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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第141號 上　訴　人　三澤工程股份有限公司 法定代理人　林純男 訴訟代理人　陳恂如律師 複 代 理人　陳淑玲 被 上 訴人　國立台灣大學醫學院附設醫院 法定代理人　陳明豐 訴訟代理人　許懷儷律師 　　　　　　鄭渼蓁律師 　　　　　　蘇宏杰律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月 8 日臺灣臺北地方法院98年度建字第30號第一審判決提起上訴， 並為訴之追加，本院於101 年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾萬參仟肆佰伍拾伍元，及 自民國一００年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之四十，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項 第2 、3 款定有明文。上訴人於原審原請求被上訴人給付新 臺幣（下同）4,014,297 元，嗣於本院將之減縮為3,277,81 6 元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准 許。又關於損害賠償部分，上訴人於原審原本於民法第227 條第1 項、第507 條第2 項規定有所請求，嗣於本院表明不 再依民法第227 條第1 項規定請求，另追加民法第226 條第 1 項、第511 條規定為請求權基礎，核屬訴之追加，被上訴 人雖不同意，然上訴人請求之事實理由，均為被上訴人未能 將系爭「機電中心冷卻水塔增設工程」交由其施作所生之損 害，其基礎事實同一，按之上開規定，上訴人所為訴之追加 ，亦應准許。 二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許 其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項 第6 款定有明文。上訴人於本院始主張被上訴人所為之終止 雖無理由，然該項終止已發生民法第511 條規定任意終止之 法律效果，其得請求因被上訴人任意終止所受之損害，復主 張被上訴人已於其他汰舊換新冷卻水塔工程，以擴大容量之 方式，將系爭工程納入其中，並於民國98年4 月30日完工啟 用，系爭工程因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民 法第226 條第1 項規定，上訴人亦得請求損害賠償，除為訴 之追加外，復屬新攻擊防禦方法之提出。而上訴人於本院始 主張系爭工程因不可歸責於上訴人之事由致暫停履約，依系 爭契約第16條第3 項約定，被上訴人亦應發還履約保證金， 亦屬新攻擊防禦方法之提出。惟被上訴人所為之終止是否生 任意終止之法律效果、被上訴人是否因系爭工程交由他人施 作而有給付不能情事、系爭工程是否因不可歸責於上訴人之 事由致暫停履約而得提前發還履約保證金，均攸關上訴人得 否請求損害賠償及返還履約保證金，如不許其提出，將有顯 失公平之情形，按之上開規定，自應許其於本院提出。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠兩造於95年9 月13日簽訂工程契約書，由上訴人承攬被上訴 人醫院大樓屋頂之「機電中心冷卻水塔增設工程」，約定工 程總價1,265 萬元。上訴人依系爭契約第9 條約定委請訴外 人思源管理股份有限公司（下稱思源公司）向臺北市政府申 請雜項執照，經臺北市政府審查後，以承載冷卻水塔之房屋 結構有安全問題為由，通知必須補強其結構，否則恐有坍塌 之危險。因房屋結構之補強非系爭契約之工程範圍，且非從 事冷凍空調業之上訴人專業，上訴人迭請被上訴人委由其他 廠商辦理結構補強，被上訴人均拒不辦理，上訴人乃於97年 2 月18日致函被上訴人，表示若不補強房屋結構，上訴人即 無法進場施工，並請被上訴人於補強後通知上訴人，俾利施 作系爭工程。詎被上訴人拒絕補強，反以上訴人無正當理由 不履行契約為由，於97年4 月1 日終止系爭契約。惟經上訴 人依政府採購法規定向被上訴人提出異議，並向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）提出申訴，工程會採購申訴審議 委員會於97年8 月15日作成審議判斷，認定系爭工程確有安 全問題，必須補強承載水塔之舊屋結構後方得施工，該審議 判斷因被上訴人未提起行政訴訟而告確定，被上訴人終止系 爭契約顯不合法。上訴人乃於97年11月5 日再次催告被上訴 人於文到2 週內補強房屋結構，被上訴人於催告期間內即以 存證信函答覆：本件工程承攬契約已將其終止為由，再度嚴 厲拒絕，並表示其已沒收履約保證金本息，上訴人已無期待 被上訴人補強之可能，故依民法第507 條第2 項規定，以起 訴狀繕本之送達解除系爭契約。 ㈡系爭契約既因被上訴人未盡結構補強協力義務，經上訴人合 法解除，依民法第507 條第2 項規定，就上訴人所受損害： ⒈雜項執照代辦費15萬元，⒉結構技師結構檢討評估費84,0 00元，⒊承攬契約製作費2,646 元，⒋印花稅24,096元，⒌ 工程會申訴費3 萬元，合計290,742 元，及所失利益2,420, 100 元，被上訴人應負賠償之責。