裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度勞上字第29號 上　訴　人　國光汽車客運股份有限公司 法定代理人　陳浴生 訴訟代理人　蔡順雄律師 　　　　　　陳品妤律師 被　上訴人　李智偉 訴訟代理人　何家怡律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國99年1月29日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第123號第一審判 決提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決不利於上訴人部分（除被上訴人減縮部分外）廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定、減縮部分外）均由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。 查被上訴人於原審聲明請求確認兩造間之僱傭契約關係存在 ，上訴人應自民國98年3月1日起至98年7月30日止、自98年 10月1日起至復職日止，按月給付其新台幣（下同）40,830 元及自到期日起算之法定利息，並應給付其57,450元及自到 期日起算之法定利息（見原審訴字卷第106頁），經原審判 決被上訴人部分勝訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，嗣被 上訴人於99年12月28日具狀表明不再請求即捨棄前揭利息部 分（見本院卷第2宗第27頁反面），因非訴訟標的之捨棄， 無民事訴訟法第384條規定之適用，僅屬減縮應受判決事項 之聲明，合於首揭規定，應予准許。 二、被上訴人主張：伊於96年3月1日受僱於上訴人擔任基隆車站 駕駛員乙職，月薪40,830元，97年間雖偶有遲到遭上訴人記 過及扣薪，惟伊於98年1月22及23日因親人過世已請事假獲 准，並請他人代班，未影響車輛調度，並無違反上訴人公司 員工工作規則（下稱工作規則）。詎伊於96年2月23日休假 期間，突遭上訴人以伊於97年度遲到達12次、98年1月22日 及23日未經准假擅不到勤為由解僱，經基隆市政府勞工局進 行協解，上訴人與會代表雖坦承前所為解僱不合法，卻陳稱 已另行於98年4月21日將伊資遣，且遲未准伊復職。因上訴 人既已針對伊97年遲到乙節實施扣薪，並於98年1月7日以記 過懲處，就伊僅一次在車內違規吸煙行為，予以申誡處分， 而伊並無聚眾鬧事或無故未到勤遭旅客投訴等情，乃上訴人 竟於98年2月23日復執前揭情事為解僱伊之理由，顯已違反 雙重懲戒禁止原則及最後手段性原則。又伊並無不能勝任工 作或違反勞動契約及工作規則等情節重大之情事，上訴人前 後兩次資遣伊之表示，均因未經預告而不生效力，更不符合 雇主得不經預告終止勞動契約之情形。至於上訴人擅自匯入 67,209元至伊薪資帳戶，斯時並未告知該款為資遣費，故伊 並非不爭執已受資遣之情事，遑論上訴人未予伊申覆之機會 ，伊同意上訴人以該款抵銷積欠伊薪資之主張。另伊遭上訴 人違法解僱後，曾經行政院勞工委員會職業訓練局（下稱職 訓局）安排受訓，領有2個月津貼計24,210元，此部分伊亦 同意扣除。爰求予判決確認兩造間之僱傭契約關係存在，並 依民法第487條前段規定及勞動契約，命上訴人應自98年4月 1日起至98年7月30日止、自98年10月1日起至伊復職日止， 按月給付伊40,830元等語（被上訴人超過上開請求部分，業 已確定，不予另贅）。 三、上訴人則以：伊將資遣費匯入被上訴人帳戶，被上訴人既已 受領且未有異議，即屬合法資遣。又伊終止勞動契約之主因 係被上訴人97年遲到多達12次、98年1月22日及23日未經准 假擅不到勤。因準時到站對客運業者有其重要性，倘駕駛員 屢次遲延出車，將嚴重傷害伊公司形象及競爭力，實難期雇 主採取其他懲戒手段，且遲到非資遣被上訴人之唯一原因， 諸如行車中於車內吸煙、與其他駕駛員爭執聚眾鬧事、無故 未到勤或發車未告知遭旅客投訴等亦然，均屬怠忽職守致不 能勝任工作之事由，故本件並無雙重懲戒禁止原則之適用， 伊非依懲戒規定解僱被上訴人，亦不須踐行預告始得終止勞 動契約。另被上訴人於98年1月22日及23日當日始行請假， 而補呈之訃文其上姪女婿名「李志偉」並非被上訴人，縱令 為被上訴人，該身分關係亦不符合工作規則第34條所定可請 喪假之親屬關係範圍。再者，被上訴人主管就其請假簽核「 補」字，僅係命被上訴人補提請假證明文件，准假與否仍須 經總公司同意，即使其主管出具陳情書亦然。又被上訴人自 98年1月24日後即未上班，因聯繫未果，上訴人難將資遣函 送達被上訴人，惟被上訴人既自陳已於同年4月21日通知伊 ，且伊亦於同年5月21日勞資爭議協調時向被上訴人表示資 遣回溯至98年2月24日，顯已生合法資遣之效力，縱資遣費 遲於98年5月20日始發放，至多僅生遲延給付之問題。倘被 上訴人之主張為可採，其請求應扣除98年8月、9月參加職訓 局所給付之生活津貼，且伊主張前以資遣費與預告工資名目 給付被上訴人之67,209元，與被上訴人之債權互為抵銷等語 為辯。 四、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判決確認兩造僱傭契約 關係存在，上訴人應自98年4月1日起至98年7月30日止、自 98年10月1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人40, 830元，及自到期日起至清償日止按年息5%計算之利息，並 駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即請求上 訴人給付其關於98年3月份之薪資40,830元本息及98年8、9 月份之薪資餘額57,450元本息），未據提起上訴而告確定， 又於99年12月28日具狀捨棄前揭利息部分（見本院卷第2宗 第27頁反面）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為： ㈠原判決不利上訴人部分（除被上訴人減縮部分外）廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人自96年3月1日起受僱於上訴人基隆車站擔任駕駛 員乙職，上訴人於每月5日及20日分2次發放薪資，被上訴 人每月平均月薪為40,830元（見原審訴字卷第52頁，98年 12月3日筆錄）。 ㈡上訴人係於98年2月20日以（98）國光人字地00000000號 懲令向被上訴人為解雇之意思表示，經被上訴人於98年2 月24日提出申覆，上訴人復於98年3月5日以（98）國光業 調管字第00098100562號函駁回其申覆，而維持原解雇之 處分，被上訴人遭上訴人解僱之時間為98年2月20日（見 原審調字卷第17頁，上訴人98年2月20日令；原審訴字卷 第38、52頁）。 ㈢被上訴人曾依職訓局安排至私立景文科技大學受訓上課， 並領取2個月之津貼共24,210元（見原審訴字卷第23頁， 勞工保險被保險人投保資料）。 ㈣上訴人業於98年5月20日匯款67,209元至被上訴人於基隆 信義郵局之薪資帳戶內（見原審調字卷第16頁，被上訴人 基隆信義郵局客戶歷史交易清單）。 六、被上訴人主張其已改善遲到之情形，並無不能勝任駕駛員工 作之情事，乃上訴人竟據其前於97年間遲到被懲處、扣薪之 紀錄，及就其已於98年1月22日、23日請事假獲准，改列未 准假，而依勞動基準法第11條第5款、工作規則第10條第5款 規定，終止兩造間之勞動契約，顯係雙重懲戒，且不合法等 語，為上訴人所否認，並以被上訴人於97年間遲到12次，請 事假18次，又於98年1月22日、23日未經准假擅不到勤，並 有其他怠忽職守等情事，顯不能勝任駕駛員工作，業經其終 止兩造間之勞動契約等語置辯。經查： ㈠按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，勞動基 準法第11條第5款定有明文。所謂「不能勝任工作」，不 僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，能力 不能完成工作，或怠忽所擔任之工作，致不能完成工作者 而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願 做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此 由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高 法院80年度台聲字第27號、86年度台上字第82號、第688 號裁判要旨、98年度台上字第1198號判決參照）。而行政 院勞工委員會公布之工作規則參考範本使用說明第⒍點， 即明揭「有關解雇員工部分，由於勞動基準法規定相當嚴 謹，較無空間由事業單位自訂，且事業單位自訂條文內容 之妥當性及合法性必須經地方勞工行政主管機關逐條詳細 審核核，建議依循勞動基準法條文訂定即可」（見本院卷 第1宗第178頁）。是上訴人即本此說明及工作規則參考範 本第7條規定（見本院卷第1宗第181頁），仿自前揭勞動 基準法第11條第5款之規定，在其工作規則第10條第5款規 定：「有左列情形之一者，本公司得經預告後終止契約： 員工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，並未明定其 他例如遲到幾次即屬不能勝任工作之標準，自有前開說明 之適用。被上訴人所稱上訴人工作規則未明確規定勞工基 於同一事由或違反不同事由達幾次即屬不能勝任之情形， 自不得據以將其解雇云云，不足以採。茲就被上訴人是否 勝任工作之情形，分述如下。 ㈡被上訴人遲到次數過多： ⒈按「汽車客運業應在各車站揭示左列章則圖表：一行車時 刻表及各站間距離里程表。」，汽車運輸業管理規則第33 條定有明文。本件上訴人為汽車客運業者，必依上開規定 於各車站揭示行車時刻表，有被上訴人所不爭執之基隆站 時刻表照片彩印可稽（見本院卷第1宗第59頁），是上訴 人之駕駛員就其排定班次能否準時到站，對客戶之權益及 上訴人公司形象、競爭力之影響均不容忽視，故首重發車 準時，自屬企業經營所必要，此不若從事其他行業之勞工 ，遇有遲到情形，至多加班較晚以完成事務，惟客運業者 如因駕駛員屢屢遲到，致車次誤點，必使按照行車時刻表 候車之旅客難以諒解，影響層面自較一般行業更廣，亦使 眾多準時出車之駕駛員所辛苦累積之公司形象及信譽受創 。上訴人基於上開理由，於97年2月1日公布「重申前令」 ，內載：「爾來發現有部分行車人員未依規定、捏造理由 請假及遲到人員眾多，造成業務運作不良，旅客不滿及流 失，嚴重影響公司形象，即日起有關請假及遲到（懲處） 程序如下：請病假：開車前1小時電話告知，需檢附公立 醫院診斷證明書。請事假：開車前1小時電話告知，臨請 事假請檢附（需請理由證明文件）。遲到人員：第1次口 頭警告（扣配合度200元）、第2次口頭警告（扣配合度 500元）、一個月累計3次計過乙次（扣配合度1,000元） 。備註：請假1天由現場調度簽、2天由副站長簽准、3 天以上由站長核准後，親自將假單及診斷證明書送至三樓 辦公室備查。假單及證明文件（隔天需送至人事課備查 ）未補者，以曠職依章議處。」等字（見本院卷第1宗第 262頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第1宗第302 頁正面），足證被上訴人知悉上訴人甚為重視服務品質， 特別要求駕駛員準時到班，嚴禁無故請假。 ⒉上訴人所辯其經營旅客運送業，尤重行車安全，為避免發 生交通事故，乃要求駕駛員需於所排定班次之30分鐘前至 調度室報到，先進行酒精測試與車輛安全檢查等出車準備 ，再由調度室至車站，方能準時出車，每位駕駛員何時出 車，均有駛車憑單配附於車上之行車紀錄器精確紀錄，違 反者將依遲到登記，乃其多年慣例，而基隆站主要服務對 象為往返基隆、台北之上下班旅客，在上下班尖峰時間， 運輸需求極大，故基隆站除有A班（上班時間為15時至24 時）與B班（上班時間為5時50分至14時30分）兩班輪值外 ，還需另排一組全班，特別服務尖峰時間上下班旅客，班 次一班接著一班，甚至連外站（新竹站、桃園站、台北A 站、台北B站等）皆須經常至基隆站支援輸運，而基隆站 旅客眾多、班次頻繁，每車可容納40多位乘客，被上訴人 自任職基隆站以來，經常遲到，在97年間遲到之情形如附 表二所示，高達12次等語，業據提出被上訴人每月勤惰資 料查詢、行車調度表、駛車憑單及如附表一所示97年遲到 受記過處分表等件為證（見原審調字卷第48頁，訴字卷第 65至88頁，本院卷第1宗第155至168、234、245頁），復 經證人王裕成（即上訴人基隆站前司機）於99年6月4日在 本院結稱：司機大約發車前三十分鐘到站等語屬實（見本 院卷第1宗第130頁正面），並為被上訴人所不爭執（見本 院卷第1宗第236頁正面），且有被上訴人所提上訴人公司 97年7月29日（97）國光人字第00000000號令（內載被上 訴人於97年3月至7月無故遲到共4次，嚴重影響班次調度 ，記過1次）、98年1月7日（97）國光人字第00000000號 令（內載被上訴人於97年12月21日、26日遲到致旅班次未 能準時發車，嚴重影響旅客權益及公司形象，記過1次 ）、98年1月7日（97）國光人字第0914409號令（內載被 上訴人於97年度經常遲到次數共計12次，造成班次延後， 嚴重影響旅客權益及公司形象，記過1次）等件為佐（見 原審調字卷第21至23頁），應堪信實。 ⒊證人余培秋（即上訴人基隆站調度）於99年5月3日在本院 證稱：「被上訴人經常遲到，大概一、二十分鐘，我們基 隆站比較特別，我們會到各個社區載客人，再載到台北， 類似社區巴士，他遲到的話，如果來不及的話，會調度其 他的司機代班，這樣會造成我們的困擾，有些司機會不高 興，有的不會。」等語，另經證人高文鏘（即上訴人基隆 站調度）於同日證稱：「調度跟駕駛是最直接的接觸，駕 駛要請假最先找調度，駕駛如果要換班要私下先跟其他駕 駛談好，……以前也有處理過他（即被上訴人）請假的事 ，都是臨時請假才會找調度。（被上訴人）剛到公司有常 遲到的毛病，駕駛員遲到絕對會影響到我們的調度，只能 先找人頂班。」，證人林木樹（即上訴人原基隆站站長） 亦於同日證稱：「他（即被上訴人）經常遲到，造成整個 班次亂掉，然後乘客等候時間過長，會抱怨，很多乘客有 打電話去抱怨，一年遲到十二次」等語（見本院卷第1宗 第51頁正面、53頁、54頁正面），復於99年11月8日證稱 ：長期來看被上訴人在基隆站的遲到情形算是嚴重，沒有 人比他遲到更嚴重等語（見本院卷第1宗第253頁正面）； 又證人黃崇耀（即上訴人基隆站調度）於99年5月14日在 本院證稱：「被上訴人常請假、遲到，有時候遲到半個鐘 頭到一個小時都有，平常沒有遲到那麼久，對於我們的調 度稍微有困難，他沒有準時到有時候看情形，我們調度的 過來就沒有給他寫不好的紀錄，如果調度不過來，如重大 路線來不及有人去接乘客，或是乘客檢舉，就要他請事假 ，他要接下一趟的駕駛工作，……我們○○○區○○○路 線，每個駕駛都會輪到，他請假遲到的情形當然會造成我 的困擾。……駕駛只要遲到，乘客等不耐煩，就會影響我 們公司的聲譽，我們當調度的也是很照顧駕駛，雖然他有 遲到儘量找別人代班，可以拖的過去，就沒有給他處罰， 大家是同事，不會故意找他麻煩」等語（見本院卷第1宗 第76頁反面、77頁）。上開證人所述被上訴人經常遲到、 臨時請假，造成班次調度之困擾，引起部分代班司機之不 滿，導致候車乘客之抱怨等情，大致相符，自屬可信。被 上訴人徒以林木樹、高文鏘、余培秋、黃崇耀目前尚在上 訴人公司任職，即遽謂渠等證詞偏頗不公云云（見本院卷 第1宗第190頁正面），洵無可採。 ⒋上訴人基隆站駕駛員共162人，於98年間因遲到（含未依 值勤時間報到）而遭懲處者僅有6人等情，有駕駛員名冊 、獎懲歷史資料表可稽（見本院卷第1宗第137、171至173 頁），而遭懲處最多（記過二次）之駕駛員杜朝濤，一年 中遲到或未依值勤時間報到之情形，不過5次，相較之下 ，被上訴人於97年間竟可遲到或未按時報到高達12次，其 情形更嚴重。尤以證人黃韋欽（即上訴人基隆站前司機） 於99年6月4日在本院結稱：我遲到的情形及時間係由調度 來判斷登記，每次遲到應不逾20分，有時遲到不是很嚴重 時，調度不會登記，調度會登記我遲到的情形，是因遲到 會影響到排班，如果是社區發車的話，駕駛員遲到會影響 乘客的權利，有時早上的車發完就沒有車了，或車子晚回 來（如塞車或事故），就有乘客反應班次不足，並抱怨， 基隆站那時候是遲到處罰最常見，但不知道原因等語（見 本院卷第1宗第128頁反面、129頁），證人王裕成（即上 訴人基隆站前司機）亦於同日結稱：司機遲到的情形及時 間是由調度來判斷登記，也有司機遲到未登記的情形，被 上訴人之前常遲到被記過，但不知他遲到多久被調度登記 ，他遲到的原因有的是個人因素，但基隆站的司機亦有跑 全天班而沒有遲到的人，我們遲到多少會影響到公司的形 象及營運，司機約於發車前30分鐘到站，被上訴人於發車 前10分鍾或20分鐘到站，會被記遲到，我也有遇到他在發 車後10分鍾才到站的情形，其他沒遇到就不知道他遲到多 久，司機遲到是透過調度排班，但有些司機會不滿，因為 不是他的班次等語（見本院卷第1宗第130頁），並為兩造 所不爭執，堪予採信。可見被上訴人亦有遲到而未遭調度 登記之情形，多因遲到情形嚴重始遭調度登記，其實際遲 到之次數應較被登記之12次及被懲處之情形更嚴重。倘上 訴人之駕駛員存有「縱有遲到，亦有調度會安排其他駕駛 代開」之輕忽心態上班，將發生班次一班拖過一班，上訴 人事先公布之班次表形同具文，不但造成上訴人基隆站調 度或其他駕駛員之壓力，致排班在後之駕駛員永遠要擔心 恐需幫排班在前之駕駛代開，無法令守時之駕駛員信服， 上訴人勢必難以經營管理公司，更影響眾多旅客寶貴時間 與乘車安全，致生抱怨，倘乘客又投訴至上訴人公司及交 通主管機關，勢必重創上訴人之企業形象，遑論有何獲利 或競爭力。 ⒌被上訴人雖主張其係因超時工作而遲到等語，固舉證人黃 韋欽、王裕成為證，惟查： ⑴按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工 作總時數不得超過八十四小時。」、「前項雇主延長勞 工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小 時。延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。」 ，勞動基準法第30條第1項、第32條第2項分別定有明文 。可知，勞工每月工時不得超過230小時（84×2＋46＋ 8×2＝230；一個月如以30天計，一個月應有4週再加2 天）。本件被上訴人自認其駕駛工作時數每月平均約 207小時（見本院卷第1宗第119頁反面、120頁正面）， 並未逾勞動基準法之規定，自無超時工作可言。 ⑵證人黃韋欽（即上訴人基隆站前司機）於99年6月4日在 本院結稱：被上訴人第一次被記過的時候有講跑一天很 累，隔天又要接班，才會遲到等語（見本院卷第1宗第 129頁正面），另證人王裕成（即上訴人基隆站前司機 ）亦於同日結稱：在我認知裡，被上訴人遲到是公司要 我們超時工作，及他個人因素都有，在基隆站的司機一 定有跑全天班的，而沒有遲到的人等語（見本院卷第1 宗第130頁）。但黃韋欽之證述係聽自被上訴人之片面 說法，核屬於傳聞，且王裕成既然肯定上訴人基隆站有 駕駛跑全天班而未遲到之情形，則是否會遲到端繫於個 人工作態度及毅力，尚與跑全天班無涉，是此部分之證 詞，已非無疑。至王裕成所述被上訴人遲到的原因有時 是「公司要駕駛超時工作」乙節，非惟為上訴人所否認 ，且王裕成亦解釋「所謂公司要我們超時工作，是指全 天班從早上七點到晚上十點，但是六點半就要到站，晚 上十點收班，但是要到十一點才有可能離開站上，因為 還要加油、洗車、交憑單等，所以會拖比較晚才會離開 站上，中間休息的時間不一定要看班次，從半小時到五 個小時都有，公司是寫晚上下班到隔天上班會有八個小 時的時間可休息」等語（見本院卷第1宗第130頁正面） ，參以被上訴人97年間遲到12次之前一天下班時間至隔 天上班時間如附表二所示，平均超過15小時，甚至逾24 小時，應有充裕時間足夠被上訴人休息以恢復體力，是 證人王裕成所述上訴人實際給晚上下班到隔天上班之駕 駛員休息時間不到8小時云云非實（見本院卷第1宗第 130頁）。