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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度上易字第1101號 上　訴　人即 附帶被上訴人　呂永富 　　　　　　　蕭炎坤 共　　　同 訴訟代理人　　鄭世脩律師 複　代理人　　周嬿容律師 　　　　　　　張曼娸 被上訴人即 附帶上訴人　　侯家淇 訴訟代理人　　楊逸民律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月 14日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1821號第一審判決，提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分， 由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人)起訴主張：伊於民 國97年1月16日與上訴人即附帶被上訴人呂永富、蕭炎坤（ 下稱上訴人)簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），委託 上訴人興建坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上5層樓鋼 筋混凝土造店舖住宅新建工程（下稱系爭工程），並由訴外 人郭長庚建築師事務所監造。約定系爭工程總價新台幣（下 同)1,036萬元；付款條件為：「訂金50萬元、開工款50萬元 ，一樓底板完成100萬元、結構體完成320萬元、室內隔間完 成50萬元、外飾完成50萬元、內牆粉光完成100萬元、使用 執照取得40萬元、外水電完成40萬元、交屋136萬元」；工 程期限自97年1月16日起至同年10月20日止；工程進度為： 「97年2月15日1樓底板完成、同年5月31日結構體完成、同 年6月20日室內隔間完成、同年7月5日外飾完成、同年8月20 日內牆粉光完成、同年9月5日外接水電完成、同年9月30日 使用執照取得」。至97年9月10日止，伊已依約給付工程款5 24萬3,401元，惟上訴人仍未完成應於同年5月31日完工之結 構體，遲延工期達3個月餘，工程進度落後；又因其施工技 術欠佳，造成開窗錯誤、與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂 窩現象及箍筋生鏽等重大瑕疵，經伊限期通知改善而未改善 ；又與小包發生糾紛，經常停工達3日以上。凡此已構成系 爭契約第23條第1項第3、6、7款違約事由，伊分別於97年9 月8日、9月9日當面告知呂永富、蕭炎坤終止系爭契約，並 於同年9月10日以存證信函為終止系爭契約之意思表示。契 約終止後伊另委託他人完成後續工程，而受有瑕疵修補費用 71萬7,700元、溢付工程款77萬8,520元、原物料上漲損失18 萬1,638元及租金損失2萬8,400元之損害，為此依系爭契約 第23條第1項之法律關係，請求上訴人給付170萬6,258元(71 7,700+778,520+181,638+28,400)及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審判決上訴人應 給付被上訴人溢領工程款36萬3,401元、租金損失2萬8,400 元，計39萬1,801元本息，而駁回被上訴人其餘請求，上訴 人就其敗訴部分即39萬1,801元本息提起上訴；被上訴人就 其敗訴部分之瑕疵修補費用71萬7,700元本息提起附帶上訴 ，其餘溢領工程款41萬5,199元及原物料上漲損失18萬1,638 元合計59萬6,757元部分未聲明不服，已告確定，非本院審 理範圍)。 並就上訴部分於本院答辯聲明：上訴駁回。 就附帶上訴部分於本院聲明： ㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費 用之裁判均廢棄。 ㈡上訴人應再給付被上訴人71萬7,700元，及自起訴狀送達 上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、上訴人則以：㈠上訴人呂永富在原證2之工程款明細表所簽 收之款項僅475萬1,904元，其餘則是被上訴人於系爭契約終 止後，僱用小包而支出之費用，非終止前應支付之工程款， 被上訴人與小包間關係，不能轉嫁伊，伊未溢領工程款。