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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度上更㈠字第26號 上　訴　人　劉盈嫻 訴訟代理人　謝樹藝律師 複　代理人　吳佩玲律師 被 上訴 人　簡源鑫 上列當事人間因返還股權事件，上訴人對於中華民國96年12月26 日臺灣臺北地方法院95年度訴字第12052號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，本院於100年12月14日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人原為伊胞弟即訴外人簡源森之配 偶。緣龍纖股份有限公司【下稱龍纖(股)公司】之前身龍纖 有限公司(下稱龍纖公司)係由伊獨資成立，因伊在外負責接 洽公司業務，伊胞兄即訴外人簡民德負責公司內部作業，為 免讓客戶有直接殺價之機會，乃將公司負責人登記為簡民德 ，嗣簡民德自行設立公司，即由伊取得龍纖公司之全部股份 及資產，惟當時之公司法規定有限公司之股東最少應為5人 ，伊乃借用上訴人之名義承接簡民德名下之股權135萬元， 另由伊妻即訴外人蕭瑀（原名蕭麗華）承接簡民德之妻即訴 外人徐彩琴之股權，並於77年12月28日辦理公司變更登記。 龍纖公司於79年12月19日變更組織為股份有限公司，同時辦 理增資，將公司資本額由新臺幣(下同）600萬元增至2,600 萬元，登記在上訴人名下之股權亦增至400萬元(即4,000股 ，每股1, 000元，下稱系爭股權)，惟公司增加之資本係由 股東往來項下提撥轉作增資，各名義股東並未實際出資，是 並未改變上訴人仍屬掛名股東之事實，其名下之股權仍屬伊 所有。又上訴人因偽造77年12月20日之股東同意書一事，前 經簡民德對其提起偽造文書之自訴，該案件雖經本院刑事庭 判決上訴人無罪確定(94年度上更㈡字第294號)，惟亦認定 上訴人係經由伊指定而擔任龍纖公司之名義股東。現公司法 已修正，關於股東人數已無限制，自無再借用上訴人名義登 記系爭股權之必要，伊已發函終止兩造間借名契約關係，請 求上訴人返還系爭股權，惟上訴人拒不返還等情，爰依據借 名登記之法律關係，求為命上訴人將登記其名下之龍纖(股) 公司股權4,000股（每股1,000元）變更登記為伊所有之判決 。 二、上訴人則以：龍纖公司為簡民德於68年6月23日所設立，資 本額100萬元，由股東簡民德及徐彩琴各出資50萬元，並由 簡民德擔任執行業務股東；後於69年8月27日變更登記為簡 民德及徐彩琴各出資35萬元，另增加被上訴人、簡民德之父 即訴外人簡清追、簡民德之胞妹即訴外人簡秋琴為股東，各 出資10萬元；又於72年11月25日增資為600萬元，簡民德及 徐彩琴各135萬元，簡清追及簡秋琴各110萬元；再於76年9 月7日增加伊之前夫簡源森為股東。嗣簡民德於77年12月20 日將其出資額135萬元讓與伊，並改選被上訴人為董事長， 龍纖公司繼於79年12月19日變更組織為股份有限公司，增資 為2,600萬元，伊之持股亦增至4,000 股，再於81年7月29日 增資為3,000萬元，伊之持股則未變更。是由上開持股之變 更可知，龍纖公司為簡民德所設立，伊之股權乃受讓自簡民 德，而非為被上訴人借名登記，且76年9月7日簡源森加入為 股東後，龍纖公司之股東人數已增至六人，並無被上訴人所 云需借用伊之名義登記以符合公司法規定之情事，而被上訴 人於73年至75年間，先後擔任柏緯工業股份有限公司、漢昶 工業股份有限公司、增來有限公司之負責人，何以獨龍纖公 司須由簡民德掛名為負責人。