又上訴人曾依招標文件提 供金額：1,265,000 元之定期存單作為履約保證金，被上訴 人終止系爭契約既非合法，系爭契約復經上訴人合法解除， 被上訴人沒收履約保證金本息合計1,303,455 元，即無法律 上原因，依系爭契約第16條第3 項、民法第259 條、第179 條規定，被上訴人自應返還該履約保證金。爰依民法第507 條第2 項、系爭契約第16條第3 項、民法第259 條、第179 條規定，請求被上訴人給付上訴人4,014,297 元，及自起訴 狀繕本送達翌日即97年12月10日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 ㈢原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，嗣將請求金額減縮為3,277,816 元（含履約保證金本息1, 303,455 元），其餘部分（736,371 元部分），因上訴人減 縮應受判決事項之聲明而告確定。並於本院主張：被上訴人 收受上訴人催告函後，迄今已2 年餘，其仍不履行結構補強 之協力義務，依誠信原則，應認已發生契約解除權，上訴人 爰再以100 年2 月14日上訴理由狀（續二）之送達為解除系 爭契約之意思表示。而上訴人所受損害應為：⒈結構技師費 及雜項執照申請費234,000 元，先就其中146,525 元為請求 ，⒉承攬契約製作費2,646 元，⒊印花稅24,096元，⒋工程 會申訴費3 萬元，合計203,267 元，所失利益則為：1,917, 619 元。再者，被上訴人終止系爭契約雖無理由，且不合法 ，然該項終止已發生民法第511 條規定任意終止之法律效果 ，上訴人自得請求因被上訴人任意終止所受之損害。而被上 訴人已於其他汰舊換新冷卻水塔工程，以擴大容量之方式， 將系爭工程納入其中，並於98年4 月30日完工啟用，系爭工 程因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第226 條 第1 項規定，上訴人亦得請求損害賠償。又因不可歸責於廠 商之事由致暫停履約者，亦屬系爭契約第16條第3 項所定履 約保證金應提前發還之情形之一，縱認系爭契約仍屬存在， 然上訴人因被上訴人不履行其補強屋頂大樑結構之協力義務 ，不得不申報停工，被上訴人嗣復將系爭工程合併於其他工 程另行委由他人承作，系爭工程係因不可歸責於上訴人之事 由致暫停履約，依系爭契約第16條第3 項約定，被上訴人亦 應提前返還系爭履約保證金。其上訴聲明：⒈原判決除確定 部分外廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人3,277,816 元，及自 起訴狀繕本送達翌日即97年12月10日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人抗辯： ㈠自兩造締結系爭契約時之真意、系爭契約相關約定、系爭屋 頂大樑結構補強工程乃上訴人依系爭契約所應施作RC基礎工 程之替代工程，及上訴人自始即參與結構補強工作等節觀之 ，系爭屋頂大樑結構補強工程係屬上訴人負責施作之系爭工 程範圍，非被上訴人之協力義務，上訴人於97年2 月14日發 函予被上訴人申報開工後，竟旋於97年2 月18日無正當理由 恣意申報停工，拒絕履約施作系爭工程（包括系爭屋頂大樑 結構補強工程），經被上訴人先後於97年3 月17日、97年3 月26日、97年3 月27日函知上訴人工程進行已嚴重落後，要 求上訴人提送趕工計畫，上訴人均置之不理，迄至97年4 月 1 日工期進行已達31% ，上訴人之工程進度仍僅完成雜項執 照取得並申報開工，無任何實質工程進度，上訴人顯具系爭 契約第23條第1 項第5 款、第8 款約定之違約事由。縱認系 爭屋頂大樑結構補強工程非上訴人負責施作之系爭工程範圍 ，然被上訴人已於97年2 月18日依系爭契約第22條第1 項約 定通知上訴人變更契約，上訴人應即向被上訴人提出契約標 的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相 關文件，其無正當理由拒不提出上開文件，致系爭工程進度 嚴重落後，上訴人自亦具系爭契約第23條第1 項第5 款、第 8 款約定之違約事由。被上訴人已於97年4 月1 日依上開約 定終止系爭契約，並依系爭契約第16條第4 項第4 款約定沒 收履約保證金，上訴人無從再就系爭契約為解除，被上訴人 收受履約保證金仍有法律上原因，上訴人依民法第507 條第 2 項、系爭契約第16條第3 項、民法第259 條、第179 條規 定，請求被上訴人賠償損害，並返還履約保證金，難謂可採 。 ㈡被上訴人從未主張依民法第511 條規定終止系爭契約，上訴 人依該規定請求所謂因被上訴人任意終止契約所受之損害， 尚非有據。且依民法第514 條第2 項規定，民法第511 條之 損害賠償請求權，於其原因發生後，1 年間不行使而消滅， 被上訴人於97年4 月1 日發函終止系爭契約，縱認上訴人得 依民法第511 條規定請求損害賠償，其損害賠償請求權，亦 因上訴人於100 年8 月30日始為主張，已逾1 年期間而消滅 。 ㈢縱認被上訴人終止系爭契約不合法，然被上訴人已依系爭契 約第22條第1 項約定通知上訴人變更契約，自已盡協力義務 ，至上訴人未向被上訴人提出契約變更相關文件，致系爭屋 頂大樑結構補強工程未能施作，係可歸責於上訴人之事由， 尚難謂被上訴人未盡協力義務，上訴人以被上訴人未盡協力 義務，依民法第507 條規定解除系爭契約，不生解除之效力 。