而勞動基準法第35條規定：「勞工繼續工作 四小時，至少應有三十分鐘之休息。」，該項休息時間 不包括在正常工作時間內，亦有內政部75年6月25日（ 75）台內勞字第416670號函、行政院勞工委員會78年6 月22日臺（78）勞動二字第15814號函足憑（見本院卷 第1宗第185頁，第2宗第40頁），可見上訴人確實依法 給予駕駛員休息時間，並未使駕駛員處於連續駕駛或待 命之疲勞狀態。則被上訴人所稱其因超時工作致遲到云 云，自難採信。 ㈢被上訴人未依規定請假： ⒈依上訴人工作規則第34條規定：「本公司員工喪假依左列 規定：父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假 八日，工資照給。祖父母、外祖父母、子女、配偶之祖 父母、配偶之父母、配偶之養父母或繼父母喪亡者，給予 喪假六日，工資照給。兄弟姐妹喪亡者，給予喪假三日 ，工資照給。」（見原審訴字卷第43頁、95頁反面），可 知上訴人員工得請喪假之情形，限於上開各款親屬或配偶 喪亡之情形。又一般人遭遇上開親屬或配偶喪亡時，必早 早安排亡者喪事流程及出殯日期，不會臨時寄發訃文通知 故親好友參加，令人措手不及。況收到訃文者，必會斟酌 親等遠近及交情深淺，決定奠儀多寡或是否參加亡者之告 別式，不可能貿然前往，以免有失禮節。被上訴人自96年 3月1日起擔任上訴人公司駕駛員工作約2年（見原審訴字 卷第23頁），對於請喪假之要件及流程，應無不知之理， 而春節期間之旅客運輸量甚大，乃眾所周知之事，上訴人 基隆站為因應大量旅客需求，必提前公布駕駛員在春節期 間之排班表，被上訴人亦被安排於98年1月22日、23日駕 駛客運，該二日適為除夕前2、3天之農曆12月27日、28日 （逢週四、五），正值旅客運輸量極多之交通尖峰期間， 倘被上訴人於春節前後期間，遇有上開親屬喪事而須請假 者，衡情應早已收到訃文，憑以判斷是否合於喪假要件， 而提早告知上訴人基隆站之調度或站長，請其調整排班表 ，殊無臨時以電話方式聯絡請假。 ⒉觀之被上訴人所提訃文（見原審調字卷第24頁），其上姻 親戚友並無被上訴人「李智偉」之姓名，縱認被上訴人所 稱其上姻親戚友「侄女婿『李志偉』」乃其姓名誤載，「 侄女金蓮（適李）」即其配偶「邱金蓮」（見原審訴字卷 第110頁）等語屬實，惟查喪亡者劉榮水與被上訴人之親 等關係，並不合於前揭工作規則第34條所列員工得請喪假 之情形。又上開訃文雖記載亡者劉榮水於98年1月22日在 喪宅設奠舉行家奠後隨即火化，然劉榮水之死亡日期為98 年1月16日，被上訴人應有時間及機會可判斷其即使要參 加劉榮水之家奠告別式，亦無法據以獲准喪假，更遑論連 續請假二天。乃被上訴人竟利用每日調度不同之機會，以 親戚出殯為名，先於98年1月22日臨時以電話方式聯絡上 訴人基隆站調度余培秋請喪假，續於98年1月23日又以載 其母南下看病逝之親戚為由，向另一調度高文鏘請喪假， 因余培秋、高文鏘不知被上訴人連續請假乙事，且囿於尊 重死者之傳統習俗，不得不暫准喪假，但有要求被上訴人 補請喪假之手續及文件，始完成請假手續等情，業據證人 余培秋於99年5月3日在本院證稱：「被上訴人那天（98年 1月22日）早上打電話說他有親戚要出殯，我說要出殯應 該很多天前就應該知道，為何當天才請假，他說死者那邊 的親人是做外燴的，那天有空才要辦理喪事，我就說我先 幫他註明喪假事由，要他後補訃文，他說好，……被上訴 人臨時請喪假，他直接打電話跟我請假，由我找別人代班 ，……臨時請假要看是否嚴重，才會斟酌是否讓他請假並 找其他人調班，因為他說是喪假，基於死者為大的情況下 ，只好讓他請假，准不准假不是我能決定，但我可以先幫 他找人代班，……但如果連續請很多天假要公司同意，… …被上訴人在98年1月22日10點多請假時，我找不到人代 班，他是下午的班，只好把其他人的班次拉長，……被上 訴人是請喪假，跟一般的請病假是不一樣，被上訴人雖然 跟我請一天喪假，但隔天他又接續跟高文鏘請假，因為變 成連續請假，……不是我可以決定的，……要經過站長或 副站長同意，請一天事假、病假只要調度同意就可以，但 要後補證明過來」等語（見本院卷第1宗第51頁反面、52 頁），並經證人高文鏘於同日證稱：「98年1月23日被上 訴人下午打電話跟我請假，說他一位親戚病逝，他載他媽 媽一起下去南部看，趕不回來上班，因為他說親人過世， 所以我認為他就是要請喪假，……我要他補合乎喪假的證 明，他說他知道，他的班次是下午的，我就幫他處理，我 請其他同仁代他的班，有找到人代班。……請假一天只要 經過調度准許就可以，但要准假還要看他提出何證明，如 果他沒有辦法提出證明就只能夠請事假，請假兩天的話， 調度無權准假，要副站長或站長准假。被上訴人在98年1 月22日（請假）的事我不知道，所以他在98年1月23日請 假，我才會口頭准他假，如果我知道他在98年1月22日請 假，是因為喪假的性質，我也會准他在98年1月23日請喪 假，假若不是喪假，我就不見得會准假，我只能夠往上呈 報，就由副站長或站長處理他的請假，後來我聽站長說被 上訴人的請假與喪假不符，所以不能以喪假處理，後來站 長准他事」等語（見本院卷第1宗第53頁），互核與余培 秋、高文鏘分別所提報告內容大致相符（見原審訴字卷第 39、40頁），應堪信實；另證人林木樹亦於同日證稱：「 據調度說，被上訴人在電話中說要請喪假（98年1月22日 、23日），但他補來的訃文不符合喪假的要件，所以我叫 他改成請事假，事假可以連續請兩天，……一天的請假由 調度處理就可以，因為被上訴人在電話中口頭說要請喪假 ，調度不可能不准，如果是請事假要看排班的情形，很難 說會准假，如果不准假就會以曠職處理。我准假後要再往 上報給總公司的宋總站長，……我准他事假後，有口頭跟 總站長報告，……後來總站長再往上報，公司說不可以， 被上訴人的情形比較特殊，因為他常常遲到」等語（見本 院卷第1宗第54頁）。足證被上訴人明知上訴人已將其排 班於春節期間之98年1月22日、23日排班駕駛客運，其無 法以劉榮水喪亡乙事在上開期間獲准喪假及事假二天，卻 以僥倖投機方式於前揭排班日，故意將應為二天事假，臨 時以「親戚出殯」、「親戚病逝，載媽媽下南部看」不同 情節，分開請喪假，事後再改為事假，而達到連續請事假 二天之目的，自係增添調度之困擾及其他司機之不便，顯 然未忠誠履行勞務給付之義務，亦有不能勝任工作之情形 。被上訴人僅以林木樹、高文鏘、余培秋目前尚在上訴人 公司任職，即空言否認渠等證詞之真正（見本院卷第1宗 第190頁正面），要無足取。 ⒊被上訴人以其於98年1月22日、23日請事假，業經當時基 隆站站長林木樹准許，上訴人事後不得否准其請假等語， 固據提出請假單、證明書為證（見原審調字卷第25、26頁 ），惟依上訴人工作規則第31條規定：「本公司人員因有 事故必須親自處理者，得請事假，全年合計不得超過十四 天。」，第38條並規定：「員工請假時應於事前親自填寫 請假申請表，並檢附有關證明文件，但遇急病或緊急事故 ，得委託他人代辦請假手續，員工未經請假或假滿未經續 假而擅不到職者，均以曠職論。」，第18條第1項第4款、 第2項則規定：「本公司員工除左列人員外，均應按規定 於上、下班時間打卡。……臨時事故，事後敘明事由， 經主管核准者。」、「員工於上班時間十五分鐘未到者為 遲到，三十分鐘後未到者，除事先請假或公出者外均以其 實際缺勤時間為曠職論，但偶發事件經主管核准當日補假 者，視為請假。」（見原審訴字卷第93頁反面、94頁正面 、95頁反面，96頁正面），可知上訴人員工請事假時，應 事前親自填寫請假申請表，並檢附相關證明文件，但遇有 臨時事故或偶發事件者，得委託他人代辦請假手續，並於 事後補請事假。 ⑴被上訴人雖以其參加親戚劉榮水之家奠而分開請喪假二 天，事後補具訃文為憑，但因被上訴人與喪亡者劉榮水 之關係，不符請喪假之要件，乃改為補請事假，然劉榮 水喪亡乙事，並非臨時事故或偶發事件，顯與前開工作 規則第18條所定「事後補請事假」之情形不合，被上訴 人本應依前開工作規則第38條規定，事前請事假，縱令 上訴人基隆站站長即被上訴人主管林木樹曾准被上訴人 就98年1月22日、23日未到班以事後補請事假方式處理 ，並呈報總站長，然上訴人於最後審核時，仍可適用前 開工作規則決定准否被上訴人之事假，此觀上訴人印發 之請假、公出、休假單上有「單位主管」、「人事課會 章」、「謹呈經理、副經理」等欄（見原審調字卷第25 頁），即明林木樹並非被上訴人連續請二天事假之最終 有權決定者。 ⑵被上訴人前開事假請假單未經主管、人事單位、經理、 副經理等主管用印（見原審調字卷第25頁），顯見上訴 人未核准其請假。上訴人並以98年2月20日(98)國光人 字第00000000號令通知被上訴人，略以：被上訴人於97 年度嚴重遲到數達12次，於98年1月22日、23日未經准 假擅不到勤，予以解雇等語（見原審調字卷第17頁）； 復以98年3月5日(98)國光業調管字第00098100562號函 示基隆車站（就被上訴人對前揭解雇處分令之申覆為說 明），略以：被上訴人無故於98年1月22日、23日未出 勤，雖曾出示具體事證證明該二日因參加親屬喪禮，致 未出勤，並於事後補請假，仍與公司規定不符，顯有重 大違失，被上訴人雖有悔意，然其行為已嚴重違反公司 規定，並造成車站運作重大困擾，不得姑息，以示公允 ，爰維持原處分等語（見原審訴字卷第38頁）。參以林 木樹98年3月12日報告書所述：被上訴人於98年1月24日 遞送未經核准之假單及訃文，詢之調度，告稱被上訴人 於22日上午10時電要請假（親人出殯），調度以被上訴 人親人今日要出殯為何今天始請假，被上訴人則稱事出 突然，因被上訴人當日輪值69B中壢班次，調度託台北 4B班次改代中壢班次，造成基北線脫班返往8趟，嚴重 影響旅客權益；被上訴人於23日輪值春節重要節日16時 30分支援西站班次，下午即電向調度稱要請喪假，在未 問清楚是否准假，即未上班；因被上訴人所附訃文為22 日上午8時30分舉行，但卻於22日上午10時始請假，且 23日輪值16時30分支西，亦向調度稱要請喪假，實與請 假程序不符，倘有疏失，願負連帶處分等情（見原審訴 字卷第45頁），上訴人乃以98年4月27日(98)國光人字 第98100789號令通知林木樹、高文鏘，略以其等處理被 上訴人前開請假乙事有疏失，應負督導不週之責，依序 記申誡2次、1次等情（見原審調字卷第27頁）。足證被 上訴人前揭請事假確與工作規則不符，未經最終有權決 定之上訴人所准許，自無從治癒被上訴人事後補請事假 之瑕疵。則被上訴人於98年1月22日、23日未經准假而 未到班，上訴人以曠職處理，尚無不合。被上訴人所稱 上訴人推翻先前已准其補請事假，於法不合云云，亦無 可採。 ⑶至於被上訴人所提證明書（見原審調字卷第26頁），乃 在上訴人發布並維持解雇處分令後，被上訴人始於98年 3月9日書立，內載其於98年1月22日、23日請假，有事 先告知，且獲當日調度及主管同意，事後亦補足證明文 件（訃文），請公司給其機會繼續為公司服務，並請調 度及主管站長證明等語，文後固有高文鏘加註被上訴人 先以電話告知請假，當天班次已擇他人代班等字，余培 秋亦加註當天有接被上訴人電話請假，其班次已請他人 代班等字，林木樹則註記被上訴人於98年1月22日、23 日向當班調度高（文鏘）、余（培秋）二員請假，事後 亦補訃文，擬請公司諒其有悔意等字。惟林木樹已證稱 該證明書（即陳情書）係被上訴人離開公司後才寫的， 其係尊重調度之寫法，礙於人情，始加註建議等語（見 本院卷第1宗第53頁反面），且承前所述，被上訴人明 知其於98年1月22日、23日請假並不符合喪假之要件， 竟據此臨時請假，並利用每天值班調度不同之機會，分 隔二天請假，使不同調度在不知情下准假，並找人代班 ，致被上訴人達到連續二天請假之目的，嗣再改補請事 假，非但無誠信可言，亦不符工作規則所定事後補請事 假之要件，尚難以調度高文鏘、余培秋之不知情，及林 木樹未依工作規則正確處理被上訴人之事後補請事假， 並囿於人情壓力而在上開證明書內為建議，即遽謂被上 訴人前揭補請事假已經准許且合法，是上開證明書仍不 能為有利於被上訴人之認定。 ㈣被上訴人之其他違規事由： ⒈被上訴人於97年10月14日上午9時2分在行車中，於車內吸 煙，上訴人依工作規則第49條「違反服務規定」編號3所 列事項，處以申誡1次等情（見原審訴字卷第98頁反面） ，有上訴人97年10月29日（97）國光人字第97201357號令 可稽（見原審訴字卷第46頁），並為被上訴人所不爭執， 應堪信實。 ⒉上訴人辯稱被上訴人於98年2月19日輪值基隆－中崙，基 隆站開16時32分，無故未到勤，亦未請假，致旅客投訴， 影響其形象，經其基隆車站建議懲處等語，業據提出上訴 人基隆站98年2月20日（98）基字第9800046號函、被上訴 人所不爭執之上訴人基隆站98年2月19日行車調度表（關 於被上訴人一欄，記載「未到」）、每日行車人員及車輛 異常明細表（記載「未到勤」）等件為證（見原審訴字卷 第47頁，本院卷第1宗第223、224頁、236頁正面），互核 相符，應非子虛。至被上訴人所稱其當天因生病，已請病 假，並非無故未到勤乙節，固據提出98年2月19日病假之 請假單及三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處出具內載被 上訴人病名「急性腸胃炎、頭痛」之診斷證明書等件為證 （見本院卷第1宗第249、250頁），惟證人高文鏘業於99 年11月8日在本院證稱：「98年2月19日被上訴人未到班， 沒有請假，也找不到人，所以才會記載未到。