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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度勞上字第13號 上　訴　人　江致銘 訴訟代理人　李克欣律師 被上訴人　　屏榮食品股份有限公司 法定代理人　吳宏哲 訴訟代理人　王達銘 　　　　　　陳藝嘩 訴訟代理人　張麗真律師 　　　　　　江百易律師 複　代理人　丁怡文 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98 年11月27日臺灣桃園地方法院97年度重勞訴字第9號第一審判決 提起上訴，經本院於100年6月28日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人自民國94年2月15日起受僱於被上訴人 ，於97年3月15日搬運生鮮草莓時，因瞬間用力過猛致腰部 受傷，經醫師診斷為腰薦椎椎間盤突出及第五腰椎與薦椎間 椎弓解離，合併腰背痛等職業傷害，勞工保險局（下稱勞保 局）並核准97年3月18日至6月30日斷續共79日之傷病給付， 上訴人於尚未痊癒下即於同年6月2日返回工作，詎被上訴人 竟於同月18日將上訴人調往鮮食廠之裝卸貨碼頭，從事拉理 貨籃及處理垃圾之粗重工作，致傷勢更加惡化，上訴人異議 後，主管竟稱上訴人因傷工作能力降低，已不再是主管，又 不能加班，月薪從新臺幣（下同）3萬0,770元降低為1萬7,2 80元，自97年6月26日正式降職降薪，經上訴人向桃園縣政 府申請勞資爭議調解，被上訴人始將上訴人回復原薪原職， 此後被上訴人之主管即經常故意刁難上訴人，更於97年9月9 日無預警告知，以上訴人工作不能勝任為由，終止勞動契約 ，惟上訴人無不能勝任工作之情形，且被上訴人所為解僱亦 不符合最後手段性原則，而上訴人亦尚在職業災害醫療期間 ，被上訴人片面終止勞動契約自不合法，其拒絕受領上訴人 給付勞務，上訴人自得依民法第487條規定，請求被上訴人 自97年9月10日起至上訴人復職日止，按月給付薪資3萬1,64 8元及各期之遲延利息，爰求為判決確認兩造間之僱傭關係 存在，被上訴人應自97年9月10日起至上訴人復職之日止， 按月於每月10日給付上訴人3萬1,648元，及各期自每月11日 起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。(原審為上訴人 敗訴判決)並對原審判決不服提起上訴，及更正其薪資給付 日及利息起算日，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開之訴 部分均廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應 自97年9月10日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付 上訴人3萬1,648元，及各期自每月6日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。（原審判決被上訴人應給付上訴人未足額 提撥退休金之差額1萬4,020元本息，及上訴人其餘請求敗訴 部分，兩造均未聲明不服，業已確定，該部分之事實，不在 本院審理範圍內，茲不予贅述。) 二、被上訴人則以：上訴人擔任帶線長，無學習意願，怠忽工作 ，支領帶線長薪資，卻無法提供相對勞務，藉故離開工作現 場，怠惰、消極之工作態度，已影響被上訴人之管理，對被 上訴人之規定不予遵循，藐視被上訴人等行為，實已達不能 勝任工作之程度，並非因上訴人向桃園縣政府提出勞資爭議 調解或申訴之故。上訴人於97年6月2日回復上班，其職業災 害醫療期間已終止，被上訴人於97年9月9日終止勞動契約， 並非在上訴人職業災害醫療期間。上訴人主觀上、客觀上無 忠誠履行給付義務之意願，被上訴人予以解僱，與解僱最後 手段性原則無違等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯 聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項 ㈠上訴人自94年2月15日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人之 特別助理，嗣於94年6月1日調升薪資，約定每月薪資為2萬 7,588元，加上職務津貼2,500元。 ㈡上訴人於97年3月15日從事職務期間，因腰部受傷，經行政 院衛生署桃園醫院診治後，認其患有腰薦椎椎間盤突出，於 翌（16）日住院、同月21日出院，醫囑不宜久站久坐及負重 工作。 ㈢被上訴人於97年9月9日以上訴人對所擔任之工作不能勝任為 由，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造之勞動契約 。 四、玆就兩造爭執之事項，判斷如下： ㈠兩造僱傭關係是否存在？ ⒈被上訴人依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約有無理由 ？ ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本款規定之 立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動 契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，故 所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能 力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為 而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞 務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之 ，應為當然之解釋。 ⑵上訴人主張其無不能勝任工作之情形云云。被上訴人則辯稱 上訴人擔任帶線長，無學習意願，怠忽工作，支領帶線長薪 資，卻無法提供相對勞務，藉故離開工作現場，怠惰、消極 之工作態度，已影響被上訴人之管理，對被上訴人之規定不 予遵循，藐視被上訴人等行為，實已達不能勝任工作之程度 等語，並提出被上訴人96年度員工績效考核評分表、考核暨 考績作業管理辦法(原審卷㈡128-130頁)及援引證人葉常靖 、蔡秀琴、楊雅玲及何秀珠之證詞為證。查，觀諸上訴人96 年之績效考核評分表所載，該年度上訴人之總評分為73分， 評等為B等，其主管並加註評語「配合度差、工作態度不佳 」「不盡責」（同上卷128頁)，而依被上訴人考核暨考績作 業管理辦法所稱B等係指「平時工作與要求有差距，需主管 催促叮嚀或其他人員支援輔助。」或「品德生活考核有不良 事蹟，尚不足影響公司名譽或個人人格。」(同上卷130頁) ，可見上訴人於96年間工作態度已屬不佳。證人即被上訴人 甜點廠組長葉常靖於原審證稱：上訴人於97年1月開始擔任 甜點廠組合室帶線長，工作內容為確保生產流程的流暢、效 能、生產量、環境整潔、產品衛生，工作時，都是站立作業 ，偶爾要搬重物，但是都有輔助物使用；上訴人在公司有彎 腰之作業，但不是經常，受傷後，還是在原單位，沒有調離 其他單位，至終止勞動契約為止，中間有調到鮮食廠壽司線 ，但是時間很短，上訴人有表示他不願到鮮食廠；鮮食廠的 工作內容與甜食廠相同，工作地點也在同一廠區，只是動線 、成品不同；上訴人在帶線長之前，是貼標籤，也是屬於甜 點廠，97年1月間縮編併到組合室，擔任帶線長，剛到組合 室時，要學習，有安排幹部指導，學習期間上訴人有與幹部 發生衝突，學習期間沒有學到帶線表之責，只有學到部分職 務；上訴人自97年7月由鮮食廠回到甜食廠，仍擔任帶線長 之職務，但是不帶責任的工作，如貼標籤、簡易作業員的工 作，我們也沒有指派上訴人工作，因為上訴人公傷，所以由 上訴人選擇，符合他體力的工作；上訴人是領帶線長薪水， 不用說他就要自己做，他沒有作帶線長的職務，直到上訴人 離職都是這種情形；帶線長應該要具備溝通協調能力，要具 備帶領線上的作業員工作，要有領導能力、確認產品的品質 、衛生、賣相、環境整潔衛生、製作數量等，並有兩種以上 的技能，且要確認產品的品質，工作完畢後要參與整理環境 ；上訴人在職災之前，偶爾做到帶線長之工作；有告知上訴 人改進的地方，但沒有效果等語（原審卷㈠205-213頁）。 