且系爭雜項執照附表之注意事項第6 點，已指示依廖書賢 結構技師設計之「補強鋼鈑位置圖」進行結構補強，系爭屋 頂大樑結構補強工程之補強方法，於系爭雜項執照核發後業 已確定，上訴人就系爭屋頂大樑結構補強工程，至少應先進 行與補強工程相關之施工圖及水塔材料規格之確認，然上訴 人於97年2 月14日申報開工後，旋於97年2 月18日申報停工 ，根本未進行與補強工程相關之施工圖及水塔材料規格之確 認，上訴人自不得任意以系爭契約中之一部分即系爭屋頂大 樑結構補強工程需被上訴人之協力而未協力為藉口，主張解 除系爭契約。又上訴人雖於97年11月5 日發函催告被上訴人 於文到2 週內為系爭屋頂大樑結構補強工程之施工，惟被上 訴人招標採購系爭屋頂大樑結構補強工程，僅自製作採購內 容及規格等招標文件至順利決標階段（更遑論至完工階段） ，所需時間即超過2 個月以上，臺灣省結構工程技師公會99 年8 月5 日說明二亦載明：「一般自機關開始招標至工程完 工時止，約須3-6 個月時間」等語，足見上訴人所定催告期 間顯非相當，上訴人以97年12月2 日起訴狀繕本之送達為解 除系爭契約之意思表示，自不生解除之效力。至上訴人固另 於本院100 年2 月16日準備程序以民事上訴理由狀（續二） 為解除系爭契約之意思表示，惟上訴人於97年11月5 日催告 被上訴人於文到後2 週內為系爭屋頂大樑結構補強工程之施 工，依臺灣省結構工程技師公會上開相當期間計算，至多於 98 年5月5 日即已屆至，上訴人遲至100 年2 月16日始為解 除，自已逾民法第514 條第2 項規定之1 年期間，其解除自 非合法。上訴人解除系爭契約既不合法，被上訴人收受履約 保證金仍有法律上原因，上訴人依民法第507 條第2 項、系 爭契約第16條第3 項、民法第259 條、第179 條規定，請求 被上訴人賠償損害及返還履約保證金，自無理由。 ㈣系爭契約係因上訴人無正當理由暫停履約，致延誤履約期限 情節重大，已如前述，就系爭契約之履行，上訴人自有可歸 責之事由，本件顯不該當系爭契約第16條第3 項因不可歸責 於上訴人之事由致暫停履約之要件，上訴人依該約定請求發 還履約保證金，核屬無據。 ㈤上訴人解除系爭契約縱認合法，然關於費用損害部分，上訴 人僅得請求被上訴人賠償其因系爭契約解除所生之損害，上 訴人所謂之費用損害，實為上訴人於「系爭契約解除前」支 出之費用，顯非「因系爭契約終止或解除而生」之損害，其 此部分請求，難謂有據。且上訴人關於「建築師和相關技師 服務費用」146,525 元之請求，原主張為其所失利益項目， 現改稱如不得計為上訴人所失利益，亦屬上訴人之費用損害 ，與誠信原則、禁反言原則有違。又上訴人主張之「公共工 程委員會申訴費30,000元」、「系爭工程契約製作費2,646 元」、「印花稅24,096元」、「建築師和相關技師服務費用 146,525 元」，即或系爭契約未經終止或解除，仍屬上訴人 必須支出之費用，上開費用與被上訴人是否未為協力義務致 系爭契約解除之間，並無相當因果關係，上訴人自不得請求 賠償。至所失利益部分，其計算之時點應以上訴人申報開工 即97年2 月為準，依臺灣區冷凍空調同業公會鑑定報告（修 正版）第8 頁之「淨利（利潤）計算一覽表」，上訴人毛利 為「負330,000 元」，加計表列管理費630,000 元，並扣除 工程管銷費用600,000 元至1,200,000 元後，始為上訴人所 謂所失利益，依此計算，上訴人所失利益應為「負300,000 元至負900,000 元」，其主張其所失利益1,917,619 元，洵 非有據。關於上訴人所失利益之計算，縱應以95年8 月之時 點為準，依臺灣區冷凍空調同業公會鑑定報告（修正版）第 8 頁之「淨利（利潤）計算一覽表」，上訴人95年8 月之毛 利為1,010,000 元，加計表列管理費630,000 元，並扣除工 程管銷費用600,000 元至1,200,000 元後，上訴人所失利益 應僅為「1,040,000 元至440,000 元」，上訴人主張其所失 利益1,917,619 元，核非可採。 ㈥被上訴人縱應賠償損害及返還履約保證金本息予上訴人，然 上訴人因系爭契約之解除，受有免於300,000 元至900,000 元虧損之利益，依民法第216 條之1 損益相抵之規定，上訴 人得請求被上訴人給付之金額，自應扣除此項利益，始符公 平。且依系爭契約第19條第1 項約定，逾期違約金，以日為 單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每 日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金，上訴人97年2 月14日申報開工，97年2 月18日申報停工，自系爭工程完工 期限翌日即97年7 月14日起算，至97年12月2 日起訴狀繕本 送達被上訴人之日即97年12月9 日，上訴人逾期149 日，其 違約金為1,884,850 元（12,650,000×1/1,000 ×149 ＝1, 884,850 ），至100 年2 月14日民事上訴理由狀（續二）繕 本送達被上訴人之日即100 年2 月16日，上訴人逾期已超過 200 日，其違約金已超過系爭契約總價20% ，以系爭契約總 價20% 計算，其違約金為2,530,000 元（12,650,000×20% ＝2,530,000 ），縱認上訴人得請求被上訴人為給付，經以 上開違約金債權為抵銷後，上訴人亦無餘額可資請求。 ㈦上訴人於100 年8 月30日始主張依民法第511 條規定請求被 上訴人賠償損害，其請求自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利 息，並無理由。而上訴人以起訴狀繕本之送達為解除並不合 法，民法第507 條第2 項規定之損害賠償請求權，復於契約 經合法解除始發生，其請求自起訴狀繕本送達翌日起算遲延 利息，亦非有據。又系爭契約如經上訴人合法解除，被上訴 人依系爭契約第16條第3 項約定，應返還履約保證金本息之 金額為1,303,455 元，業經原審列為兩造不爭執之事項，上 訴人另請求自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，洵非可採 。況上訴人請求被上訴人返還履約保證金本息1,303,455 元 ，其中1,265,000 元為履約保證金，所餘之38,455元為該履 約保證金之利息，上訴人就該38,455元之利息，另請求自起 訴狀繕本送達翌日起算之利息，違反民法第207 條第1 項前 段複利禁止之規定，不應准許。 ㈧系爭工程預算業經收回，101 年亦未再予編列，被上訴人並 未將系爭工程委由他人施作，縱已將之委由他人施作，僅屬 協力義務之違反，定作人即被上訴人並不構成債務不履行責 任，上訴人依民法第226 條第1 項給付不能規定請求被上訴 人賠償損害，於法無據。 ㈨答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請 准宣告免假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於95年9 月13日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人 醫院大樓頂樓之「機電中心冷卻水塔增設工程」，工程總價 1,265 萬元。 ㈡上訴人於97年2 月18日通知被上訴人因被上訴人醫院屋頂結 構未補強，致上訴人承攬系爭工程之主體工程無法進行施作 ，故催請被上訴人將結構補強完成後，再通知上訴人進場施 工，並自97年2 月18日起申報停工。 ㈢被上訴人於97年4 月1 日，以系爭工程自97年2 月14日開工 ，工期150 日曆天，工期進行已達31% ，惟工程進度僅完成 雜項執照取得並申報開工，無任何實質工程進度，因可歸責 上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大為由，依系爭契 約第23條第1 項第5 款、第8 款、第16條第4 項第4 款約定 ，以書函終止系爭契約，並沒收履約保證金。 ㈣上訴人於97年4 月10日就被上訴人97年4 月1 日書函提出異 議，經被上訴人97年4 月18日函覆上訴人表示維持所為終止 契約停權之處理，上訴人就此向工程會提出申訴，經該會採 購申訴審議委員會於97年8 月15日作成對被上訴人97年4 月 18日所為異議處理結果撤銷之申訴審議判斷書。 ㈤上訴人於97年11月5 日以存證信函，通知被上訴人應於文到 2 週內為結構補強之施工，逾期即解除兩造間工程契約，被 上訴人於97年11月6 日收受該存證信函。 ㈥依系爭契約第16條第2 項約定，系爭工程履約保證金為1,26 5,000 元，上訴人已依約以第一商業銀行同面額之定期存單 為被上訴人設定質權，被上訴人於97年10月13日行使質權， 第一商業銀行於97年10月24日將實行質權取得之本息1,309, 832 元（本金1,303,455 元、利息6,407 元，扣除匯費30元 ）匯入被上訴人指定帳戶（本金原為1,265,000 元，因二次 自動轉期後，增加為1,303,455 元）。 ㈦上訴人依民法第507 條第2 項規定以起訴狀繕本之送達為解 除系爭契約之意思表示，被上訴人於97年12月9 日收受起訴 狀繕本之送達。 ㈧依系爭契約附件即投標單之約定，屋頂承載冷卻水塔之基礎 H 型鋼座、屋頂樓板之防水處理、雜項執照之申請，為上訴 人應施作之項目。申請雜項執照之建築師和相關技師服務費 則為被上訴人依約應給付之費用。 ㈨上訴人已依系爭契約第9 條約定委請思源公司向臺北市政府 申請於97年1 月28日取得雜項執照，並於97年2 月14日申報 開工。 ㈩上訴人支出委託思源公司申請雜項執照之代辦費15萬元、結 構技師評估費84,000元、系爭契約製作費2,646 元、印花稅 24,096元、工程會申訴費3 萬元。 上訴人解除系爭契約如為合法，被上訴人依系爭契約第16條 第3 項約定應返還之履約保證金本息為1,303,455 元。 四、兩造之爭點及本院之判斷： ㈠系爭契約是否業經被上訴人合法終止？ ⒈被上訴人於97年4 月1 日，以上訴人具系爭契約第23條第1 項第5 款、第8 款因可歸責於己之事由致延誤履約期限情節 重大、無正當理由不履行系爭契約之情形，終止系爭契約， 固有被上訴人97年4 月1 日校附醫工字第0971090041號函在 卷可憑（原審卷第22-23 頁）。惟查：上訴人依系爭契約第 9 條約定委請思源公司向臺北市政府申請雜項執照，經附具 廖書賢技師之結構補強方案後，臺北市政府都市發展局仍於 97年1 月28日97雜字第0003雜項執照附表加註「結構補強方 面只有屋頂處一支大樑進行補強，以附圖面說明，配合本次 施作，在圖S-1 說明」，有雜項執照及其附表附卷可稽（原 審卷第148-149 頁），足見臺北市政府都市發展局就上開補 強方案有所存疑，系爭機動中心大樓屋頂基礎結構仍有補強 之必要，非如被上訴人所述僅需補強冷卻水塔之基礎結構即 可，否則臺北市政府都市發展局當無於雜項執照附表列載上 開注意事項之必要。