另由會計師79年12月4日查核 報告書可知，龍纖(股)公司於79年間所增資之2,000萬元， 係將79年1月6日至79年10月31日之共同股東借款轉為增資， 被上訴人稱資金全由其籌措而來，顯然與事實不符。被上訴 人始終未能證明其與伊間有借名契約關係存在，且被上訴人 被訴之另件偽造文書案件(本院90年度上更㈡字第103號)， 亦經本院刑事庭認定伊之股權係受讓自簡民德，與被上訴人 無涉，並判處被上訴人有期徒刑6月確定，足證兩造間確無 借名契約關係存在等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應將登記其名下之龍纖(股)公司股權4,000 股變更登記為被上訴人所有。上訴人聲明不服，提起上訴， 其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、龍纖公司之登記資料如下： ㈠、於68年6月12日申請設立，資本額為100萬元，股東登記為簡 民德及其配偶徐彩琴二人，各出資50萬元，並由簡民德擔任 執行業務股東。(股東為簡民德、徐彩琴二人─見原審卷㈠ 第104至111頁) ㈡、於69年7月間變更登記為簡民德及徐彩琴各出資35萬元，另 增加被上訴人、簡清追、簡秋琴為股東，各出資10萬元，仍 由簡民德擔任執行業務股東。(股東為簡民德、徐彩琴、被 上訴人、簡清追、簡秋琴五人─見原審卷㈠第112至118頁) ㈢、於72年11月間增資為600萬元，辦理變更登記為簡民德及徐 彩琴各出資135萬元，被上訴人、簡清追及簡秋琴各出資110 萬元，並由簡民德擔任董事。(股東為簡民德、徐彩琴、被 上訴人、簡清追、簡秋琴五人─見原審卷㈠第119至122頁) ㈣、於76年9月間因股東徐彩琴之出資額25萬元讓與被上訴人、 出資額45萬元讓與簡源森；股東簡清追、簡秋琴之出資額各 45萬元讓與簡源森，辦理變更登記，並由簡民德、被上訴人 及簡源森擔任董事，簡民德並任董事長。(股東為簡民德、 徐彩琴、被上訴人、簡清追、簡秋琴、簡源森六人─見原審 卷㈠第123至129頁) ㈤、於77年12月20日因股東簡民德之全部出資額135萬元讓與上 訴人；股東徐彩琴之全部出資額65萬元讓與蕭瑀，於77年12 月28日辦理變更登記，並由被上訴人、簡源森及上訴人擔任 董事，被上訴人並任董事長。(股東為被上訴人、簡清追、 簡秋琴、簡源森、上訴人、蕭瑀六人─見原審卷㈠第130至 135頁) ㈥、於79年12月3日經股東同意變更組織為股份有限公司，並以 「股東往來」為由(即以該公司自79年1月6日至同年10月31 日向股東借款2,000萬元購買機器設備、材料為由)增資 2,000萬元，並以同年12月3日為增資基準日，資本額變更為 2,600萬元，另被上訴人之出資額100萬元讓與訴外人簡連成 ，並變更登記為被上訴人持股5,000股、簡連成持股1,000 股、其餘股東持股各4,000股。(股東為被上訴人、簡清追、 簡秋琴、簡源森、上訴人、蕭瑀、簡連成七人─見原審卷㈠ 第136至146頁) 五、被上訴人雖主張系爭股權係伊借用上訴人之名義登記，伊已 終止兩造間借名契約關係，上訴人自應將系爭股權返還予伊 等語。