㈡ 被上訴人於系爭契約終止後自行發包，租金損失與工程延滯 無因果關係，不得請求。㈢被上訴人未限期催告伊修補瑕疵 ，自不得請求瑕疵修補費用71萬7,700元等語，資為抗辯。 並就上訴部分於本院上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 就附帶上訴部分於本院答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： (一)兩造於97年1月16日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程 ，工程總價為1,036萬元，契約第26條付款條件為「一.訂金 50萬元。二.開工款50萬元。三.一樓底板完成100萬元。四. 結構體完成320萬元。五.室內隔間完成50萬元。六.外飾完 成50萬元。七.內牆粉光完成100萬元。八.使用執照取得40 萬元。九.外水電完成40萬元。十.交屋136萬元」(原審卷㈠ 第45頁)。 (二)依系爭契約之附件七工程進度約定「一.97年2月15日完成一 樓底板完成。二.97年5月31日結構體完成。三.97年6月20日 室內隔間完成。四.97年7月5日外飾完成。五. 97年8月20日 內牆粉光完成。六.97年9月5日外接水電完成。七. 97年9月 30日使用執照取得。八.交屋」(原審卷㈠第51頁)。 (三)系爭工程僅施作至4樓灌漿完成、未拆板前，上訴人自97年7 月26日起即停工未繼續施作，斯時尚有屋凸、女兒牆均未完 成，被上訴人於97年9月8日終止系爭契約，另行委託他人接 續施作完工。 (四)上訴人曾於97年1月16日書立拋棄書，表示因渠等違反系爭 契約第23條第1項解除合約之約定，同意無條件放棄系爭契 約、已完成施工部分之工程款與保留款以作為賠償，並由被 上訴人另行發包。 (五)被上訴人於97年8月6日以桃園慈文郵局第2273號存證信函催 告上訴人復工，繼於97年9月10月以桃園30支郵局第2586號 存證信函通知上訴人自97年9月8日終止系爭契約，上開2份 存證信函均已合法送達上訴人呂永富(原審卷㈠第80-83頁) 。 (六)上訴人對於原證7房屋租賃契約書國都花園大廈管理委員會 公共管理費用分攤收繳單，及對租金2萬8,400元金額不爭執 (原審卷㈠第96-103頁)。 (七)上訴人對被上證2協議書、會議記錄表之真正不爭執(本院卷 ㈡第24頁反面、37頁反面)。 四、兩造爭執事項及本院論斷： 被上訴人主張，其因上訴人遲延工程進度、施工品質有瑕疵 等違反系爭契約第23條第1項事由，而於97年9月8日、9日當 面告知上訴人終止系爭契約，並於97年9月10日以存證信函 再次終止契約等情，有桃園30支郵局第2586存證信函、錄音 譯文及郵件收件回執等附卷為憑（原審卷㈠第82、83、146 至148頁）。而依工程進度之約定，上訴人應於97年5月31日 完成結構體部分之工程，惟至同年7月26日停工止，僅施作 至4樓灌漿完成、未拆板前，尚有屋凸及女兒牆均未完成等 情，亦有停工時之現場照片附卷為證（原審卷㈠第149頁） ，復據證人即郭長庚建築師事務所派駐現場之監工人員康優 提證稱明確（原審卷㈠第208頁背面、第209頁），另系爭工 程已施作部分，有與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂窩現象 及箍筋生鏽等瑕疵情形之情，除有修改前後之照片附卷可按 （原審卷㈠第175至190頁）外，亦據證人康優提、建築師林 芳正、承包商陳松竹、蕭珍鑫等人於原審證述無訛(原審卷 ㈠第208-209頁、210-211頁、原審卷㈡130頁、156-157頁， 並有郭長庚建築師事務所於97年6月4日建師庚字第0000000- 0號備忘錄可據(下稱備忘錄，原審卷㈠第215頁)，上訴人於 本院對於系爭工程有遲延進度、施工品質有瑕疵，及系爭契 約已於97年9月8日終止等節，未再爭執(不爭執事項三、本 院卷㈡第12頁)，堪認被上訴人主張系爭契約已於97年9月8 日合法終止，可資採信。惟被上訴人主張系爭契約終止後， 另僱他人完工，經結算結果上訴人有溢領工程款36萬3,401 元、有因上訴人遲延完工致伊增加租金支出2萬8,400元；因 上訴人施工有瑕疵，伊額外支付瑕疵修補費用71萬7,700元 等損害，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審 究者為：㈠被上訴人請求上訴人返還溢領之工程款36萬3,40 1元，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付租金損失2萬8, 400元，有無理由？