如果他是病 假的話，隔天提出診斷證明書才會准假。我沒有看過這個 請假單（即本院卷第1宗第249、250頁之請假單及診斷證 明書），如果按規定請假的話，我會在上面批准或不准。 該假單上面並沒有主管批示，不知道他何時提出。」等語 （見本院卷第1宗第253頁反面），又依被上訴人所不爭執 之上訴人97年2月1日「重申前令」已明載：「……請病假 ：開車前1小時電話告知，需檢附公立醫院診斷證明書。 ……備註：請假1天由現場調度簽……，親自將假單及 診斷證明書送至三樓辦公室備查。假單及證明文件（隔 天需送至人事課備查）未補者，以曠職依章議處」等字（ 見本院卷第1宗第262頁、302頁正面），而被上訴人前開 病假請假單上確實未經任何調度、站長等主管批准，被上 訴人復無法舉證證明其有按前揭「重申前令」規定，於開 車前1小時電話告知調度請病假及辦妥補請病假之事實， 則上訴人基隆站以被上訴人無故未到勤，建議上訴人對被 上訴人以曠職論處，尚非無據。被上訴人既無法證明其請 病假之手續合於規定，並經准許，自難以上開請假單、診 斷證明書為有利於被上訴人之認定。 ⒊上訴人復辯稱被上訴人於97年1月10日發車未告知乘客， 以致乘客需等候下班車達30分鐘而向其申訴，又被上訴人 於97年7月31日在禁菸月台抽菸，致乘客申訴等語，業據 提出旅客申訴記錄、上訴人97年7月31日業務處移文單等 件為證（見原審訴字卷第89、90頁），並經證人上訴人總 機張素珍於99年11月8日在本院證稱：「是我接聽申訴電 話，並作成原審訴字卷第89、90頁的記錄，我有將記錄移 到基隆站查明，至於抽菸的事情只有請站長口頭訓誡，沒 有做什麼處分，至於讓乘客等候過久的事情，會被處分等 語（見本院卷第1宗第253頁反面、254頁正面），堪予採 信，被上訴人空言否認真正，不足採信。 ⒋上訴人又辯稱被上訴人於97年間請事假之次數高達18日， 已違工作規則第31條關於全年事假合計不得超過14日之規 定等語，業據提出被上訴人每月勤惰資料及工作規則為證 （見原審訴字卷第48頁、95頁反面），並為被上訴人所不 爭執，自屬可信。 ㈤由上可知，被上訴人於97年度之遲到次數高達12次，請事 假之次數高達18日，曾於97年1月10日發車未告知乘客， 致乘客需等候下班車達30分鐘而被申訴，且被上訴人於98 年1月22日、98年1月23日、98年2月19日均未到班，並未 依規定請假，復於97年7月31日在禁菸月台抽菸，遭乘客 申訴，又於97年10月14日上午9時2分在駕駛客運時吸煙， 有多次違反上訴人工作規則等情至明。爰審酌被上訴人為 00年0月00日出生，畢業自二信高職，先後擔任職業駕駛 、欣和客運、大都會客運、上訴人公司駕駛，有勞工保險 被保險人投保資料、員工基本資料卡足憑（見原審訴字卷 第23頁，本院卷第1宗第225頁），堪認被上訴人之身心狀 況在客觀上具備駕駛客運之學識、技能。惟被上訴人明知 須於上訴人基隆站所排定班次之30分鐘前至調度室報到， 並準時出車，乃竟常常遲到，延誤發車或改開其他班次， 或甚至未到調度室報到，97年遲到次數竟高達12次，衡之 被上訴人於96年3月1日起擔任上訴人公司之駕駛，在96年 之遲到次數未若97年之多，參以證人高文鏘所述被上訴人 有慢慢在改善遲到之毛病等情（見本院卷第1宗第53頁反 面），亦即被上訴人任職初期，遲到之情形並不嚴重，事 後亦有慢慢改善，足徵「準時到班」乙事對被上訴人而言 ，並非難事，乃被上訴人竟予輕忽，遲到之情形更甚以往 初到任時，顯係「能為而不為」、「可以做而無意願做」 ，復有如上所述其他違規事由，影響旅客權益及上訴人形 象與競爭力，顯係「能為而不為」、「可以做而無意願做 」，即違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，揆諸首揭說 明，應認被上訴人確有不能勝任工作之情形。 ㈥被上訴人雖辯稱其領有配合度獎金（嗣於97年6月改為考 核獎金，下同）及績效獎金，自無表現不良，自非顯不適 任等語（見本院卷第2宗第23頁），惟查： ⒈上訴人辯稱其針對駕駛員自乘客手中回收之票值，按特定 比例計算發給績效獎金，是績效獎金係按回收多少票即可 乘以特定比例取得之獎金等語（見本院卷第1宗第151頁） ，並為被上訴人所不爭執（見本院卷第2宗第23頁反面） ，足見只要駕駛員有出車，有乘客上車，即可領得績效獎 金，是績效獎金與駕駛員工作表現及敬業態度無關。被上 訴人所稱績效獎金取決於載客率到達一定標準，而載客率 乃駕駛員任職表現優秀與否之一項標準，上訴人為鼓勵表 現良好之司機，始發放績效獎金云云（見本院卷第2宗第 23頁反面），尚非可採。 ⒉上訴人復辯稱其另賦予站長裁量權，就當月表現良好之駕 駛員，發給3,000元之配合度獎金，就當月有請假、遲到 等配合度不佳之駕駛員，則酌情減發配合度獎金，以作為 站長指揮調度駕駛員之工具等語。業據證人林木樹（即上 訴人前基隆站站長）於99年11月8日在本院證稱：上訴人 公司有發放駕駛配合度獎金，其額度範圍每月最高3,000 元，按駕駛平時配合度表現，由我來決定發放獎金的額度 ，公司有給我發放獎金的標準，我有將它公告給各駕駛知 道，發放標準要參考駕駛的遲到、早退、事病假、乘客投 訴等項作為考核，各項所佔比例由我自行判斷，我考評後 發放的配合度獎金還需要經公司調整核定等語（見本院卷 第1宗第252頁反面、253頁正面），堪信為真實。被上訴 人所稱其雖因遲到而遭上訴人記過及扣罰獎金，卻仍領有 配合度獎金，足見其表現非顯不適任云云，顯係將領取配 合度獎金與遭懲處扣獎金乙事，混為一談，要無可取。 ⒊依兩造所不爭執之被上訴人獎金印領表觀之（見本院卷第 1宗第106至117、246、296頁），被上訴人自96年3月起至 98年2月止所領得之配合度獎金，除97年9月份領到3,100 元外，其餘各月均不逾3,000元，其中最高為2,700 元（ 97年6月），最低為0元（97年12月），平均為1,736 元（ 元以下四捨五入）。以上訴人基隆站所有駕駛員同期領得 之配合度獎金而言，被上訴人所領得之前開配合度獎金屬 於後段較少者，有被上訴人所不爭執之上訴人駕駛員96年 3月至97年5月配合度獎金、97年6月至98年2月考核獎金表 足憑（見本院卷第1宗第263至294頁、302頁反面），並經 證人林木樹於99年11月8日在本院證稱：「（問：被上訴 人他有領得配合度獎金，是表示他工作不錯嗎？）只要沒 有上開發放標準的情形，我都會給他三千元，縱然有上開 情形，也不致於沒有配合度獎金，每位駕駛每月都會領到 配合度獎金。他沒有辦法拿到三千元的配合度獎金，都是 有消極事由存在，……我考評後發放的配合度獎金還需要 經公司調整核定。（問：基隆站其他駕駛領到的配合度獎 金，跟被上訴人領到配合度獎金相比較，被上訴人是屬於 哪一個區塊？）