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人起訴主張 兩造間存在借名登記契約關係，並本於借名契約終止後之返 還請求權，請求上訴人返還其在龍纖(股)公司之系爭股權等 情，既為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人自應就其與 上訴人間存在借名登記契約關係之有利於己之事實負舉證責 任。 ㈡、被上訴人雖主張龍纖公司係由伊獨資設立，為方便與廠商殺 價，乃借用其胞兄簡民德之名義登記為公司負責人，嗣因簡 民德欲退出自行設立公司，礙於公司法規定有限公司股東最 少應為5人，始借用上訴人之名義承接簡民德名下之股權135 萬元云云。但查： ⒈依上開龍纖公司之登記資料所示，龍纖公司之原始設立人為 簡民德及徐彩琴夫婦二人，並非被上訴人，被上訴人係自69 年7月間始入股公司，且龍纖公司於設立後，歷經69年7月、 72年11月、76年9月三次變更登記，其執行業務股東或董事 長仍登記為簡民德，迄至77年12月間始選任被上訴人為董事 長，是被上訴人主張龍纖公司係由伊獨資設立云云，已與登 記資料不符。被上訴人既始終不能就龍纖公司原始設立資金 之出處舉證以實其說，自難逕謂龍纖公司係由其獨資設立。 ⒉次按有限公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之 全部或一部，轉讓於他人，公司法第111條第3項定有明文。 依上開龍纖公司之登記資料所示，龍纖公司之全體股東(包 括簡民德及被上訴人)曾於77年12月20日出具股東同意書， 記載：「同意本公司原股東簡民德投資本公司新台幣壹佰參 拾伍萬元正，讓與新股東劉素美全數承受」，並於同年月28 日持向主管機關辦理公司變更登記(見原審卷㈠第132至135 頁)，核與上開規定相符，且上開登記文書為公文書，具公 示效力，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定為真正。 再參酌簡民德前以上訴人偽造上開同意書為由，對上訴人提 起自訴，業經本院94年度上更㈡字第294號刑事判決上訴人 無罪確定(見原審卷㈠第11至17頁)，及佐以被上訴人因盜用 上訴人之印文，偽將上訴人名下之龍纖(股)公司股票以背書 轉讓之方式過戶至其名下之犯行，前經本院90年度上更㈡字 第103號刑事判決判處有期徒刑6月確定(見原審卷㈠第59至 66頁)等情，復經本院調取上開二案刑事歷審卷宗查明屬實 ，足證簡民德確有將其名下龍纖公司之股權135萬元讓與上 訴人之事實，而不容為相異之認定。 ⒊依卷附柏緯工業股份有限公司、增來有限公司、漢昶工業股 份有限公司之登記資料所示，被上訴人早於73年至75年間即 擔任上開公司之董事長(見本院上字卷㈠第27至31頁)，衡諸 上開公司所營事業項目與龍纖公司相似(見原審卷㈠第106頁 ) ，倘被上訴人確因業務考量，而須借名簡民德之名義登記 為龍纖公司之負責人，則何以被上訴人經營上開公司即無相 同之考量，而逕自登記為負責人，實令人費解。被上訴人雖 復主張伊原係經營元昌布行，為與裕隆汽車作生意，要聲請 發票，才設立龍纖公司，元昌布行並未為商號登記，又龍纖 公司之原料貨款都是伊支出，故龍纖公司在華南銀行新莊分 行曾開立甲存帳戶，該帳戶之小章係用伊之印章，乙存帳戶 始用簡民德之名義開立云云(見本院上更㈠字卷㈠第223、 224頁背面)。然參諸兩造所不否認為真正之龍纖公司出貨明 細單、交貨明細單記載、75年元月份結帳單記載：「元昌付 龍纖594,913(元)」、「元昌付龍纖3,210,789(元)」(見本 院上更㈠字卷㈡第24、25、185頁)，可見被上訴人所經營之 元昌布行與龍纖公司於75年間有進出貨結算之事實。