（即茂田興業公司）額外出國工作，則乙方 必須負擔甲方服務人員之出國旅費，首日美金600元，第2日 起每日美金150元；出國工作超過約定天數時，而責任歸屬 乙方時，乙方必須負擔甲方服務人員的膳宿費每日美金150 元。」（見原審卷一第16頁）。 ⒉經查，茂田興業公司主張其服務人員於96年10月7日至印尼 菲仕蘭公司做現場丈量，同年月11日回國，共計5日，較約 定3日超過2日，長裕工廠應給付美金300元（計算式：美金 150元×2＝美金300元）；於97年4月12日第1次現場試機， 同年月28日回國，共計17日，較約定7日超過10日，長裕工 廠應給付美金1,500元（計算式：美金150元×10＝美金1,50 0元）；於97年5月12日因長裕工廠之因素第2次現場試機， 同年月23日回國，共計12日，長裕工廠應給付首日美金600 元，其餘11日每日以美金150元計算即美金1,650元（計算式 ：美金150元×11＝美金1,650元），共計美金2,250元；則 長裕工廠總計應給付茂田興業公司美金4,050元，既為長裕 工廠所不否認，並願意負擔上開費用（見原審卷二第25頁） ，則茂田興業公司請求上開費用，亦屬有據。又茂田興業公 司並主張於97年8月10日至印尼菲仕蘭公司檢查系爭殺菌釜 設備之內轉子支撐管斷裂，同年月12日回程，長裕工廠應給 付首日美金600元，第2、3日美金各150元，共計美金900元 ；長裕工廠則辯稱係因茂田興業公司擅自辯稱系爭殺菌釜設 備之結構致有該行程，自不應由長裕工廠負擔云云。惟系爭 殺菌釜設備之內轉子支撐管斷裂，並非因茂田興業公司或印 尼菲仕蘭公司擅自變更系爭殺菌釜設備之結構所致，亦非印 尼菲仕蘭公司超載或操作錯誤造成，而係因長裕工廠設計或 製造不當導致系爭殺菌釜設備之瑕疵，已如前述；則依兩造 簽訂之系爭買賣合約第15條約定，該行程所支出之額外服務 費用自應由長裕工廠負擔，是茂田興業公司主張長裕工廠應 負擔該行程之額外服務費用，亦屬有據，應為可採。 ⒊綜上，長裕工廠應給付茂田興業公司支出之額外服務費用總 計美金4,950元（即新臺幣163,088元）。是以，茂田興業公 司請求長裕工廠給付上開額外服務費用新臺幣163,088元， 及自98年11月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為 有理由，應予准許。 (四)綜上所述，茂田興業公司主張因可歸責於長裕工廠之遲延交 貨及依系爭買賣合約約定，應賠償茂田興業公司新臺幣79萬 1,247元，其中新臺幣769,398元(539,672+66,638+163,088= 769,398)及自98年11月3日起至清償日止，按年息5％計算之 利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據。 七、關於茂田興業公司主張長裕工廠應就印尼菲仕蘭公司向茂田 興業公司所求償之費用印尼幣4億4,007萬4,000元即新臺幣1 59萬7469元負賠償責任，是否有據？ (一)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；而因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第 227條定有明文。 (二)經查，本件系爭殺菌釜設備之結構既有設計或製造上之瑕疵 ，致系爭殺菌釜設備於使用數月後即發生內轉子支撐管斷裂 之情事，自屬可歸責於長裕工廠之事由，而長裕工廠迄未舉 證證明其無故意或過失而不可歸責，自不得遽免其債務不履 行之損害賠償責任，已如前述。而印尼菲仕蘭公司因系爭殺 菌釜設備故障，於97年4月17日起至98年4月30日就系爭殺菌 釜設備之故障瑕疵排除支出之費用共印尼幣2億6,707萬4,00 0元及修復系爭殺菌釜設備之內轉子支出之費用共印尼幣1億 7,390萬元，茂田興業公司請求總計印尼幣4億4,007萬4,000 元（以兩造同意之0.00363：1計算印尼幣與新臺幣之匯率， 即新臺幣159萬7,469元），印尼菲仕蘭公司並將上開費用支 出之損害向茂田興業公司請求賠償，業據茂田興業公司提出 印尼菲仕蘭公司之支出明細及向請求茂田興業公司賠償上開 費用之信函為證（見原審卷一第34頁至第42頁），應堪信為 真實。 (三)長裕工廠雖抗辯：系爭機器有被擅自改造，該等印尼菲仕蘭 公司求償費用項目不明確，又不能辨認，且未經諮詢其工廠 ，所列費用實太浮誇云云。惟查上開鑑定報告第2頁之鑑定 結論部分已明確說明並無長裕工廠所謂改變支撐輪結構情事 ，且上訴人於原審即已提出經公證之印尼菲仕蘭公司求償函 以及費用項目，資料使用文字雖為英文，但並無所謂不明確 及無法辨識之情形，況長裕工廠早可據以核對，如確有有浮 濫編列情事，何以早可據以提出竟未提出，且長裕工廠明知 系爭機器根本無法通過驗收，且內轉子等結構設計具有重大 瑕疵，導致故障叢生，其至今仍無能力解決，竟空言否認， 自屬事後卸責之詞，不足採信。 (四)茂田興業公司既因長裕工廠之不完全給付致受有上開損害， 則茂田興業公司請求長裕工廠應給付茂田興業公司就印尼菲 仕蘭公司向茂田興業公司所求償之費用印尼幣4億4,007萬4, 000元折合新臺幣159萬7,469元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起即98年11月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 為有理由，應予准許。 八、關於茂田興業公司得否請求長裕工廠賠償茂田興業公司另行 委託其他廠商訂製系爭殺菌釜設備之內轉子預估所需費用新 臺幣286萬元？ (一)按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法 第227條固定有明文。惟按「民法第227條所謂之不完全給付 ，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕 疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債 務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債 務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延 ，惟均非屬不完全給付之範疇。」(最高法院96年台上字第 2084號裁判意旨參照)。又按「債務之不給付，計有不能給 付、遲延給付及不完全給付三種形態，同條所謂不為給付， 解釋上係指遲延給付而言。設債務已屆清償期，而依債務本 旨，債務人應為給付之標的物為特定物或金錢以外之代替物 ，除有不能給付之情形，債務人僅有依債務本旨而為給付之 義務，債權人不得任意變更債之內容外，逕行請求債務人以 金錢賠償其損害。至民法第227條所定：『並得請求損害賠 償』，其內涵應為債權人得請求債務人依債務本旨履行，如 因遲延給付受有其他損害，並得請求債務人賠償之意，非謂 債權人得任意變更債之內容，逕行請求債務人以金錢賠償其 損害。」(最高法院78年度台上字第636號判決要旨參照)。 (二)經查，本件因長裕工廠給付予茂田興業公司之系爭殺菌釜設 備之內轉子有瑕疵，其給付自不符合債務本旨，而長裕工廠 原同意給付新內轉子交付予茂田興業公司，而迄今雖尚未交 付，惟其給付仍屬可能，並非已達給付不能之狀態，而長裕 工廠亦並未拒絕給付，是茂田興業公司僅得要求長裕工廠給 付新內轉子，若長裕工廠遲未給付，僅屬給付遲延之問題， 尚不得請求長裕工廠給付另行委託其他廠商訂製內轉子之預 估費用。是以，茂田興業公司請求長裕工廠應給付茂田興業 公司新臺幣286萬元，即屬無據，應予駁回。 九、關於茂田興業公司是否得依民法第359條規定，主張減少系 爭買賣合約之價金？ (一)茂田興業公司另主張：系爭殺菌釜已發生多項瑕疵，縱無欠 缺所保證品質，伊依民法359條規定，亦得請求減少價金云 云。按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負 擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依 情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」 、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解 除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人 故意不告知物之瑕疵者亦同。」，民法第359、360條分別定 有明文。故買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人 得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除或代減少價金之 請求，亦即買受人得擇一行使其權利，惟既已請求不履行之 損害賠償即不得再請求減少價金或解除契約。 (二)經查茂田興業公司既因長裕工廠之不完全給付致受有上開損 害得請求賠償新臺幣159萬7,469元，且已依民法第360條規 定行使其損害賠償請求權請求長裕工廠賠償，已如上述，揆 諸首揭規定，自不得依民法第359條規定重複請求減少價金 。從而則茂田興業公司另重複主張依民法359條規定請求減 少價金，於法自有未合，不應准許。 十、關於長裕工廠得否以茂田興業公司應給付之尾款主張抵銷？ (一)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。 (二)本件長裕工廠等辯稱系爭殺菌釜設備業經茂田興業公司驗收 完成，並經現場試車教學完成，長裕工廠已依債務本旨完全 給付，自得以茂田興業公司未給付之尾款主張抵銷長裕工廠 應負之損害賠償責任云云。