而關於系爭機電中心大樓屋頂基礎結構 補強工程是否屬上訴人施作冷卻水塔增設工程之工程範圍、 上訴人於系爭結構補強工程施作前有無其他可先行施作之工 程等事項，經原審囑託臺北市冷凍空調技師公會鑑定，認「 屋頂大樑之結構補強工程」不屬於上訴人施作冷卻水塔增設 工程範圍，是否為兩造間工程契約之約定範圍，應視被上訴 人有無依系爭契約第22條約定辦理契約變更手續，上訴人於 「屋頂大樑之結構補強工程」未定案前，無法開工施作防水 工程、訂購與組裝基礎H 型鋼座及其他原料件等工作，於「 屋頂大樑之結構補強工程」施作前，上訴人於現場尚無可先 行施作之工作，有臺北市冷凍空調技師公會99年1 月20日鑑 定報告書在卷可稽（鑑定報告書第3 頁），堪認系爭補強工 程非屬系爭工程範圍，於系爭補強工程施作前，上訴人於現 場尚無可先行施作之工程。兩造就系爭補強工程並未依系爭 契約第22條規定辦理契約變更，被上訴人復未自行發包施作 系爭補強工程，上訴人於97年2 月18日以被上訴人結構補強 未施工，冷卻水塔增設工程之主體工程無法進行施作，申報 停工，非無正當理由，亦無可歸責之事由，被上訴人以上訴 人有可歸責於己之事由致延誤履約期限情節重大、無正當理 由不履行系爭契約之情形，依系爭契約第23條第1 項第5 款 、第8 款約定終止系爭契約，難謂有據。 ⒉被上訴人雖抗辯系爭契約第1 條第1 項已約明上訴人應給付 之標的及工作事項包括冷卻水塔及相關工程，依廖書賢結構 技師之意見，系爭補強工程係於原RC基礎位置中特定300CM ×60CM部分之大樑處，捨原RC基礎改覆以300CM ×60CM之鋼 板作為基礎H 型鋼座之支撐，為原RC基礎工程之替代工程， 應屬系爭工程之施作範圍等語。惟查：冷卻水塔設置所在之 建築物非必然進行補強工程，系爭契約所謂「冷卻水塔及相 關工程」之「相關工程」當指與冷卻水塔相關之基礎工程而 言（如：RC立柱、基礎H 型鋼座、防振、防水等基礎工程） ，至因建築物承載負荷不足而補強建築物基礎結構之補強工 程，因非屬必然施作之工程，除契約特別約定外，應不包括 在內。再者，系爭冷卻水塔之基礎為採鋼結構型式，其設計 原則係將冷卻水塔之作用力透過鋼梁直接傳遞至原有建物之 RC立柱上，以減少冷卻水塔對原建物其他構件之影響，有結 構計算書在卷可憑（原審卷第96頁），亦即為避免冷卻水塔 基礎與原有建物樓板直接接觸，造成原有建物樓板承載負荷 不足產生裂痕而有滲水之虞，故增設H 型鋼構基礎、多處RC 立柱，將冷卻水塔架高，使冷卻水塔之作用力透過H 型鋼構 基礎、RC立柱傳遞至原有建物主要樑柱上，避免樓板直接承 載，依此設計原則，投標單上所示之「RC基礎」（原審卷第 68頁）應指RC立柱基礎工程。而系爭冷卻水塔，無論承重、 抗壓、防颱、防震等特性，均合乎內政部頒佈最新之建築技 術規則與耐震設計規範，及CNS 要求標準，其結構安全無虞 ，惟冷卻水塔設置後，系爭機電中心局部大樑構件須予補強 ，構件經補強後，結構安全無虞，有廖書賢結構技師出具之 「結構安全證明書」附卷為憑（原審卷第71頁），足見應補 強者為被上訴人機電中心（屋頂、大樑）之基礎結構，非冷 卻水塔之基礎結構。又廖書賢結構技師採行之補強方法係於 系爭機電中心大樑進行鋼板補強，原RC立柱基礎工程仍應施 作，非以鋼板取代RC立柱，鋼板補強非RC基礎工程之替代工 程，觀諸上開結構計算書結構圖平面中之「鋼構基礎結構平 面圖」、「鋼梁SB1 與RC柱接合圖㈠㈡㈢及剖面圖」、「補 強鋼板剖面圖」仍列載「RC柱」即明（原審卷第125-127 頁 ），被上訴人抗辯系爭機電中心大樑鋼板補強為原RC基礎工 程之替代工程，應屬系爭工程之施作範圍，尚難憑採。 ⒊被上訴人復抗辯其已於97年2 月18日依系爭契約第22條第1 項約定通知上訴人變更契約，上訴人無正當理由拒不提出契 約變更相關文件，致系爭工程進度嚴重落後，自具系爭契約 第23條第1 項第5 款、第8 款約定之事由等語。惟查：機關 （按即被上訴人）於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠 商（按即上訴人）變更契約（含新增項目），廠商於接獲通 知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或 其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價 依採購法第46條第1 項之規定。廠商於機關接受其所提出須 變更之相關文件前，不得自行變更契約。契約之變更，非經 機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無 效。為系爭契約第22條第1 項、第2 項前段、第5 項所明定 （原審卷第18頁正面、背面）。依此約定，被上訴人僅得於 契約所約定之範圍內始得通知上訴人變更契約，如於契約約 定範圍內有變更契約之必要，亦須兩造就契約之變更達成合 意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，始生效力。上訴人就 契約之變更既無配合承諾之義務，其自亦無配合提出契約變 更相關文件之義務，否則不啻剝奪上訴人就契約變更一事締 約與否之自由。