倘龍纖 公司僅係被上訴人為取得發票而設立，實質上為元昌布行之 延伸，均由被上訴人所獨自經營，則龍纖公司與元昌布行間 何來進、出貨交易致有上開結算之必要。是被上訴人主張係 因業務考量始設立龍纖公司，並由簡民德掛名為負責人云云 ，核與上開事證不符，自不足取。又龍纖公司自68年起至76 年止，均係以「龍纖有限公司簡民德」之名稱在台灣中小企 業銀行新莊分行、華南商業銀行新莊分行、合作金庫商業銀 行新莊分行開立乙存帳戶，並無以「龍纖有限公司簡源鑫」 之名義開立帳戶之資料，有各該銀行回覆本院函文可稽( 見 本院上更㈠字卷㈡第98至103、141、154至156、162、163、 166頁)，另依華南商業銀行新莊分行100年4月20日回函記載 ：龍纖(股)公司(統一編號00000000與龍纖公司相同)及簡源 鑫於70年以前皆未開立甲存帳戶(見本院上更㈠字卷㈡第48 頁)，被上訴人嗣復改稱：70年以前伊未曾以龍纖公司之名 義開立甲存帳戶等語(見本院上更㈠字卷㈡第145頁背面)， 則被上訴人前詞主張龍纖公司之貨款原料均係由伊所開立之 帳戶支付云云，尤屬無稽。至被上訴人所提出之龍纖(股)公 司簡介，雖記載該公司之沿革為「1973年創立元昌布行」、 「1979年設立龍纖有限公司」(見本院上更㈠字卷㈡第10頁) ，惟上開簡介既為被上訴人於77年12月間擔任龍纖公司之負 責人後所製作，其記載內容本得由被上訴人所片面決定，且 被上訴人於77年12月間接掌龍纖公司後，將其自始經營之元 昌布行認作龍纖公司之前身，亦屬其個人認知，自不足據為 元昌布行即龍纖公司之認定。 ⒋龍纖公司於68年6月12日申請設立時，登記資本額為100萬元 ，惟被上訴人始終無法說明其個人出資證明(見本院上更㈠ 字卷㈠第60、223頁背面)。而依簡民德於另件上訴人自訴被 上訴人與蕭瑀偽造文書一案(本院90年度上訴字第2997號)中 證稱：「(自訴代理人問：你壹佰萬元的資金何來？)我出的 。我們家裡的人都有出的」等語(見本院上字卷㈠第32至34 頁)，另被上訴人在另件上訴人自訴被上訴人偽造文書一案( 本院84年度上訴字第4886號)中，亦供稱伊於簡民德退出龍 纖公司時，曾將公司之相關資產設備、會計帳目與其結算等 語，經本院調取該卷核閱無訛(見上開上訴字第4886號卷93 頁、97至102頁)，姑不論被上訴人在上開案件所供稱之結算 云云是否屬實，倘如被上訴人所言，簡民德自龍纖公司設立 伊始即僅具掛名股東身分，則簡民德嗣後轉讓股權，當屬股 東登記名義人之變更而已，被上訴人又豈會與之為股退結算 。是被上訴人主張簡名德僅係掛名股東云云，顯與其前之陳 述自相矛盾，委不足取。 ⒌公司法於69年5月9日修正，就有限公司之股東人數，增加應 為5人以上之要件。是龍纖公司為配合上開新制，乃於69年7 月21日改組，增加被上訴人、簡清追、簡秋琴3人為公司股 東，有龍纖公司股東同意書可稽(見原審卷㈠第116頁)，足 見龍纖公司早於69年間即由股東5人組成，嗣於76年9月間， 更因上訴人之前夫簡源森入股，而成為股東6人。又依上開 登記資料所示，簡民德、徐彩琴二人係於77年12月間將出資 額全數釋出，分別由上訴人及被上訴人之妻蕭瑀承接，而維 持股東6人之人數；倘如被上訴人所言，係為符合股東5人以 上之要件而安排人頭股東，則其僅須安排蕭瑀一人承接簡民 德、徐彩琴二人之出資額，即可符合公司法之規定，又何須 另借用上訴人之名義登記為股東？是被上訴人主張係因應公 司法之修正，始借用上訴人之名義登記為股東云云，亦難信 為真實。