㈢被上訴人以系爭工程有瑕疵，依系爭 契約第23條第1項之約定，請求上訴人給付瑕疵修補費用71 萬7,700元，有無理由？以下分述之： (一)被上訴人請求上訴人返還溢領之工程款36萬3,401元，有無 理由？ ⒈按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受 領者，債之關係消滅；債之清償得由第三人為之；就債之履 行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債 權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第309條第1 項、第311條第1項前段、第312條分別定有明文。又系爭契 約第23條第1項亦約定，乙方(上訴人)有下列情事，甲方(被 上訴人)得隨時逕行解除本契約，並得以任何方式將全部或 一部分工程改招他商承辦或由甲方自行辦理，倘因此甲方蒙 受挨告，乙方及其保證人應負全部賠償責任等語。經查，系 爭契約已於97年9月8日合法終止，上訴人於契約終止前未完 成結構體之工程，僅施作至4樓灌漿完成、未拆板前，尚有 屋凸及女兒牆均未完成等情，均如前述；原審審酌上訴人已 施作部分，認約占系爭工程9成，可請領288萬元工程款，加 計上訴人已受領之訂金、開工款及一樓底板等工程款項200 萬元，已完成部分得請求之報酬計為488萬元（288萬＋200 萬＝488萬）一節，上訴人亦不爭執(本院卷㈡第11頁反面) 。惟被上訴人主張，至97年9月8日系爭契約終止止，已支付 之工程款為524萬3,401元，上訴人呂永富雖僅於原證2已付 工程款明細表(下稱付款明細表)上簽收475萬1,904元，其餘 36萬3,401元乃伊代上訴人清償其於契約終止前積欠小包之 工程款，依民法第309條第1項、312條之規定，自應列入上 訴人已領之工程款中，並提出付款明細表為證；上訴人對其 真正及內載金額雖不爭執(本院卷㈡第11頁反面)，然辯稱， 呂永富簽收之款項僅475萬1,904元，未超出原審認定可請領 之488萬元，該36萬3,401元乃被上訴人於契約終止後，僱用 小包而支出之費用，非終止前之工程款，伊未溢領云云。故 以下就付款明細表所載超出475萬1,904元之各項支出，檢視 其適法性： ⑴林育安受領7萬元部分(原審卷㈠第60頁) ： 經查，林育安是上訴人蕭炎坤找來作鷹架工程者，契約終 止後，即未再僱用林育安施作系爭工程等語，業經蕭炎坤 及上訴人訴訟代理人自承在卷(本院卷㈠第11頁反面、第 75頁)，林育安因蕭炎坤未支付鷹架工程款7萬元，欲拆除 鷹架，被上訴人即於97年8月11日簽發於97年9月25日到期 、面額7萬元之支票交付林育安收執，林育安亦出具同意 書，載明已向被上訴人領得鷹架餘款7萬元，並負責至工 程竣工止等語，有林育安簽收之支票存根、同意書附卷可 查(本院卷㈡第52-1頁、卷㈠第123頁)，可見，該筆款項 為契約終止前上訴人積欠林育安之鷹架餘款，上訴人辯稱 是契約終止後所生費用，並無可採。而被上訴人是基於利 害關係人之地位代上訴人清償此筆欠款，依民法第312條 之規定，於清償之限度內承受林育安對上訴人之工程款債 權，被上訴人主張應計入上訴人受領之工程款中，尚屬有 據。 ⑵同進鋼鐵股份有限公司（下稱同進鋼鐵公司）受領1萬4,1 93元部分(原審卷㈠第60頁)： 經查，同進鋼鐵公司於97年7月17日將7,760公斤之鋼筋送 至侯家淇和平段新建工程，由呂永富簽收，其銷售金額不 含稅為25萬9,250元，含稅為27萬2,213元，扣除已付之訂 金25萬8,020元，應收1萬4,193元等情，有同進鋼鐵公司9 7年7月17日銷售單、97年8月5日進銷明細表、同日收據、 桃園中興秤量過磅單各1紙在卷可稽(本院卷㈠第37-38頁) ，核與付款明細表記載相符，堪認被上訴人主張，呂永富 於97年7月17日曾向同進鋼鐵公司買收7,760公斤之鋼筋， 僅付訂金25萬8,020元，餘款1萬4,193元由其於97年8月5 日支付一節可資採信，而呂永富進貨及被上訴人代墊款之 時間既均在97年9月8日系爭契約終止前，依諸民法第312 條之規定，該部分款項自應計入上訴人受領之工程款中， 上訴人所辯是契約終止後所支出，不應列入云云，尚非可 採。 ⑶97年8月份電費73元、水費231元部分(原審卷㈠第60頁)： 兩造約定工程期間之水、電費應由上訴人負擔等情，可從 上訴人呂永富在付款明細表中所列（96年）12月24日至（ 97年）2月20日臨時電費271元、（97年）6月份臨時電費 228元、水費220元欄項簽名可證(原審卷㈠第59頁)。