被上訴人固於97年2 月18日通知上訴人依系 爭契約第22條第1 項約定提出契約變更相關文件（原審卷第 151 頁），惟承前所述，上訴人並無配合提出契約變更相關 文件之義務，且被上訴人擬新增者為系爭機電中心屋頂大樑 鋼板補強工程，屬建築物之補強工程，該項補強工程之施工 應由營造業或土木包工業辦理，有行政院建築物實施耐震能 力評估及補強方案（核定本）可參（原審卷第139 頁背面） ，該項補強工程是否屬系爭契約約定之範圍，亦非無疑，被 上訴人抗辯上訴人無正當理由拒不提出契約變更相關文件， 致系爭工程進度嚴重落後，其得系爭契約第23條第1 項第5 款、第8 款約定終止系爭契約，亦不足採。 ㈡上訴人得否依民法第511 條規定請求被上訴人賠償因任意終 止所生之損害，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還履 約保證金？ 被上訴人係於97年4 月1 日以上訴人具系爭契約第23條第1 項第5 款、第8 款之事由終止系爭契約，有被上訴人97年4 月1 日校附醫工字第0971090041號函在卷可稽（原審卷第22 -23 頁），足見被上訴人所行使者為約定終止權，其終止發 生效力與否，端視有無約定終止之事由存在，此與民法第51 1 條前段規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約之任意 終止不同，效果亦異。上訴人並無系爭契約第23條第1 項第 5 款、第8 款約定終止之事由存在，既如前述，被上訴人所 為之終止即不生效力，上訴人主張被上訴人所為之終止生任 意終止之效力，其得依民法第511 條規定請求被上訴人賠償 因任意終止所生之損害，並依民法第179 條規定請求被上訴 人返還履約保證金，尚非可採。況承攬人之損害賠償請求權 或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，為 民法第514 條第2 項所明定，上訴人於100 年8 月30日始主 張依民法第511 條規定請求因被上訴人任意終止系爭契約所 受之損害，有100 年8 月30日上訴理由整理狀附卷為憑（本 院卷第147 頁反面），依上開規定，其損害賠償請求權，已 因原因發生後1 年間不行使而消滅，被上訴人為時效抗辯， 核屬有據，上訴人主張其得依民法第511 條規定請求賠償損 害，尚不足取。 ㈢上訴人得否依民法第507 條第2 項規定解除系爭契約，並依 民法第507 條第2 項、第259 條、第179 條規定請求被上訴 人賠償損害，及返還履約保證金？ ⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害。民法第507 條定有明文。系爭補強工程 非屬系爭工程範圍，於系爭補強工程施作前，上訴人在現場 尚無可先行施作之工程，系爭工程需被上訴人補強其機電中 心大樓屋頂基礎結構始能完成，惟被上訴人拒絕補強，並於 97年4 月1 日終止系爭契約，業詳前述，按之上開規定，上 訴人自得以被上訴人不為協力為由催告被上訴人履行之。上 訴人已於97年11月5 日以存證信函催告被上訴人於2 週內為 結構補強之施工，該存證信函並於97年11月6 日送達被上訴 人，固據上訴人提出存證信函、掛號郵件收件回執為證（原 審卷第37-39 頁）。惟查：被上訴人為公立大學，依政府採 購法第19條、第26條第1 項、第28條、第29條第1 項前段規 定，其辦理公告金額以上之採購，原則應公開招標，並依功 能或效益訂定招標文件，辦理招標時，應訂定合理等標期限 ，公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文 件，自公告日起至截止投標日或收件日止，必須以公開發給 、發售及郵遞方式辦理。而系爭機電中心大樓屋頂大樑基礎 結構補強工程，因涉及招標行政工作、等標期、設計分析繪 圖、業主同意核定、管線遷移、備料施工等因素，自機關開 始招標至工程完工時止，其一般時程約為3-6 月，業據原審 向臺灣省結構工程技師公會函查屬實，並有該會99年8 月5 日（99）省結技（八）卿字第1606號函附卷可憑（原審卷第 302 頁），堪認被上訴人完成系爭機電大樓屋頂大樑基礎結 構補強工程之時程約為3-6 月。上訴人所定履行期間僅2 週 ，其所定之催告期限顯不相當，而其以起訴狀繕本之送達為 解除之意思表示，迄至被上訴人97年12月9 日收受時止，其 間僅1 月餘，上訴人顯亦無法於此期間內完成系爭補強工程 之施作，上訴人以被上訴人不於相當期限內履行補強之協力 義務，以起訴狀繕本之送達解除系爭契約，其解除難認合法 。 ⒉次按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生 後，一年間不行使而消滅，民法第514 條第2 項規定甚明。 而承攬人為履行協力義務之催告，倘其所定之期限顯不相當 ，自催告後經過相當期間，定作人仍不履行時，承攬人固取 得契約解除權，惟承攬人尚須另為解除契約之意思表示，始 生解除契約之效力，並非經過相當期間後，契約即當然解除 。上訴人於97年11月5 日以存證信函催告被上訴人於2 週內 為結構補強之施工，已如前述，自其催告後經過相當期間， 被上訴人迄未履行補強之協力義務，為被上訴人所是認，依 上所述，上訴人固因此取得契約解除權。