證人即被上訴人之胞妹簡秋琴在另件上訴人自訴被 上訴人偽造文書一案(台灣板橋地方法院84年度自字第93號) 中證稱：上訴人擔任公司股東係為符合公司成立人數之要求 云云(見本院上更㈠字第㈠第144頁)，既與上開事證不符， 亦不足據為有利於被上訴人之認定。 ⒍簡民德在本院更審前固到庭證稱：龍纖公司係由被上訴人所 設立，伊並未出資云云(見本院上字卷㈠第96頁背面、97頁) ，惟經核已與其在原審證稱：龍纖公司係家族成立，推派伊 當負責人云云(見原審卷第81頁)有所不符，更與其在另件上 訴人自訴被上訴人與蕭瑀偽造文書一案中之上開證詞(見本 院上字卷㈠第32至34頁)迴異，是其證詞之真實性已堪懷疑 。衡酌簡民德為被上訴人之胞兄，與被上訴人有至親關係， 且前曾以上訴人涉及偽造龍纖公司股東同意書一事，對上訴 人提起偽造文書之自訴(台灣桃園地方法院87年度自字第208 號、本院94年度上更㈡字第294號─見原審卷㈠第11至17頁) ，與上訴人關係交惡，尤難期其為公平之證言，是簡民德所 為上開有瑕疵之證言，自不足據為有利於被上訴人之認定。 另簡民德之妻徐彩琴在原審先證稱：龍纖公司係由簡民德與 被上訴人共同成立，是被上訴人提議要設立，怎麼弄的不清 楚，要簡民德當負責人云云，復證稱：錢都是被上訴人出的 ，公司是由被上訴人負責，伊與簡民德均是掛名股東云云( 見原審卷㈡第94、95頁)，先後證詞已非一致，亦與簡民德 在上開另件上訴人自訴被上訴人與蕭瑀偽造文書一案中證稱 其有出資之證詞不符，衡酌徐彩琴與被上訴人具姻親關係， 其夫簡民德與上訴人復有訟爭在前，已如前述，是其所為證 詞，難免偏頗，亦難以其所為上開有瑕疵之證言，據為有利 於上訴人之認定。 ⒎簡民德於87年9月14日對上訴人提起偽造文書之自訴時，其 自訴狀記載：「劉素美為染指公司之經營.....竟於民國七 十七年十二月二十日利用承辦龍纖公司辦理變更登記之機會 ，擅自在股東同意書上加入『同意本公司原股東簡民德投資 本公司新台幣一百三十五萬元，讓與予新股東劉素美全數承 受」、「龍纖公司於民國七十九年間擬申請變更為股份有限 公司時，簡源鑫才發現被告(指上訴人)之不法行為，並告知 自訴人」、「嗣經簡源鑫及被告協調後，被告當面認錯，自 訴人及簡源鑫同意劉素美僅以掛名方式繼續列名於股東名冊 」云云(見台灣桃園地方法院87年度自字第208號卷自訴狀第 1 頁背面、第2頁)，乃係主張上訴人受讓登記龍纖公司股權 135萬元係因上訴人偽造股東同意書所致，而被上訴人在上 開案件作證時，亦附和簡民德所為上開主張(見上開自字第 208號卷第16頁背面)，顯與其在本件訴訟中主張係伊借用上 訴人之名義承接簡民德名下之股權135萬元云云相悖。又被 上訴人於另件上訴人對之提起偽造文書之自訴案件(本院90 年度上字更㈡字第103號)審理中供稱：「我八十一年公司要 擴充設備要向銀行貸款要附股東名冊才發現劉素美是龍纖公 司股東並偽造會議紀錄，他本來不是公司股東」、「是他( 指上訴人)偷我的錢被我開除，之前講信託登記是為了救自 訴人(指上訴人)及我弟弟簡源森的家庭，現在他們已經離婚 確定所以我才說實話」云云(見本院90年度上字更㈡字第103 號卷㈣第163頁)，則完全推翻其所為借名登記之前詞。是由 被上訴人在上開各案之說詞反覆情節以觀，顯難遽信其所為 借名登記之主張係屬真實。 ⒏上訴人之股權係受讓自簡民德，而非受讓自被上訴人，且簡 民德之股權於龍纖公司設立時即已存在，已如上述，被上訴 人既不能證明龍纖公司係由其獨資設立，甚且對於其有無借 名登記予上訴人之事實，說詞反覆，揆諸首揭說明，其主張 簡民德之股權135萬元係由伊安排借名登記予上訴人云云， 自不足取。