經查，系爭買賣合約第6條第3款 、第13條第1項、第2項第1款約定：「付款方式：⒊第三期 款20％驗收款：美金肆萬貳仟元整。付款約定：殺菌釜由印 尼菲仕蘭公司負責安裝完成後，甲方（即茂田興業公司）通 知乙方（即長裕工廠）派工程師二員至現場進行試機與人員 訓練，甲方並派員會同驗收，殺菌釜驗收合格後，甲方30天 內電匯至乙方帳戶，但自驗收合格日起至甲方電匯驗收款之 日為止，總時間不多於45日。」、「驗收方式：⒈以印尼菲 仕蘭公司目前FMC同規格殺菌釜之殺菌產品與乙方殺菌釜之 殺菌產品同時做殺菌後細菌培養之對照方式以進行驗收程序 。⒉印尼菲仕蘭公司以目前FMC同型殺菌釜及相同產品及相 同殺菌籠的熱履歷（溫度設定模式）操作模式運作在乙方之 殺菌釜，試運作之殺菌奶品以三次殺菌批次（15個殺菌籠） 為基準，殺菌後之奶品連同FMC殺菌釜之殺菌產品，一併送 到印尼菲仕蘭公司生化實驗室做細菌培養分析，15日之內對 照細菌培養品質無誤則視同殺菌釜驗收合格。」、「驗收程 序：⒈試車完成後既依照驗收方式進行驗收，若符合條件則 為驗收完成，甲方（即茂田興業公司）應約付清尾款。」（ 見原審卷一第13頁、第14頁、第15頁），而茂田興業公司於 97年3月24日出具之驗貨合格證明書係記載：「本公司（即 茂田興業公司）茲證明貴公司（即長裕工廠）依雙方合約編 號FFCIR70914所承製造本公司定購之奶品殺菌釜乙台，經中 華民國食品研究所於2008年3月24日在貴工廠作熱分佈試驗 ，其結果顯示貴公司承製的殺菌釜的熱效益符合雙方所約定 的規範，本公司特此證明。」（見原審卷一第90頁），可知 該驗貨合格證明書所作之試驗僅有「熱分佈」，僅能證明系 爭殺菌釜設備之「熱效應」符合茂田興業公司及長裕工廠之 合約規範，惟並不包含系爭殺菌釜設備全部驗收合格，且系 爭殺菌釜設備亦未經系爭買賣合約第13條約定驗收，是長裕 工廠自不得以茂田興業公司業已出具驗貨合格證明書而認茂 田興業公司已完成驗收。再者，茂田興業公司於97年4月20 日於第1次試機後，即以電子郵件通知長裕工廠，表示試機 成績不及格等語（見原審卷一第92頁），參以長裕工廠於97 年12月31日之電子郵件內亦表示「新轉子安裝運轉6個月後 ，請付清尾款。」（見原審卷一第28頁），況長裕工廠所交 付之系爭殺菌釜設備之內轉子支撐管發生斷裂之瑕疵，且該 項瑕疵確係因長裕工廠設計或製造上之過失所致，亦即因其 內轉子剛性嚴重不足，因此變形下垂，造成拉扯支撐輪座之 水平力過大，為鋼管斷裂之主因。長裕公司迄今尚未再交付 合於債之本旨無瑕疵之系爭殺菌釜設備內轉子支撐管，已如 上述，足徵系爭殺菌釜設備確尚未達驗收合格之程度，本件 既未經茂田興業公司驗收合格，長裕工廠自不得依系爭買賣 合約第6條第3款及第13條第2項第1款約定請求茂田興業公司 付清尾款。 (三)長裕工廠對茂田興業公司雖有尾款債權存在，惟系爭殺菌釜 設備尚未經驗收合格，長裕工廠自不得向茂田興業公司請求 給付尾款，是茂田興業公司應給付予長裕工廠之尾款債務， 尚未屆清償期，自不合抵銷之要件，長裕工廠不得以茂田興 業公司應給付之尾款主張抵銷。 十一、關於茂田興業公司主張長裕工廠合夥財產已不足清償債務 ，其得請求合夥人即賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒就不足清償部 分連帶賠償，有無理由？ (一)按「民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時， 各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償 合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求 命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在 ，負主張並舉證之責任。」、「末按合夥財產不足清償合夥 之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人求命合夥 人之一對於不足之額連帶清償，應就此項要件之存在負舉證 之責，故在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人 對於各合夥人連帶清償之請求權尚未發生，即不得將合夥人 併列為被告，而命其為補充性之給付。況對於合夥之執行名 義，實質上即為對全體合夥人之執行名義（司法院院字第九 一八號解釋參照），亦無於合夥之外，再列全體合夥人為共 同被告之必要。」(最高法院29年上字第1400號判例意旨、7 4年度台上字第2369號判決要旨、司法院院字第918號解釋意 旨參照)。 (二)經查，長裕工廠為一合夥組織，為兩造所不爭執，已如上述 ，茂田興業公司雖主張：長裕工廠之出資額僅有500萬元， 而其對於交付伊客戶印尼菲仕蘭公司之殺菌釜因瑕疵所生修 復賠償問題，一直迴避至今，而不願負責善後，顯示其資產 以及技術能力均不足應付伊合法訴求。況伊業已提出長裕工 廠財產資料（見上證二），證明其名下資產僅有年份已久汽 車及現值新台幣10萬元之廠房，並說明經伊假扣押執行結果 ，其帳戶內亦僅有91萬餘元，可見長裕工廠之合夥財產實有 不足清償其合夥債務之虞，應已符合上開判例對於債權人求 命合夥人對於不足之額連帶清償之要件規定云云。經查賴彩 玉、鄭木饒及鄭炳南固不否認渠等為長裕工廠之合夥人，惟 否認長裕工廠之合夥財產有不足清償其合夥債務之虞等情。 經查依茂田興業公司上開主張及所提證據顯示，長裕工廠既 有出資額500萬元，且尚有汽車一輛、廠房一座，帳戶內亦 尚有91萬餘元之存款，則姑不論茂田興業公司本件得請求之 總金額僅236萬6,867元，已如上述，縱茂田興業公司請求之 金額最後經判決全部有理由確定，亦僅有524萬8,716元之債 權，依茂田興業公司所提上開證據，尚難認長裕工廠之上開 資產有不足清償其債務之情形，況如上所述，對於合夥之執 行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義，亦無於合夥 之外，再列全體合夥人為共同被告之必要。此外，茂田興業 公司至本院言詞辯論終結時亦無法再舉證證明合夥財產不足 清償合夥債務，則茂田興業公司對賴彩玉、鄭木饒及鄭炳南 連帶清償之請求權既尚未發生；且茂田興業公司對長裕工廠 之執行名義，若合夥財產不足清償時，自得持該執行名義直 接對合夥人執行，實無列全體合夥人為共同被告之必要。是 茂田興業公司請求賴彩玉、鄭炳南、鄭木饒於長裕工廠之合 夥財產不足清償上開金額時，應就不足額部分與長裕工廠負 連帶給付責任，即無必要，亦無理由，應予駁回。 十二、綜上所述，茂田興業公司並未擅自更改系爭殺菌釜設備之 機械結構而導致系爭殺菌釜設備之內轉子支撐管斷裂，而係 系爭殺菌釜設備之設計或製造有瑕疵；且長裕工廠逾期交貨 已構成給付遲延，遲延期間自97年1月10日起至97年3月28日 ，應給付延遲交貨罰金539,672元；茂田興業公司得向長裕 工廠請求印尼菲仕蘭公司工程師第1次及第2次來台驗機旅費 及額外試機服務費用共計22萬9,726元；並得請求長裕工廠 應就印尼菲仕蘭公司向茂田興業公司所求償之費用159萬7,4 69元負賠償責任；惟因長裕工廠迄未交付系爭殺菌釜設備之 新內轉子，但並未拒絕給付尚未構成給付不能，茂田興業公 司自不得任意片面變更債之內容，而請求長裕工廠應給付另 行委託其他廠商訂製內轉子之預估費用。又長裕工廠對茂田 興業公司雖有尾款債權存在，惟系爭殺菌釜設備尚未經驗收 合格，長裕工廠自不得向茂田興業公司請求給付尾款，其尾 款既尚未屆清償期，自不合抵銷之要件，長裕工廠不得以茂 田興業公司應給付之尾款主張抵銷。另對於合夥之執行名義 ，實質上即為對全體合夥人之執行名義，亦無於合夥之外， 再列全體合夥人為共同被告之必要。且茂田興業公司並未舉 證證明合夥財產不足清償合夥債務，則茂田興業公司對賴彩 玉、鄭木饒及鄭炳南連帶清償之請求權尚未發生，其請求賴 彩玉、鄭木饒及鄭炳南於合夥財產不足清償時，應就不足額 部分連帶負給付責任，即屬無必要，亦無理由。從而，茂田 興業公司依系爭買賣合約之法律關係及民法第227條、第229 條規定，請求長裕工廠應給付茂田興業公司236萬6,867元及 自98年11月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有 理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 原審判決茂田興業公司上開請求有理由部分，為茂田興業公 司勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別為准、免假執行之宣 告，而駁回茂田興業公司其餘之請求，核無違誤。兩造就其 敗訴部份，分別提起上訴，求予廢棄改判，均為無理由，均 應駁回其上訴。 十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果 不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。 十四、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，爰依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 吳麗惠 法 官 李媛媛 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 3 日 書記官 顧倪淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。