則被 上訴人主張代上訴人繳納97年8月份電費73元、水費231元 部分，應計入上訴人受領之工程款中，亦屬有據，上訴人 所辯，非可採信。 ⑷陳松竹受領15萬元、劉添錫受領7萬2,000元、洪太明受領 18萬5,000元部分(原審卷㈠第61頁)： 兩造於97年9月8日終止系爭契約後，因上訴人前尚積欠下 包商蕭珍鑫、陳松竹、劉添錫等人工程款未給付，故由被 上訴人於97年10月3日與蕭珍鑫等3人就上訴人未給付工程 款為結算協議，被上訴人代上訴人給付蕭珍鑫18萬5,000 元、陳松竹15萬元、劉添錫7萬2,000元，有協議書、會議 紀錄表為憑（本院卷㈡第17-18頁），並經陳松竹、劉添 錫於付款明細表上簽收無訛(本院卷㈠第64頁、73頁反面) 。而付款明細表上模板18萬5,000元部分由洪太明簽收一 節，業經蕭珍鑫於本院證稱，是其請洪太明代領18萬5,00 0元等語(本院卷㈠第74頁反面)。足見，該3筆款項亦均為 上訴人於契約終止前積欠下包之工程款，被上訴人代為墊 付，自應列入上訴人受領之工程款中，上訴人所辯，仍無 可採。 ⒉綜上，上開金額合計為49萬1,497元(70,000+14,193+73+231 +150,000+72,000+185,000)，既均為契約終止前上訴人應支 付之款項，被上訴人代為墊付，依民法312條之規定，均應 計入上訴人請領之工程款中，而此代墊款亦屬契約第23條第 1項所定契約終止時被上訴人蒙受之損失，自得向上訴人請 求。又上訴人對已請領475萬1,904元之工程款不爭執，則加 計49萬1,497元為524萬3,401元，再扣除上訴人應領取之488 萬元，已溢領36萬3,401元(4,751,904＋491,947－4,880,00 0)，是被上訴人依契約第23條第1項之約定向上訴人請求溢 領36萬3,401元及利息，為有理由，應准許之。 (二)被上訴人請求上訴人給付租金損失2萬8,400元，有無理由？ ⒈被上訴人主張，上訴人於系爭契約終止前已遲延工程進度3 個月，致伊增加租金損失，為債務不履行之損害，得請求上 訴人賠償等語；上訴人則以，被上訴人於系爭契約終止後自 行發包，租金損失2萬8,400元與系爭工程延滯無因果關係， 不得請求云云。 ⒉經查，上訴人原應於97年5月31日完成結構體，惟至98年9月 8日契約終止時尚未完成，已遲延約3個月，已如前述，因其 前已遲延致無法於預定之97年10月20日完工、交屋，經被上 訴人委請他人趕工，而於97年12月底完工等情，亦為上訴人 所不爭執，則自97年10月20日起至12月底所增加之施工期間 ，乃上訴人之前遲延所致，而與系爭工程之延滯有因果關係 ，所辯無關係云云，洵無可採。而被上訴人因工期延滯無法 如期遷入系爭房屋，另行租屋居住，增加11、12月份之租屋 支出，以每月房租1萬2,000元、汽車停車位2,000元、機車 管理費200元計為1萬4,200元，2個月共2萬8,400元，有房屋 租賃契約書及公共管理費用分攤收繳單附卷為憑（原審卷㈠ 第96-100、102頁、本院卷㈡第12頁），上訴人對上開證物 及金額並不爭執（原審卷㈡第137頁、本院卷㈡第41頁)，堪 信為真，而所增加租金之支出，亦屬契約終止時被上訴人之 損失，則其依契約第23條第1項之約定請求上訴人賠償遲延 完工2個月所增加之租金損害2萬8,400元，亦有理由，應准 許之。 (三)被上訴人以系爭工程有瑕疵，依系爭契約第23條第1項之約 定，請求上訴人給付瑕疵修補費用71萬7,700元，有無理由 ？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項所定 期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因 可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前 2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並 得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第494前段 及第495條第1項分別定有明文。