又被上訴人雖提出載有上訴人名義之龍纖(股)公 司股票4紙(見原審卷㈠第69至71頁)，主張：上訴人並未出 資，故其股票由伊持有云云。但查，依被上訴人所提出之股 票票面記載，該4紙股票係於82年4月28日印製發行，而被上 訴人早在上開股票印製前之81年12月31日，即填具不實之81 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，內載有上訴人於81年 12月31日以每股1,000元之價格出售其龍纖(股)公司股數4,0 00股予被上訴人，應繳納證券交易稅額2萬4,000元之旨(見 本院84年度上字第4886號卷第247頁)，並委由其妻蕭瑀持向 桃園縣稅捐稽徵處申報繳納證券交易稅，繼於82年4月28在 上開登記在上訴人名下之股票背面「股票轉登記表」之「「 出讓人蓋章欄」盜蓋上訴人之印文，偽造上訴人以背書轉讓 方式將上開4紙股票讓與登記予被上訴人等情，已經本院90 年度上更㈡字第103號刑事判決以偽造文書罪名，判處被上 訴人有期徒刑6月確定(見原審卷㈠第59、60頁)，可見被上 訴人在龍纖(股)公司股票發行前，即有意將上訴人之股權過 戶至其名下，則其自無可能將製作完成之股票交付上訴人執 有，是自難僅憑被上訴人持有上開股票之事實，即率認上訴 人名下之龍纖公司股權係為被上訴人借名所登記。至本院94 年度上更㈡字第294號刑事確定判決(即上開簡民德自訴上訴 人偽造股東同意書一案)，雖依據被上訴人及其妻蕭瑀在上 開本院90年度上更㈡字第103號案件中所為之供述，認定上 訴人係經被上訴人指定擔任龍纖公司之股東(見原審卷㈠第 12頁背面)。惟刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟 裁判時，本不受拘束，且被上訴人在該案中已翻異前詞，否 認有借名登記之事實(見同上本院90年度上更㈡字第103號卷 ㈣第163頁)，已如上述，而蕭瑀為被上訴人之妻，亦因與被 上訴人共同涉及偽造上訴人以背書轉讓方式將龍纖公司股票 讓與被上訴人之偽造文書犯行，經本院90年上訴字第2997號 刑事判決判處有期徒刑5月確定，是彼二人在上開案件所為 之供述，自不足據為不利於上訴人之認定(最高法院41年台 上字第1307號判例意旨參照)。 ㈢、上訴人抗辯：伊與前夫簡源森代簡民德償還其向台灣省合作 金庫新莊支庫(下稱合作金庫)之抵押貸款140萬元，另又分 別借款80萬元、40萬元予簡民德，故伊受讓簡民德之股權13 5萬元係屬有償取得等語。而被上訴人雖不爭執上開簡民德 之貸款係由上訴人夫妻所清償(見本院上更㈠字卷㈠第170頁 背面)，惟主張上開貸款為上訴人夫妻所使用，本應由上訴 人夫妻清償云云。經查： ⒈依合作金庫86年9月5日合金莊存字第4639號函文所示，簡民 德曾提供新莊市○○街○○巷1之2號房地向該行庫借款140萬 元，該款項於77年12月9日撥入簡民德之帳戶後，即於同日 轉匯138萬元至簡源森之甲存帳戶內(見本院上字卷㈠第40頁 )。而簡源森取得上開款項後，曾於同年12月12日匯款50萬 元至訴外人蔣作明之帳戶內，嗣又簽發金額各50萬元、25萬 元、25萬元之支票3紙，交由肇元工業有限公司(下稱肇元公 司)、聖力企業有限公司(下稱聖力公司)兌領，有匯款申請 書、支票可稽(見本院上字卷㈠第43至46頁)，而肇元公司、 聖力公司為簡民德所經營之公司，業據徐彩琴在上訴人自訴 被上訴人偽造文書一案中證述明確，並有簡民德及徐彩琴之 勞工保險保險人投保資料表可稽(見本院上更㈠字卷㈠69、7 0頁；本院86年度上更㈠字第684號卷㈠第274頁)。