領到配合度獎金兩千元，已經算不是很好 ，以被上訴人領到的配合度獎金，在我看來算是差的，我 不記得有無人比他更差。被上訴人於97年9月領到配合度 獎金三千一百元，我不知道原因，我最多也給他三千元而 已，上限是三千元，所以超過的部份要問公司。每個駕駛 的配合度獎金都是三千元的額度，有的駕駛表現好，有的 駕駛表現不好，我會把表現不好的配合度獎金扣減，加到 表現好的駕駛身上」等語（見本院卷第1宗第252頁反面、 253頁正面）。足徵被上訴人工作表現不佳，其所領得之 配合度獎金遭站長林木樹予以酌減，並經上訴人調整核定 後，屬於較差區塊。被上訴人所稱倘其工作表現甚差，站 長根本可以拒絕發給配合度獎金，其既仍領取配合度獎金 ，可見其表現並非顯不適任云云，顯與林木樹之證詞及前 開配合度獎金表列情形不符，亦無可採。 ㈦準此，上訴人以被上訴人有前揭違規事由，對於所擔任之 駕駛工作確不能勝任，依勞動基準法第11條第5款規定、 工作規則第10條第5款規定，經預告後終止兩造間之勞動 契約，洵屬有據。 七、被上訴人另主張上訴人已針對其97年之遲到及在車內吸煙等 事為懲處，嗣再執前揭情事解僱其，顯有違雙重懲戒禁止原 則及最後手段性原則，自非合法等語，為上訴人所否認。經 查： ㈠被上訴人之違規事由，已如前述，惟上訴人僅針對被上訴 人於97年間遲到12次，為如附表一所示記過4次與扣配合 度獎金之懲處，及就被上訴人於97年10月14日上午9時2分 在駕駛客運時吸煙，處以申誡1次而已，上訴人並未就被 上訴人於97年間請事假18日，逾工作規則第31條所定14日 之情形，亦未就被上訴人於97年1月10日發車未告知乘客 ，致乘客需等候下班車達30分鐘，及被上訴人於97年7月 31日在禁菸月台抽菸，遭乘客申訴二事，更未就被上訴人 於98年1月22日、98年1月23日、98年2月19日均未到班， 且未依規定請假等違規事由，予以懲處。而上訴人依工作 規則，就被上訴人部分違規事由予以懲戒處分，亦係為維 護內部秩序、配置勞動力所必須，並無重複處罰可言。是 則上訴人綜合被上訴人所有違規事由，認為被上訴人不能 勝任其駕駛工作，依勞動基準法第11條第5款、工作規則 第10條第5款規定予以資遣解雇，尚難認有違雙重懲戒禁 止原則。 ㈡勞動基準法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，至勞動 基準法第12條第1項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇 主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者 則均無，二者迥然不同。是懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒 手段，應符合解雇之最後手段性原則，惟資遣解雇則未必 當然。本件上訴人已陳明其係依勞動基準法第11條第5款 規定終止勞動契約，並非依勞動基準法第12條第1項第4款 規定終止勞動契約等語（見本院卷第1宗第28頁反面）， 依前揭說明，上訴人行使是項解雇權，自無解雇為最後手 段性原則之適用。被上訴人竟仍主張上訴人係依勞動基準 法第12條規定解雇其，應符合最後手段性原則云云（見本 院卷第2宗第19頁），容有誤解，不足以採。 ㈢勞動基準法第11條第4、5款就雇主得預告勞工終止勞動契 約之情形，分別規定為：「業務性質變更，有減少勞工之 必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時」，由字義觀之，明顯可見第5款之要 件，未如第4款定有「又無適當工作可供安置」之情形， 自應與第4款為不同之解釋，即不得據「又無適當工作可 供安置」為雇主依第5款規定行使終止權之限制。又雇主 依勞動基準法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律 規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的 。惟因雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其 服勞務，是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工 基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無 需勞工忠誠履行此義務。承上所述，上訴人有多項違反工 作規則之情形，雖上訴人已就其部分違規事由予以申誡、 記過等處分，惟仍未見被上訴人改善其工作態度，堪認被 上訴人在主觀上對於上訴人並無忠誠履行其提供勞務義務 之意。揆諸前開說明，上訴人因被上訴人未確實忠誠履行 提供勞務義務，致其無法透過勞動契約達成客觀上合理之 經濟目的，上訴人即使調整被上訴人之職務，或選擇再予 處分而不解雇，亦無法改變被上訴人輕忽工作之態度，自 難認上訴人尚有其他適當之工作可供安置被上訴人，殊無 在兩造信任基礎已無之情況下，強令上訴人必須容忍再與 被上訴人繼續勞動契約關係。準此，上訴人依勞動基準法 第11條第5款、工作規則第10條第5款規定解雇被上訴人， 只須被上訴人確實有不能勝任工作之情形即足，並無適用 解雇為最後手段性原則之餘地。則被上訴人所稱上訴人未 先以其他適當工作安置其，逕依該規定予以解雇，有違解 雇為最後手段性原則云云，自非可採。 ㈣退步言之，縱認本件仍有解雇為最後手段性原則之適用， 因上訴人係選擇依有給予預告工資與資遣費之勞動基準法 第11條第5款終止兩造間之勞動契約，而非依無預告工資 及資遣費之勞動基準法第12條各款為終止，實已考量對被 上訴人之最小影響，亦已符合解雇最後手段性之要求。 八、被上訴人復主張上訴人前後兩次向其為資遣之表示，均未經 預告而不生終止之效力等語，為上訴人所否認。經查： ㈠上訴人以98年2月20日（98）國光人字第00000000號令通 知被上訴人解雇乙事，其獎懲事由記載：「⒈97年度嚴重 遲到數達12次。⒉98年1月22日及23日未經准假擅不到勤 。綜上，台端屢次違反員工工作規則，造成本公司形象嚴 重受損，更損及旅客搭車權益，情節重大，依章終止契約 」等字（見原審調字卷第17頁），其中關於「遲到與未經 准假擅不到勤」部分，分別違反工作規則第45條第11款「 不遵守作息時間」、第34、38條所定員工請喪假之親屬範 圍及應事前親自填寫請假申請表，並檢附有關證明文件等 條款（見原審訴字卷第95頁反面、96頁正面、97頁反面） ，關於「造成本公司形象嚴重受損，更損及旅客搭車權益 」部分，亦蘊含被上訴人遲到過多、不遵守請假規定等不 適任駕駛員職務之意。