證人即被上訴人甜點廠組合室A線班長蔡秀琴於原審證稱： 上訴人於97年1月到9月期間，一開始要學習帶線長，上訴人 口氣比較大聲，就沒有人敢教他，上訴人受傷後，就做比較 輕鬆的工作；如在線上，就是由我指派上訴人工作，上訴人 受傷後，我們不敢指派，由上訴人自己選擇工作內容；我們 工作本就是要站著，比較少搬重物，搬重物時，才需要彎腰 ，其他時候比較少彎腰；指導上訴人擔任帶線長的過程，上 訴人會接受，但是口氣較大，我們工作人員多是女性，也不 敢怎樣；上訴人有學習，但是沒有盡到帶線長之責任；97年 3 月15日前上訴人沒有盡到帶線長的工作，有時輸送帶速度 較快，上訴人會將輸送帶速度轉慢，我問上訴人為何可以轉 慢速度，上訴人會說要不然你來做；帶線長的主要工作為應 變、溝通品項作業的流程，當天的工作，當天會安排好；97 年7月8日上訴人返還甜食廠後，仍然為帶線長之職務，但是 進行貼標籤、較輕鬆的工作，因為上訴人常請假，沒有作到 帶線長之工作；上訴人都是做比較輕鬆的工作，經過受傷之 後及調回甜食廠的事情，工作都是由他自己選，他自己站在 哪裡，就做到哪裡等語（原審卷㈠214-219頁）。證人即被 上訴人鮮食廠班長何秀珠於原審證稱：上訴人於97年6月24 日調到鮮食廠，是要培養他成為壽司線帶線長，上訴人在24 日、25日有到鮮食廠上班，之後一直請假，直到同年7月5日 、6日才到鮮食廠工作，7日又調走；上訴人在鮮食廠的工作 係由我指派、監督，負責教他要做何種工作，上訴人工作內 容包括包裝、放菜，因為他是要作帶線長，所以從頭到尾都 要瞭解，且要學習所有流程；到碼頭拉空的理貨籃、或處理 垃圾是組合室份內的工作，拉籃子都是中午比較有空檔的線 別去拉，只有30分鐘左右，處理垃圾是一天二次，中午及下 班時間，都是10分鐘左右；97年7月間代理我的一位班長有 向人事部抗議沒有看到上訴人，也沒有請假，作業會有困難 ；我曾到甜食廠支援過，甜食廠與鮮食廠的工作內容相同， 只是成品不同；上訴人於97年6月24日到鮮食廠，是教他放 菜、包裝，且那天中午整條壽司線有空檔，所以我才叫整條 壽司線的人去拉理貨籃，中間上訴人有告訴我，他的脊椎受 傷，不能拉，我就叫他去做包裝的工作，97年6月24日當天 下班時，我有叫上訴人和另一人去清理垃圾，上訴人說他脊 椎受傷不能倒，因為上訴人是要培養為帶線長，所以要熟悉 組合室的工作內容，當天上訴人的工作情形，我有向上級反 應，因為他是要當帶線長，但是我叫他拉理貨籃、處理垃圾 、還有加班，他都無法配合，我問上級這樣要如何帶他等語 （原審卷㈡59-63頁）。證人即被上訴人甜點廠組長楊雅玲 於原審證稱：上訴人於97年7月7日調回甜點廠時，仍是帶線 長，不用彎腰搬重物，但是上訴人的專長是貼標籤，所以他 都是作貼標籤的工作，也不需要彎腰搬重，只是貼標籤時， 要微傾；上訴人的工作主要是要作指揮調度，但是都沒有做 到，一開始擔任帶線長職務開始，我們認為他是在學習，但 一直到他離開時，都沒有做到指揮調度工作；上訴人在甜食 廠擔任帶線長時，與甜食廠同事發生衝突次數蠻多的，我都 是聽幹部反應、轉述後，才知道上訴人與其他人吵架、衝突 ；被上訴人於終止勞動契約前，有詢問我的意見，我反應上 訴人都不做帶線長的工作，且與廠內同事處的不好，且上訴 人會與幹部吵架，這樣會影響廠內的和諧、效能；上訴人在 被資遣後，有詢問我，他是否真的做的不好？我說對，認為 上訴人不夠積極，沒有做到帶線長的工作；如果考績是Ｂ， 代表這個人表現不是很好，有無改善空間，要看他有無心要 改善；在上訴人職災之前，我有向廠長反應上訴人都沒有做 好帶線長的工作，帶線長的工作，關於指揮調度部分，上訴 人都沒有做，其他如製作報表部分是有作，但是生產報表部 分，常常都作錯，員工不敢找他修改，就找班長修改等語（ 原審卷㈡63-67頁）。又上訴人雖曾因彎腰提物致椎間盤突 出，受有傷害，然其於97年6月2日應已回復原有工作能力( 詳如後開⒉所述)，而由上開上訴人96年度之績效考核評分 及上開證人之證詞，可知上訴人就其所任之帶線長職務，在 客觀上確有怠惰，選擇較輕鬆工作，在主觀上則有「能為而 不為」、「可以做而無意願做」之情形，違反勞工應忠誠履 行勞務給付之義務，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由， 終止兩造間之勞動契約，應屬有據。 ⑶上訴人雖主張其調至鮮食部後，有服從主管何秀珠從事清理 垃圾及拉理貨籃之工作，並無抗拒懈怠，證人何秀珠之證詞 不實，另前開4位證人，均為被上訴人之現職員工，其等證 詞無期待公正之可能，如上訴人對工作確有怠惰不為，豈有 從未受任何懲處之可能云云，並提出其錄影光碟一份為證。 惟查，上訴人所提出之光碟，經本院當庭放映結果，雖可見 上訴人有從事清理垃圾及拉理貨籃之工作，有本院100年4月 18日準備程序筆錄(本院卷153-154頁)在卷可查，然該光碟 錄影之時間為97年7月5日及6日，而證人何秀珠證述指示上 訴人拉理貨籃及清垃圾而不為之時間為97年6月24日(原審卷 ㈡61頁反面)，二者已有不符，且上訴人所提出之光碟內五 個檔案，短則19秒，最長者不過2分59秒，為時甚短，並為 上訴人所刻意錄製，實難以之證明證人何秀珠上開證述內容 不實。再從系爭光碟之內容，可知證人何秀珠所證拉理貨籃 、清垃圾為全線作業員包括帶線長在內工作之一部，拉理貨 籃時有烏龜車為輔助工具等語，係屬實在。又按證人為不可 代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又 非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係 ，其證言亦非不可採信(最高法院53年台上字第2673號判例 意旨參照)。稽諸證人葉常靖、蔡秀琴、楊雅玲及何秀珠間 之證詞內容，核屬相符，而證人楊雅玲另證稱：被上訴人未 對上訴人懲處，上訴人做不好的，只用口頭告知，上訴人與 現場員工吵架，我有勸告上訴人要與其他人好好相處等語（ 原審卷㈡67頁正面)，可知被上訴人係以口頭告誡方式處理 上訴人不良行為，自非得以被上訴人未曾予上訴人書面懲戒 處分，而謂上開證人之證詞不實。此外，上訴人並未提出上 開證人之證詞有何虛偽之處，其徒以證人葉常靖等人現仍任 職於被上訴人處，而認其等之證詞無期待公正之可能云云， 並不足採。 ⑷上訴人另主張其向桃園縣政府提出勞資爭議調解及申訴，並 寄發存證信函，係行使合法之爭議權，並無醜化公司之意， 被上訴人係因上訴人曾為上開行為而將其解僱，被上訴人之 解僱違反勞動基準法第74條之規定云云，並提出與被上訴人 人事副理王達銘及總經理陳文良對話之錄音譯文(原審卷㈠ 225-226頁)為證。惟被上訴人否認係因上訴人提起勞資爭議 調解、申訴及寄發存證信函而終止兩造勞動契約，而觀諸上 開錄音譯文對話內容，為調整上訴人工作職務及有關薪資之 事，並無上訴人所稱申訴、調解及寄發存證信函之事，上訴 人復未能提出證據證明被上訴人係因其向桃園縣政府提出勞 資爭議調解、申訴、寄發存證信函，而將其解僱，其上開主 張，即無足採。 ⑸上訴人復主張其任職於被上訴人工作表現良好，並未有不能 勝任工作之情事，且被上訴人若認上訴人表現未達要求，被 上訴人亦從未對上訴人予以書面告誡或處罰，甚至在解僱前 ，從未通知上訴人應予解僱之具體理由，給予上訴人申辯說 明之機會，即突然通知解僱，不符解僱最後手段性原則云云 。惟查，上訴人無論於97年3月15日職業傷害前，或97年6月 2日回至被上訴人任職後，客觀上及主觀上均無忠誠履行其 勞務給付之義務，業經證人葉常靖、蔡秀琴、楊雅玲及何秀 珠間之證述如前。其間被上訴人曾於97年6月19日將其調至 鮮食廠工作，有被上訴人人員調動簽呈(原審卷㈡15頁)在卷 可憑，上訴人即於當日寄發存證信函表示，新工作工作時間 延長、工作內容並非改調輕便工作為由，反對調往鮮食廠之 工作派任內容，有其所發存證信函（原審卷㈠19-21頁）在 卷可憑，惟斯時上訴人尚未至鮮食廠工作，對於工作時間延 長、工作內容尚非輕便等情，並不知悉，即以上開事由以存 證信函通知被上訴人，顯見兩造間就工作調派內容已生歧異 ，而上訴人調派前後之薪資並未調降，此由上開簽呈可知， 上訴人雖質疑底薪與薪資袋不符，但其上記載調動前後之底 薪均相同，縱與薪資袋不同，亦應屬誤載，上訴人非不得請 求被上訴人更正，被上訴人並無予降薪之情事，而依證人葉 常靖、楊雅玲及何秀珠所證，上訴人調任後之職務，仍為帶 線長，工作內容亦相同，並無降職及加重工作之情形，然上 訴人於調職當日即97年6月19日即請假至97年6月23日，同月 24 