另證人蔣 作明在另件上訴人自訴被上訴人偽造文書一案審理中證稱： 伊與簡民德是股東關係，有金錢及生意往來，該筆匯款是簡 民德向伊借款，簡民德的太太告訴伊有一筆錢要匯給伊，但 伊不知道是誰匯的款等語(見本院90年度上字更㈡字第103號 卷㈡第7、8頁)。綜合上情以觀，上訴人辯稱：為使簡源森 上開甲存帳戶有出入之實績，俾利日後申請較多支票供生意 周轉使用，乃先將簡民德之貸款匯入簡源森之帳戶後，再由 簡源森依簡民德之指示，以匯款或簽發支票之方式支付蔣作 明，或供簡民德所經營之肇元公司、聖力公司周轉使用等語 ，自非無稽。是上訴人及其前夫簡源森雖曾取得上開貸款13 8萬元，惟業已陸續歸還簡民德，並未留用。又上訴人及其 前夫簡源森嗣後確有代替簡民德償還上開貸款之事實，為被 上訴人所不爭執(見本院上更㈠字卷㈠第170頁背面)，並有 合作金庫86年12月19日合金莊放字第6333號函文暨附件資料 可稽(見本院上字卷㈠第48至56頁)，則上訴人抗辯伊因代簡 民德償還上開貸款而有償取得簡民德之股權等語，亦非無據 。 ⒉被上訴人雖主張：簡源森於77年5月間購買桃園縣○○鄉○ ○路○○號之不動產，向簡民德借款220萬元，因無法還款， 始由簡民德以上開不動產向合作金庫設定抵押借款，並由簡 源森代為償還房貸，上開票款或匯給蔣作明之款項，均係簡 源森要還給簡民德的借款云云，並提出發票日分別為77年5 月10日及77年5月20日，面額共計230萬元之支票3張為證(見 本院上字卷㈠第70、75至77頁；本院上更㈠字卷㈠第173頁) 。惟查，簡源森在另件對上訴人提起偽造文書之案件中指稱 ：房屋之價金由伊、伊姐(即簡秋琴)、及上訴人各出資1/3 等語(見本院上字卷㈠第196至198頁)，復在上訴人自訴被上 訴人偽造文書案件中證稱：伊購買房子向上訴人借款115萬 元等語(見台灣板橋地方法院84年度自字第93號卷第32頁背 面、133頁背面)，另簡秋琴在另件簡源森訴請上訴人移轉所 有權登記案件亦證稱：簡源森買房子時，伊有出資一百多萬 元等語(見本院上字卷㈠第202頁)，可見簡源森購屋之資金 ，與簡民德向合作金庫所申辦之上開貸款無涉。又依建物登 記資料，簡民德向合作金庫辦理上開貸款所登記之債務人係 簡民德本人，而非簡源森(見本院上字卷㈠第39頁)，倘真正 需用資金者係簡源森，而非簡民德，則簡民德僅須提供上開 房屋為簡源森設定抵押即可，又何必親自擔任貸款債務人， 亦有違情理，況斯時簡源森名下尚有三棟未經設定抵押之不 動產(見本院上字卷㈠第168至181頁)，倘簡源森有資金需求 ，儘可以上開自己名下之不動產辦理貸款，何有迂迴轉請簡 民德擔任貸款義務人之必要，尤證上開由簡民德向合作金庫 申辦之貸款，其需用人確係簡民德，而非簡源森。又被上訴 人在另件上訴人自訴被上訴人偽造文書一案中曾供述：上訴 人及其前夫簡源森曾於77年6月6日、77年6月21日先後交付 150萬元、115萬元予簡民德等語(見本院上字卷㈠第191頁) ，再參酌簡源森曾於78年12月7日提供其名下桃園縣○○鄉 ○○路○○號之不動產向世華商業銀行抵押貸款300萬元，該 款項並於78年12月28日由簡民德之妻徐彩琴提領30萬元現金 ，另匯款150萬元至簡民德所經營之肇元公司(見本院上字卷 ㈠第193、194頁)，及上訴人曾於79年3月5日匯款70萬元予 肇元公司(見本院上字卷㈠第195頁)等情，足證上訴人及其 前夫簡源森已陸續給付簡民德515萬元(計算式：150萬元＋ 115萬元＋30萬元＋150萬元＋70萬元＝515萬元)，是即令被 上訴人主張簡源森曾向簡民德借款230萬元云云屬實，上訴 人及其前夫簡源森所交付之款項亦遠超過上開金額，而與簡 源森另行簽發上開金額各50萬元、25萬元、25萬元支票予肇 元公司、聖力公司，及匯款50萬元予蔣作明等資金流向無涉 。