惟被上訴人經過相 當期間後仍不履行其協力義務，上訴人解除權之原因即已發 生，以上開相當期間3-6 月計算，其解除權之原因於98年5 月間即已發生，上訴人遲至100 年2 月16日始以上訴理由（ 續二）狀之送達另為解除契約之意思表示（本院卷第50頁） ，已逾民法第514 條第2 項規定之1 年期間，其契約解除權 因1 年間不行使而消滅，其解除自不合法。 ⒊上訴人依民法第507 條第2 項規定，以起訴狀繕本、上訴理 由（續二）狀之送達為解除之意思表示，均非合法，其主張 系爭契約業經其合法解除，其得依民法第507 條第2 項、第 259 條、第179 條規定，請求被上訴人賠償損害，並返還履 約保證金，尚難憑採。 ㈣上訴人得否依給付不能債務不履行之規定請求被上訴人賠償 損害？ 上訴人固主張被上訴人已於其他汰舊換新冷卻水塔工程，以 擴大容量之方式，將系爭工程納入其中，並於98年4 月30日 完工啟用，系爭工程因可歸責於被上訴人之事由致給付不能 ，其得依民法第226 條第1 項規定請求損害賠償等語。惟按 工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時， 承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期 限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約 解除而生之損害。民法第507 條定有明文。準此，若承攬契 約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務 ，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為 之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無 就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之餘地（ 最高法院96年度臺上字第2167號判決意旨參照）。被上訴人 縱將系爭工程納入其他汰舊換新冷卻水塔工程委由他人施作 ，其所違反者僅協力義務而已，揆諸前揭說明，上訴人僅得 定相當期限催告被上訴人為之，被上訴人不於前項期限內履 行者，上訴人再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損 害，尚無就被上訴人之「不協力」，逕行課其債務不履行責 任之餘地，上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人之事由 致給付不能，其得依民法第226 條第1 項規定請求損害賠償 ，尚非有據。 ㈤上訴人得否依系爭契約第16條第3 項約定請求被上訴人返還 履約保證金？所應返還之履約保證金為何？ ⒈「因不可歸責於廠商（按即上訴人）之事由，致終止或解除 契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還，但屬暫停履約 者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金」，系爭契約 第16條第3 項約有明文（原審卷第14頁背面），依此約定， 系爭契約如因不可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約 或暫停履約者，上訴人非不得請求提前發還履約保證金。承 前所述，系爭契約未經被上訴人合法終止，亦未經上訴人合 法解除，上訴人固不得依上開約定以系爭契約業經終止或解 除請求被上訴人發還履約保證金。惟查：上訴人於97年2 月 18日以被上訴人結構補強未施工，冷卻水塔增設工程之主體 工程無法進行施作，申報停工，非無正當理由，亦無可歸責 之事由，業如前述。而系爭工程停工後，其預算已依中央政 府附屬單位預算執行要點規定停止動支，先行收回，101 年 亦未編列該項預算，復有被上訴人所提之簽呈在卷可憑（本 院卷第183 頁），系爭契約現處於暫停履約之狀態，亦堪認 定。系爭契約既因不可歸責於上訴人之事由致暫停履約，上 訴人依上開約定請求被上訴人發還履約保證金，自屬有據。 ⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民 法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。上 訴人請求被上訴人提前返還履約保證金，屬無確定期限之給 付，其於100 年8 月30日始以系爭契約因不可歸責於上訴人 之事由致暫停履約，請求被上訴人返還履約保證金，有100 年8 月30日上訴理由整理狀附卷為憑（本院卷第147 頁反面 ），依上開規定，被上訴人應自受催告時起，負遲延責任， 則關於遲延利息之請求，應自100 年8 月31日起算，上訴人 請求自起訴狀繕本送達翌日即97年12月10日起算遲延利息， 其超過之部分，不應准許。 ⒊被上訴人雖抗辯兩造已協議將「若上訴人解除系爭契約合法 ，被上訴人依系爭契約第16條第3 項約定，應返還履約保證 金本息之金額為1,303,455 元」列為不爭執事項，上訴人就 該項金額請求利息，違反該不爭執事項。且依民法第207 條 第1 項前段規定，利息不得滾入原本，再生利息，上訴人就 超過履約保證金1,265,000 元之部分請求利息，違反上開複 利禁止之規定等語。