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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第924號 上　訴　人　林淑菁 訴訟代理人　郝燮戈律師 上　訴　人　永翊開發股份有限公司 法定代理人　蘇素真 訴訟代理人　蔡順雄律師 　　　　　　陳怡妃律師 　　　　　　陳品妤律師 上列當事人間請求拆除違建等事件，兩造對於中華民國99年5月 27日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2217號第一審判決各自提起 上訴，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於命上訴人永翊開發股份有限公司拆除造型 牆、魚池部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，上訴人林淑菁在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 上訴人林淑菁之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人林淑菁負擔。 事實及理由 一、上訴人林淑菁（下稱林淑菁）主張：門牌台北縣○○鄉○○ ○路○段335之1號房屋，為一棟樓高17層之區分所有建物， 該大樓之16樓、17樓分別為伊及上訴人永翊開發股份有限公 司（下稱永翊公司）所有（下稱各稱16樓房屋、17樓房屋） ；惟前開17樓房屋之露台（即如原法院民國〈下同〉99年7 月30日民事裁定附圖更一所示，下稱系爭露台），係屬大樓 全體住戶所共有之空間，而永翊公司竟未經其他各共有人同 意，於其上搭建私人造型牆、魚池等違章建築而無權占用等 情。爰依所有權之法律關係，求為命永翊公司應系爭露台所 加蓋之系爭地上物予以拆除，並將該露台返還予林淑菁及其 他共有人（原審除判命永翊公司應將系爭露台空地所加蓋之 造型牆、魚池拆除外，駁回林永菁其餘之請求，兩造就前開 敗訴部分，各自聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明 ：㈠原判決不利於林永菁部分廢棄。㈡永翊公司應將系爭露 台返還予林淑菁及其他共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行 。另答辯聲明：駁回對造之上訴。 二、永翊公司則以：系爭露台並非屬該大樓之共有部分，應屬伊 之專有部分；縱認系爭露台為大樓之共有部分，伊亦有基於 默示分管協議而排他使用系爭露台之權利，系爭露台依相關 法令並無特殊使用目的，建築師設計系爭露台係供17樓房屋 住戶作為庭園使用，系爭露台之庭園設計並無超越設計目的 等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文第一、二項所 示。另答辯聲明：㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、查，㈠門牌台北縣○○鄉○○○路○段335之1號房屋，為一 棟樓高17層之區分所有建物，該大樓之16樓、17樓分別為林 淑菁、永翊公司所有；㈡永翊公司於系爭露台搭建造型牆、 魚池，而該造型牆及魚池，並不屬於建築法第4、7條所稱之 構造建築物或雜項工作物，並非建築法上所稱之違章建築； ㈢永翊公司於系爭露台所搭建之前開造型牆、魚池，因與96 年使字第759號使用執照核准圖說核准之設施不同，係屬未 經核准擅自變更使用，違反建築法第73條第2項、第77條第1 項之規定，經台北縣政府工務局於98年11月3日以北工使字 第098782395號函請永翊公司停止違規行為，並限期於98年 11月30日前以書面向台北縣政府工務局陳述意見；㈣系爭露 台必須通行永翊公司所有之17樓房屋始能進入，並無其他可 以通行之通道；㈤16樓房屋、17樓房屋，均係於96年12月10 日建築完成，系爭露台依94年6月21日修正頒佈之「建物所 有權第一次登記補充規定」第11條之3規定，無法登記為附 屬建物所有權之登記等情，有卷附建物登記謄本、照片、台 北縣政府違章建築拆除大隊98年9月22日北縣拆除認字第098 0040694號函、系爭露台配置平面圖可參（見原審重調字卷 第6至9頁、第11頁、原審卷㈠第235至239頁、原審卷㈡第12 至16頁、第20至25頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第73 反面至74頁），堪信為真。 