日及25日雖有上班，旋又請假至同年7月4日，同月5日及 6日上班，於同月7日調回甜食廠擔任原職，其後迄被上訴人 於97年9月9日終止勞動契約止，幾乎上班1日或2日即請假1 日或數日或排休，有其出勤明細（原審卷㈠76-78頁)，此種 出勤情形，可知其並無忠實履行勞務給付之意願，其間於7 月5日及6日上班復刻意錄影，又由前開其與人事部副理王達 銘及總經理陳文良之對話錄音譯文，可知兩造勞僱關係之和 諧性已無，被上訴人雖未為任何書面懲戒，然係由主管予以 口頭告誡，已如前述，足見上訴人未盡到帶線長之職務，並 非上訴人在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝 任工作，而係上訴人在主觀上對於其工作無意願忠實履行， 被上訴人依勞動基準法第11條第5款之規定，於97年9月9日 給付預告工資及資遣費後終止勞動契約，並無違反最後手段 性原則，上訴人上開主張，並無足採。 ⒉被上訴人是否在上訴人職災醫療期間終止勞動契約？ ⑴上訴人主張其於97年3月15日從事職務期間，因搬運生鮮草 莓過程中，因瞬間用力過猛而腰部受傷，經送衛生署桃園醫 院診治，為腰薦椎椎間盤突出，係屬職業傷害等情，業據其 提出勞保局97年9月30日保給傷字第09760724730號函、謝沿 淮骨科診所診斷證明書(原審卷㈠17-18、144頁)在卷足稽， 並有原審函調上訴人於謝沿淮骨科診所病歷、衛生署桃園醫 院病歷(原審卷㈠108-133頁)在卷足查，上訴人上開主張， 應堪採信。被上訴人雖主張一個籃子含半成品重量為3.66公 斤，不致引起被上訴人椎間盤突出云云，並援引勞保局醫師 審查意見及提出裝滿半成品之搬運籃為證。惟查，勞保局審 查醫師固於審查意見記載「如果轉身即引起HIVD(即椎間盤 突出)，那表示其椎間盤早已相當程度的退化，一個尋常的 動作，便可以使其突出，此種情形……像一杯水，滿溢的最 後一杯……」（原審卷㈠177-178頁)，被上訴人提出裝滿半 成品搬運籃重量為3.66公斤，固亦經本院當庭勘驗無訛，有 本院100年3月23日準備程序筆錄及照片(本院卷149、167頁) 在卷可按。然上訴人係上開搬運之作業活動，直接引起椎間 盤突出，依勞工安全衛生法第2條第4項規定及勞工保險被保 險人因執行職務而致傷病審查準則第3條第1項規定，仍應屬 職業傷害，而勞保局審定結果，亦認上訴人之上開傷害為職 業傷害，此觀諸勞保局上開函文即明。再經本院送請長庚醫 療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）鑑定結 果，亦認上訴人之下背痛傷勢成因，應為彎腰提物所引起， 有該院99年12月10日(99)長庚院法字第1321號函(本院卷121 -122頁)在卷可足考，按椎間盤突出為中老年人常見之疾病 ，搬重物固可能使椎間盤突出壓迫神經，導致劇烈疼痛，但 彎腰取物或因姿勢不良等，亦可能造成椎間盤突出而壓迫神 經，故不能以上訴人所搬運之物僅3.66公斤，而謂上訴人之 椎間盤突出非職業傷害，被上訴人上開所辯，並不足採。至 於上訴人主張其所罹患之「第五腰椎與薦椎間椎弓解離」亦 屬職業傷害，並以勞保局上開函文為證。然上訴人於97年3 月15日因下背痛至衛生署桃園醫院急診就醫，經診斷結果為 腰薦椎椎間盤突出住院治療，並未記載「第五腰椎與薦椎間 椎弓解離」，此觀其病歷亦明，迨至上訴人出院後，於97年 3月24日至佑群骨科診所，始診斷有「第五腰椎與薦椎間椎 弓解離」，有該診所診斷證明(原審卷㈠163頁)在卷足按， 則上訴人上開病症是否因職業活動而起，並非無疑，而勞保 局委任醫師審查意見亦載：瞬間屈膝挺腰不會引起椎弓解離 ，沒有這醫理，椎弓解離與提重物無關，等語(原審卷㈠177 、178頁)，而勞保局逕認上訴人之「第五腰椎與薦椎間椎弓 解離」為職業傷害，已乏所據，復經本院送請林口長庚醫院 鑑定結果，亦認醫學上研判彎腰提物引起第五腰椎椎弓解離 之可能性極低(本院卷121-122頁)，足見上訴人所罹患之「 第五腰椎與薦椎間椎弓解離」，並非職業傷害，上訴人上開 主張，並非足取。 ⑵按勞工在職業災害之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基 準法第13條前段定有明文。