惟查：上訴人依系爭契約第16條第2 項 約定，提供金額1,265,000 元之定期存單為被上訴人設定質 權，供作履約保證金，該定期存單因二次自動轉期增加為1, 303,455 元，被上訴人於97年10月13日行使質權，第一商業 銀行於97年10月24日將實行質權取得之本息1,309,832 元（ 本金1,303,455 元、利息6,407 元，扣除匯費30元）匯入被 上訴人指定帳戶，為兩造所不爭，並有履約保證金收據、第 一商業銀行敦化分行97年11月4 日（97）敦化字第155 號函 在卷可憑（原審卷第48-49 頁），足見上開不爭執事項所謂 「應返還履約保證金本息之金額為1,303,455 元」，係指兩 造就原定期存單加計利息後，其本息為1,303,455 元，上訴 人請求被上訴人返還之履約保證金為該本息金額1,303,455 元，不予爭執，非謂上訴人同意拋棄遲延利息之請求，被上 訴人抗辯上訴人就該項金額請求利息，違反上開不爭執事項 ，容有誤會。又上開定期存單因二次自動轉期本金增加為1, 303,455 元，已如前述，足見原定期存單之利息已依法滾入 原本再生利息，則已滾入原本之利息，即為原本之一部，不 得仍指為利息（最高法院26年渝上字第948 號判例意旨參照 ），上訴人自得再就該履約保證金本息金額1,303,455 元為 利息之請求，被上訴人抗辯上訴人此部分請求違反民法第20 7 條第1 項前段複利禁止原則之規定，核非可採。 ㈥被上訴人關於損益相抵、抵銷之抗辯，有無理由？ ⒈被上訴人固抗辯上訴人受有免於300,000 元至900,000 元虧 損之利益，依民法第216 條之1 規定，上訴人得請求被上訴 人賠償損害及返還履約保證金之金額，自應扣除此項利益等 語。惟按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之 同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受 之利益而言，此觀民法第216 條之1 規定自明。則損益相抵 之要件之一，即為「被害人須因損害賠償之原因事實而取得 利益」（最高法院96年度臺上字第888 號判決意旨參照）。 上訴人係依系爭契約第16條第3 項約定，以系爭契約因不可 歸責於上訴人之事由致暫停履約，請求被上訴人返還履約保 證金，非請求損害賠償，按之上開說明，不生損益相抵之問 題，被上訴人抗辯上訴人得請求被上訴人賠償損害及返還履 約保證金之金額，應扣除免於虧損之利益，難以憑採。 ⒉上訴人復以上訴人97年2 月14日申報開工，依系爭契約第9 條第1 項約定，其本應於150 日曆天即97年7 月13日前完工 ，其於97年2 月18日申報停工後，即未進行任何工程，有遲 延履約情事，依系爭契約第19條第1 項約定，被上訴人得請 求按逾期日數、每日依契約價金總額千分之1 計算之逾期違 約金，並以之與被上訴人應為之給付為抵銷，抵銷後，上訴 人已無餘額可資請求等語。惟查：「機關及廠商（按即兩造 ）因不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得 展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任」，系爭契約 系爭契約第19條第5 項約定甚明，被上訴人依系爭契約第19 條第1 項約定課以上訴人逾期違約金，自應以上訴人遲延履 約、不能履約有可歸責之事由為限。上訴人於97年2 月18日 申報停工後雖未再進行任何工程，然其係以被上訴人結構補 強未施工，冷卻水塔增設工程之主體工程無法進行施作，申 報停工，其停工非無正當理由，亦無可歸責之事由，業詳前 述，依上所述，被上訴人尚不得請求逾期違約金，其主張以 上開違約金債權與其應為之給付為抵銷，難謂有據。 ㈦上訴人依民法第507 條第2 項、第511 條、第226 條第1 項 規定請求賠償損害，既非正當，有關其請求之費用損害、所 失利益是否允當，本院自無庸再加以審究，併予敘明。 五、綜上所述，系爭契約現因不可歸責於上訴人之事由，處於暫 停履約之狀態，上訴人依系爭契約第16條第3 項約定請求被 上訴人發還履約保證金，洵屬有據。惟系爭契約未經被上訴 人合法解除，亦未經上訴人合法解除，上訴人以系爭契約業 經終止或解除，依民法第507 條第2 項、第511 條、第259 條、第179 條規定及系爭契約第16條第3 項約定，請求被上 訴人賠償損害及返還履約保證金，則非正當。至被上訴人是 否將系爭工程交由他人施作，僅涉及被上訴人是否違反協力 義務之問題，上訴人依民法第226 條第1 項規定請求賠償損 害，亦不足採。從而，上訴人依系爭契約第16條第3 項約定 ，請求被上訴人給付1,303,455 元，及自100 年8 月30日上 訴理由整理狀繕本送達翌日即100 年8 月31日起至清償日， 按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第2 項所示。至上開不應准許部分（確定部分除 外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 核無不合。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加請求權基礎部分， 亦無理由，應併予駁回。又本判決所命給付金額未逾150 萬 元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，上訴人陳明願 供擔保聲請宣告假執行，核非必要，併予敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。