是被上訴人所為上開抗辯，均不足取。 ⒊上訴人抗辯伊與前夫簡源森曾分別借款80萬元、40萬元予簡 民德等語，固援引其胞兄劉燈煌在上開上訴人自訴被上訴人 偽造文書一案中之證詞(見本院上更㈠字卷㈠第141、146頁) ，及提出彰化商業銀行活期儲蓄存款取款憑條為證(見本院 上更㈠字卷㈠第148頁)。惟證人劉燈煌與上訴人具至親關係 ，其證言之證明力本屬薄弱，而上開取款憑條雖可證明有領 款之事實，尚不足據以推認有交付金錢予簡民德之事實，參 酌簡民德亦否認曾受領上開款項(見原審卷㈠第83頁)，則上 訴人所為上開抗辯是否屬實，固非無疑。惟民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。上訴人就其抗 辯係有償取得簡民德135萬元股權之事實，所舉證據雖有如 上所述之疵累，惟被上訴人既不能證明簡民德之股權135萬 元係由其安排借名登記予上訴人，已如上述，依上開說明， 被上訴人自不得依據借名契關係請求被上訴人移轉股權。 ㈣、末查龍纖公司於79年12月間變更組織為股份有限公司，係以 「股東往來」為由(即以該公司自79年1月6日至同年10月31 日向股東借款2,000萬元購買機器設備、材料為由)，增資2, 000萬元，資本額變更為2,600萬元，除被上訴人因出資額10 0萬元讓與訴外人簡連成，而變更登記為被上訴人持股5,000 股、簡連成持股1,000股外，其餘股東持股均變更登記為各4 ,000股，為兩造所不爭，並有登記資料可稽(見原審卷㈠141 至144頁)，被上訴人並自陳上開增資資金，乃係由會計師幫 忙調度，並於驗資後還款等語(見本院上更㈠字卷㈠第122頁 )，足證目前登記在上訴人名下之龍纖(股)公司股權4,000股 (即400萬元)，乃源自其受讓自簡民德之股權135萬元。被上 訴人既不能證明上訴人取得簡民德之股權135萬元係本諸兩 造間之借名契約，已如上述，本無權請求上訴人歸還其受讓 自簡民德之股權135萬元，從而，自無權進而請求上訴人返 還其名下之龍纖(股)公司股權4,000股，是被上訴人依據借 名契約關係，請求被上訴人將登記其名下之龍纖(股)公司股 權4,000股變更登記為其所有，自屬無據。 六、綜上所述，被上訴人依據借名契約關係，請求被上訴人將登 記其名下之龍纖(股)公司股權4,000股變更登記為其所有， 自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，及為假執行之 宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示 。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 28 日 民事第十二庭 審判長法 官 吳謀焰 法 官 李昆曄 法 官 許紋華 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 書記官 廖逸柔 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。