又所謂醫療期間，固包括復健期 間，但並必以所受災害、傷害或疾病致身體機能減損，需復 健治療予以回復者為限，若係身體機能之退化及老化，依目 前之醫療水準並無治療回復之期限與可能，僅能保養及延緩 退化，該等保養及延緩退化之治療，自非上開條文所規定之 醫療期間。本件上訴人主張被上訴人終止勞動契約，係在其 上開職業災害之醫療及復健期間，違反勞動基準法第13條規 定，應屬無效云云。惟查，上訴人於97年3月21日自衛生署 桃園醫院出院後，固於97年3月24日至6月30日，於佑群骨科 診所治療6次，於97年6月20日至98年3月6日，於謝沿淮骨科 診所治療32次，有該二診所病歷、診斷證明書（原審卷㈠10 7-115、144、163、164、㈡24-27頁）可證，其中佑群骨科 診所診斷證明書所載上訴人病名為第五腰椎與薦椎間椎弓解 離，合併腰背痛，與其職業傷害之椎間盤突出顯有不同，而 謝沿淮骨科診所診斷證明書所載病名固為腰薦椎間盤突出及 坐骨神經痛，並進行檢查治療及多次復健療程，然依其病歷 所載則為脊椎崩解，腰與胝部、失眠、坐骨神經痛，亦有不 同。經原審函詢衛生署桃園醫院上訴人之傷勢及所需之醫療 期間為何？經該院函稱上訴人腰椎椎間盤退化，不宜搬重物 、長時間彎腰，腰椎椎間盤退化只能只保養，延緩退化，無 法預計恢復期限。再經本院送請林口長庚醫院鑑定結果，該 院函稱：「臨床上針對一般罹患下背痛之患者，其治療方法 均以藥物治療、休息或復健保守療法為主，治療時間可能約 需三個月左右包括休息、藥物控制，期間建議不宜為彎腰， 搬重物等行為。另腰椎椎間盤退化，臨床上實難以估算其能 真正的恢期。」（本院卷122頁)。可知椎間盤突出所造成之 疼痛治療與椎間盤退化之治療不同，腰椎間盤之退化，參酌 衛生署桃園醫院及林口長庚醫院之函文，係屬人體機能之退 化，所為之治療，僅係在保養及延緩退化而已，無治癒之期 限與可能。查本件上訴人於97年3月15日椎間盤突出所造成 之疼痛，經治療後，上訴人於97年6月2日回復上班，至被上 訴人於97年6月19日將其調派至鮮食廠，發生爭議前，僅於 97年6月4日請病假1日，有其出勤明細(原審卷㈠77-78頁)在 卷足稽，而核以中央健康保險局所檢附之上訴人就醫資料， 上訴人於該日並無就醫之記錄(原審卷㈡30頁)，可知上訴人 因椎間盤突出所引起之疼痛，應於97年6月2日之前已治癒， 回復原有之工作能力。至於上訴人其後於佑群骨科診所及謝 沿淮骨科診所所為之治療，除部分非屬上開職業傷害外，關 於椎間盤退化部分，應係在保養及延緩退化而已，並非一般 所謂身體機能之復健治療，按諸上開說明，非屬職業傷害之 醫療期間。另勞保局雖核定其職業傷害給付至97年6月30 日 ，但勞保局係誤將上訴人所罹之「第五腰椎與薦椎間椎弓解 離」認亦屬職業傷害，故將之原核定職業傷害給付之期間變 更為至97年6月30日，此觀勞保局函文即明(原審卷㈠18頁) ，故勞保局之認定，並不足取。從而，上訴人主張被上訴人 於97年9月9日終止勞動契約時，係在其職業傷害之醫療及復 健期間，違反勞動基準法第13條規定云云，並非可採。 ㈡上訴人依民法第487條請求被上訴人給付薪資有無理由？ 本件被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定於97年9月9日 終止兩造間之勞動契約，並無不合，已如前述，兩造間之勞 動契約既已消滅，上訴人依民法第487條規定請求被上訴人 自97年9月10日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付 工資3萬1,648元，及各期自每月6日起至清償日止，按年息 5%計算之遲延利息，即屬無據。 五、綜上所述，上訴人請求確認兩造之僱傭關係存在，及依民法 第487條規定請求被上訴人自97年9月10日起至上訴人復職之 日止，按月於每月5日給付工資3萬1,648元，及各期自每月6 日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 12 日 勞工法庭 審判長法 官 呂太郎 法 官 詹文馨 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 13 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。