是上訴人以98年4月21日（98）人 字第98100789號令通知被上訴人資遣解雇之依據為勞動基 準法第11條第5款規定（見原審調字卷第20頁），並無逾 前揭解雇令之內容，自屬合法。 ㈡兩造不爭執上訴人於98年2月20日發函解雇被上訴人（見 原審訴字卷第52頁），而前揭解雇令乃上訴人總公司於98 年2月20日所發布，必須送達至其基隆站通知被上訴人後 始生效力，故在「生效日期」欄載明「文到日起生效」等 字（見原審調字卷第17頁）。又被上訴人自陳其於98年2 月23日經同事告知其遭解雇等語（見原審調字卷第3頁） ，並對前揭解雇令不服提出申覆，經由上訴人基隆站於98 年2月25日將該書函提交上訴人，上訴人則以98年3月5日 （98）國光業調管字第00098100562號函示維持解雇令等 語（見原審訴字卷第38頁），被上訴人又於98年3月9日提 出證明書（即陳情書），請求上訴人給其機會繼續為公司 服務等語（見原審調字卷第26頁），堪認被上訴人至遲於 98年2月24日以前即處於接獲並瞭解前揭解雇令之狀態。 是前揭98年4月21日資遣令，具體記載資遣生效日「98年2 月24日」（見原審調字卷第20頁），並無不合。再者，被 上訴人已自承上訴人曾於98年4月21日通知其受資遣等語 （見原審訴字卷第106頁反面），而前揭98年4月21日資遣 令亦明載被上訴人薪點「300薪點」、服務年資「1年11個 月又23天」、預告工資「20天」、適用法條「依據勞動基 準法第11條第5款及同法第2、17，另依勞工退休金條例第 12條資遣費之給與標準辦理」等字（見原審調字卷第20頁 ），被上訴人應知悉其遭上訴人資遣解雇，上訴人會發給 資遣費。又上訴人前基隆站長林木樹代表上訴人於98年5 月21日基隆市政府勞資爭議協調會時，亦重申上訴人評估 被上訴人不適任，依勞動基準法規定予以資遣等語，有勞 資爭議協調會議紀錄足憑（見原審調字卷第19頁），堪認 被上訴人業於98年4月21日知悉上訴人依勞動基準法第11 條第5款規定予以資遣解僱。 ㈢依勞動基準法第16條規定：「雇主依第十一條……規定終 止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工 作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作 一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。……雇主未依 第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工 資。」，可見上訴人以前揭98年2月20日解雇令終止兩造 間之勞動契約，縱令未經預告，惟只要上訴人給付被上訴 人預告期間（20天）工資，仍屬合法。則上訴人於98年5 月20日匯款67,209元至被上訴人帳戶，有客戶歷史交易清 單可稽（見原審調字卷第16頁），被上訴人應知該款為預 告工資及資遣費，並予收受，嗣再諉為不知，所稱上訴人 二次解雇未經預告，有違勞動基準法第11條第5款規定， 不生終止勞動契約之效力云云，自難採信。 九、綜上所述，上訴人以前揭98年2月20日解雇令、98年4月21日 資遣令，依勞動基準法第11條第5款規定（工作規則第10條 第5款規定同之）終止兩造間之勞動契約，並無不合。從而 ，被上訴人請求確認兩造間之僱傭契約關係存在，並依民法 第487條前段規定及勞動契約，請求上訴人應自98年4月1日 起至98年7月30日止、自98年10月1日起至其復職日止，按月 給付其40,830元，為無理由，不應准許，其就給付金錢部分 所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部 分為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分為假執行之宣告 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當（除被上訴人 減縮部分外），求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原 判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造其餘 攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此 敘明。 十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 100 年 1 月 21 日 勞工法庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 陳麗芬 法 官 張競文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 1 月 24 日 書記官 章大富 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 ┌───────────────────────────────────────────┐ │附表一：被上訴人97年遲到受記過處分表 │ ├──┬─────────────────┬────┬────────────┬────┤ │編號│ 懲 處 事 由 │處 分│獎 金 處 理 │懲令字號│ ├──┼─────────────────┼────┼────────────┼────┤ │① │ 97年1月至3月無故遲到4次，影響班次│記過1次 │97年3月獎金扣1,500元，並│00000000│ │ │ 正常調度，造成旅客抱怨。 │ │列入當月配合度獎金考評。│ │ ├──┼─────────────────┼────┼────────────┼────┤ │② │ 97年3月至7月無故遲到4次，嚴重影響│記過1次 │列入97年7月獎金之考核獎 │00000000│ │ │ 班次正常調度，造成旅客抱怨。 │ │金項目（原名配合度獎金）│ │ │ │ │ │考評。 │ │ ├──┼─────────────────┼────┼────────────┼────┤ │③ │ 97年12月21、26日遲到致班次未能準 │記過1次 │列入97年12月獎金之考核 │00000000│ │ │ 時發車，嚴重影響旅客權益及公司形 │ │獎金內考。 │ │ │ │ 象。 │ │ │ │ ├──┼─────────────────┼────┤ ├────┤ │④ │ 97年度經常遲到次數共12次，造成班 │記過1次 │ │00000000│ │ │ 次延誤，嚴重影響旅客權益及公司形 │ │ │ │ │ │ 象。 │ │ │ │ └──┴─────────────────┴────┴────────────┴────┘