四、本院應審究者為㈠系爭露台係屬該大樓之共有部分？抑或是 17樓房屋之專有部分？㈡永翊公司有無使用系爭露台之權利 ？㈢林淑菁請求永翊公司拆除系爭露台內之魚池與造型牆， 是否有據？茲分別論述如下： ㈠、系爭露台係屬該棟大樓之共有部分？抑或是17樓房屋之專有 部分？ ⒈按「公寓大廈」，指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣 標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地；「區分 所有」，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共 用部分按其應有部分有所有權；「專有部分」，指公寓大廈 之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者； 「共用部分」，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬 專有之附屬建築物，而供共同使用者；此觀公寓大廈管理條 例第3條第1至4款之規定自明。 ⒉經查： ⑴、按直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露台；直上方有遮 蓋物者稱為陽台；建築技術規則建築設計施工編第1條 第20款定有明文。又建物因退縮建築所形成之露台得以 附屬建物申辦登記，但屋頂露台不得辦理登記（內政部 81 年5月30日台內地字第8181119號函訂定之建物所有 權第一次登記法令補充規定第12點參照）；嗣因基於露 台為無頂遮蓋物之平台，且建築技術規則建築設計施工 編中，針對其面積並無類似陽台等有一定比例之限制， 若不論該露台有否計入樓地板面積均予登記，則勢將造 成建商大量以露台面積灌水，導致消費者權益受損而衍 生交易糾紛，經內政部於85年6月4日以台內地字第8575 210號函修正不予測繪登記，俾使交易標的趨於單純等 情，有卷附內政部99年12月31日內授中辦地字第099072 6327號函可稽（見本院卷第93頁）。由此可知，85年6 月4日以前，若建物因退縮建築所形成之露台，原係得 以附屬建物申辦登記，亦即屋內所屬之露台原屬公寓大 廈之專有部分；嗣為避免建商大量以露台面積灌水，導 致消費者權益受損而衍生交易糾紛，自85年6月4日以後 ，內政部禁止屋內之露台部分，以附屬建物予以登記， 亦即不得取得獨立之所有權登記，但其仍屬該建物所有 權人之專用部分甚明。 ⑵、系爭露台位於17樓房屋內，須經由該屋大門穿越客廳後 ，始得到達露台乙節，有卷附17樓房屋平面圖可稽（見 原審卷㈡第113頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第 73頁反面）；且系爭大樓於建築規劃時，為提供良好及 多層次變化之建築天際線，於頂層建物（指系爭17樓房 屋）退縮部分之室內空間為露台，可作為景觀設施使用 ，提供良好的居住及都市環境，符合建築技術規則等相 關法令規定，並經主管機關核准；且系爭露台之所以設 計，必須經由17樓房屋內始可到達，其目的即是為供17 樓房屋專屬使用等情，有該大樓原始建築師簡俊卿出具 說明書可參（見本院卷第148頁），並經建築師簡俊卿 到庭證述綦詳（見本院卷第162頁反面至第163頁）；是 以，系爭露台既非位於該大樓之屋頂，而是位於17樓房 屋內，且係因退縮建築所形成，堪認系爭露台應屬17樓 房屋之專有部分甚明。 ⑶、林淑菁雖主張：系爭露台既不得以附屬建物辦理所有權 登記，自應屬公寓大廈之共有部分，其所有權自應屬全 體區分所有權人所共有云云。但查： ①、按「共用部分」，係指公寓大廈專有部分以外之其 他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者 ，公寓大廈管理條例第3條第4款定有明文。準此以 觀，前開條文僅是規定公寓大廈專有部分以外之其 他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者 ，為共有部分；並非指公寓大廈區分所有權人所專 有之部分，不得以附屬建物辦理所有權登記者，即 當然屬共有部分。 ②、系爭露台因主管機關即內政部為避免交易糾紛，禁 止以附屬建物辦理所有權登記，但仍無解於其為17 樓房屋之專屬使用性質，業如前述，且依系爭露台 位於17樓房屋內，必須穿越客廳始可到達該露台， 亦為兩造所不爭執，足證系爭露台自應屬17樓房屋 之專有部分甚明。 ③、是以，林淑菁以系爭露台既不得以附屬建物辦理所 有權登記為由，主張系爭露台自應屬公寓大廈之共 有部分，其所有權自應屬全體區分所有權人所共有 云云，並無可取。 ㈡、永翊公司有無使用系爭露台之權利？ ⒈經查，系爭露台係因建築退縮所形成，且位於系爭17樓房屋 內，係屬該屋所有權人所專屬使用性質，僅係因主管機關為 避免交易糾紛，自85年6月4日以後禁止以附屬建物辦理所有 權登記，但此仍無解於系爭露台為附屬建物之本質，即屬該 屋所有權人之專屬使用部分（其他例如：花台、雨遮等附屬 建物，自85年6月4日以後均不得以附屬建物辦理所有權登記 ，但此仍屬該屋所專有），故永翊公司既為17樓房屋之所有 權人，系爭露台為該屋之附屬建物，則永翊公司自有使用系 爭露台之權利甚明。 ⒉林淑菁雖主張：系爭露台係屬大樓區分所有權人所共有，永 翊公司並無使用系爭露台之權利云云。然查，系爭露台必須 穿越該屋之客廳始可到達，係為17樓房屋之附屬建物，僅係 主管機關為避免交易糾紛，禁止以附屬建物辦理所有權登記 ，業如前述，堪認系爭露台仍為該屋之附屬建物，自屬該屋 所有權人所專屬使用至明。故林淑菁主張：系爭露台係屬大 樓區分所有權人所共有，永翊公司並無使用系爭露台之權利 云云，仍無可取。 ㈢、林淑菁請求永翊公司拆除系爭露台內之魚池與造型牆，是否 有據？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又，當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段亦有規定。是以，林淑菁主張永翊公司無 權占用使用系爭露台，並訴請永翊公司拆除在系爭露台內搭 搭建之地上物乙事，自應就其為系爭露台所有權人負舉證之 責。 ⒉經查： ⑴、系爭露台原即屬17樓房屋之附屬建物性質，因主管機關 為避免交易糾紛，乃於85年6月4日以後，禁止因建物退 縮所形成之露台以附屬建物辦理所有權登記乙節，有卷 附內政部99年12月31日內授中辦地字第099072 6327 號 函可稽（見本院卷第93頁）。是以，系爭露台雖不得以 附屬建物辦理所有權登記，但仍無解於該露台為17樓房 屋附屬建物之本質，自不得僅因該露台不得以附屬建物 辦理所有權登記，即可謂露台當然屬公寓大廈之共有部 分。 ⑵、此外，林淑菁亦無法舉證對於系爭露台有所有權，自難 僅憑其為該大樓之區分所有權人之一，即可謂當然取得 系爭露台之所有權。故林淑菁對於系爭露台既未有所有 權，則永翊公司於其專屬使用之系爭露台內搭建造型牆 、魚池，要與林淑菁無涉。 ⑶、另系爭17樓房屋雖因退縮建築形成系爭露台，該露台不 得加蓋構造物乙節，有卷附台北縣工務局99年3月31日 北工使字第0990168899號函可憑（見原審卷㈡第18至19 頁）；而永翊公司雖於系爭露台內搭建前開造型牆、魚 池，致有違反建築法第73條第2項、第77條第1項之情事 ，業經主管機關命永翊公司自行拆除，亦有卷附前開函 文檢附台北縣政府違章建築拆除大隊98年9月22日北縣 拆認字第0980040694號函可稽（見原審卷㈡第19至20頁 ）；是以，永翊公司就系爭露台因未經核准擅自變更使 用建物現狀，致遭主管機關限期拆除，但此乃是永翊公 司違反行政規章，與系爭露台所有權之權利歸屬無關， 併此陳明。 五、從而，系爭露台既非屬該大樓之共有部分，而係屬17樓房屋 之專有部分，業如前述，則林淑菁依所有權之法律關係，訴 請永翊公司應將系爭露台所加蓋之地上物拆除，並將該露台 返還予林淑菁及其他共有人，均為無理由，不應准許。原審 判命永翊公司應將系爭露台空地所加蓋之造型牆、魚池拆除 ，自有未洽。永翊公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文 第二項所示；至於原審判決駁回系爭露台應返還予林淑菁及 其他共有人部分，理由雖與本院認定容有不同，但結論並無 二致，本院仍應予以維持。是林淑菁上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回林淑菁之上訴 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。 七、據上論結，本件永翊公司之上訴為有理由，林淑菁之上訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 賴劍毅 法 官 楊絮雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 書記官 蔡慧娟 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。