又因可歸責於承攬人之事由 ，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本 有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬 人而加以剝奪，因此定作人依民法第495條之規定，就工作 瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承 攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高 法院95年度台上字第2474號、96年度台上字第2070號判決意 旨參照）。是定作人依民法第495條第1項之規定，對於工程 瑕疵所受損害請求承攬人賠償時，仍須先行定期催告承攬人 修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時，定作人始得請求承 攬人賠償損害。 ⒉經查，被上訴人主張因上訴人施工不良，造成系爭工程有開 窗錯誤等多項瑕疵，致需僱工修補而支出71萬7,700元等情 ，固據證人即負責系爭工程後續施工之工地主任游銘達於原 審結證在卷（原審卷㈡第191反面），並有工程瑕疵明細暨 修正費用表在卷可證（下稱瑕疵明細表，原審卷㈡第193至1 95頁）。上訴人除爭執上開瑕疵明細表之真正外，亦辯稱被 上訴人未踐行催告之程序，不得請求瑕疵修補費用等語。觀 諸被上訴人於97年8月6日寄予上訴人之桃園慈文郵局第2273 號存證信函，內容僅略稱：「…依合約結構體應於97年5月3 1日完成，截至今日尚未達成合約規定之進度。…本人祈盼 貴君等於函到3日內仍按合約𢊷續未完成之工程，本人亦按 爾後工程進度依約支付貴君等工程款。…若貴君等因而無法 𢊷續未完成後續工程施作，本人將依合約第23條及拋棄書， 辦理終止合約並請求賠償本人之一切損失，…」等語（原審 卷㈠第80、81頁），並未要求上訴人於相當期限內修補系爭 工程瑕疵；又被上訴人提出其女兒分別於97年9月8日及9日 與上訴人呂永富、蕭炎坤各別會談之錄音譯文，亦僅談及上 訴人是否繼續完工，並無論及瑕疵修補一事（見原審卷㈠第 146、147頁），及被上訴人於97年9月10日寄發之桃園30支 郵局第2586號存證信函內容（原審卷㈠第82、83頁），亦僅 重申因上訴人未繼續完成後續施作，通知自97年9月8日起終 止系爭契約，仍未為修補瑕疵催告。被上訴人雖以證人康優 提之證言及備忘錄之交付以證明有催告云云，惟證人康優提 雖證稱，於監造過程中發現系爭工程有多處瑕疵，有在備忘 錄列出其瑕疵，並交付施工單位等語(原審卷㈠第208頁)， 然依郭長庚建築師事務所於97年6月4日之備忘錄所載之瑕疵 ，僅3樓結構發現2隻污水套管6"並排穿樑1項而已（原審卷 ㈠第215頁），與被上訴人前所提出之瑕疵明細表所列之瑕 疵多達44項不符。且備忘錄之受文者為碧泉營造有限公司及 被上訴人，非上訴人，而上訴人已否認收到此備忘錄，被上 訴人亦未能舉證上訴人有收受此備忘錄，自難以此備忘錄而 認被上訴人已踐行定期催告上訴人修補瑕疵程序。被上訴人 雖又稱，其係依契約第23條1項請求損失，無庸催告云云， 然契約第23條1項之約定並未排除民法第495條第1項催告之 規定，自應回歸民法之適用，則被上訴人請求瑕疵修補費用 71萬7,700元，即無理由，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第23條第1項之約定，請求 上訴人返還溢領工程款36萬3,401元，及賠償租金損害2萬8, 400元，總計39萬1,401元，及自起訴狀繕本送達翌日即上訴 人呂永富自97年11月1日起、上訴人蕭炎坤自97年11月14日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 。原審判決上訴人給付被上訴人39萬1,801元本息部分，並 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。至被上訴人依系爭契約第23條第1項之約 定，請求上訴人給付瑕疵修補費用71萬7,700元本息，為無 理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，核 無不合。被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。 七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 16 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 102 年 7 月 16 日 書記官 楊秋鈴