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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第147號 上　訴　人　本山營造有限公司 法定代理人　謝永安 訴訟代理人　謝周旺 　　　　　　林復宏律師 　　　　　　林紹源律師 上一人　之 複　代理人　高靜怡律師 　　　　　　尤丹鈺 被　上訴人　內政部營建署 法定代理人　曾大仁 訴訟代理人　林添進律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月30 日臺灣臺北地方法院98年度建字第88號第一審判決提起上訴，本 院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾肆萬零肆佰壹拾貳元，及自 民國九十七年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 其餘上訴駁回及其假執行之聲請均駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之 十二，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人原法定代理人葉世文，嗣依序變更為許文龍、丁育 群、曾大仁，經曾大仁具狀聲明承受訴訟，並提出行政院令 可憑（見本院卷㈤第187頁正、反面、第202、203頁)，經核 與法相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：兩造簽立「內政部營建署暨所屬各機關工 程採購契約」（下稱系爭契約），由上訴人承攬被上訴人發 包之「行政院農業委員會畜產試驗所宜蘭分所93年度養鴨產 業研究中心興建工程」(下稱系爭工程)，現已完工。惟被上 訴人尚有工程款新臺幣(下同)283萬6,505元未付，包括契約 完工逾期112天扣款211萬0,954元、初驗改善逾期138天扣款 10萬7,154元、排放污水費扣款2萬4,890元、上訴人因可歸 責於被上訴人之事由停工102天（即自94年5月18日第一階段 完工至94年8月29日復工為止）期間所增加之管理費與合理 損失共計45萬7,531元，並代付增加之空污費1萬6,897元與 保險費2萬8,527元，及應退還養護期滿之植栽保固費9萬0,5 52元。且系爭工程因被上訴人施工圖說設計錯誤，進行變更 設計，而要求上訴人追加施作工程包括：(1)分隔矮牆固定 座共計1萬0,800元（270元×40座＝1萬0,800元）。(2)地下 管路通管費共計6萬2,400元（2,000元×30工＋2,400元材料 ＝6萬2,400元）。(3)配線、施工之工資及耗材共計1億1,68 9萬5,159元（9萬3,652元÷2×（999＋1499）公尺＝1億1,6 89萬5,159元）。(4) AC差額數量共計84萬2,482.68元（458 .12元×1839平方公尺＝84萬2,482.68元）；上開追加工程 含利稅共計1億3,359萬7,494元（其計算式見原審審建卷第 278-279頁），並先為一部請求，請求被上訴人給付部分追 加工程款899萬1,930元（其計算式見本院卷㈡第76頁）。是 被上訴人迄今尚積欠上訴人工程款達1,182萬8,435元（283 萬6,505元＋899萬1,930元＝1,182萬8,435元）。上訴人多 次向被上訴人催討均不獲付款，爰依民法第490條第1項、第 505條第1項及第233條第1項，求為判命被上訴人應給付上訴 人1,182萬8,435元及加計法定遲延利息之判決。原審判命被 上訴人應給上訴人27萬9,407元（包括初驗改善逾期違約金 10萬7,154元、植栽保固款5萬5,917元、地下管路通管費6萬 2,400元，與配線、施工及耗材之施工費5萬3,936元）本息 ，而駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴。 並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄 部分，被上訴人應再給付上訴人1,154萬9,028元，及自支付 命令繕本送達被上訴人起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（被上訴人就原審判命 給付部分，未據聲明不服，而告確定)。 二、被上訴人則以：兩造間訂有系爭契約，契約總價約定為1,84 7萬8,000元，系爭工程結算金額為1,985萬1,354元，上訴人 已領取1,712萬4,399元，工程款尚餘272萬6,955元，包括保 固款39萬3,405元、植栽保固款9萬0,552元、施工逾期罰款 221萬8,108元（包括完工逾期211萬0,954元及初驗改善逾期 10萬7,154元），及施工不當之違約金2萬4,890元。又系爭 工程原約定工期為150日曆天，於93年7月16日開工，94年1 月14日被上訴人同意上訴人展延工期37日曆天，94年10月21 日被上訴人同意上訴人展延工期90日曆天，合計同意展延12 7天，故總計系爭契約工期應為277日曆天；另外因民俗假日 不計入日曆天為7天，配合辦理變更設計及颱風之故共約108 日曆天，合計應再展延115日曆天；上訴人實際竣工日期為 94年12月1日，是上訴人施工逾期112天，依系爭契約應扣施 工逾期罰款211萬0,954元（另初驗改善逾期10萬7,154元業 經原審判命被上訴人給付確定）。另系爭工程編號壹八2-03 原污水陰井加大，裝設固液分離機一項，因上訴人施工不當 ，造成排水機故障，業主因此雇用抽肥車外運，因此支出之 費用2萬4,890元應由上訴人負擔。又因該工程尚有可施作部 分，不符契約停工要件，被上訴人並未同意上訴人停工，且 系爭工程位於研究中心園區內，並無維護、管理之問題，故 上訴人請求因停工102天致增加管理費及合理損失45萬7,531 元，於法無據。又系爭工程植栽保固期1年自工程驗收完畢 日95年12月8日起算，保固期滿現場履勘結果，不合格之數 量包含垂柳11株、扶桑168株，合計應扣款3萬4,635元（其 餘植栽保固款5萬5,917元業經原審判命被上訴人給付確定） 。另上訴人因其施作不當，自行加裝分隔矮牆固定座，費用 1萬0,800元，不應由被上訴人負擔。又系爭契約工程編號壹 七2-01專用隔離線、2-02溫度用線，設計監造單位於契約原 訂數量部分登載錯誤，專用隔離線由1M追加999M計1,000M， 溫度用線由1M追加1,499M計1,500M，惟上訴人爭執部分即工 程編號壹七2-03「配線、施工之工資及耗材部分」，系爭契 約本即約定50組，實際上訴人亦施作50組，並未因前兩項專 用隔離線及溫度用線材料追加數量而有追加必要，且被上訴 人亦核實給付之，上訴人請求此項工資及耗材部分工程款1 億1,689萬5,159元（原審就此部分判命被上訴人應給付5萬3 ,936元部分業已確定），容有誤解。復系爭工程編號壹十2- 01「鋪AC路面」部分，監造單位就於單價分析時就瀝青混凝 土之單位原為米立方誤植為噸，然仍不影響該項每平方米為 402元之單價，上訴人就此部分請求84萬2,482元，亦屬無據 等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於93年7月15日就系爭工程，簽立系爭契約，工程契約 總價為1,847萬8,000元，有系爭契約書為憑，且為兩造所不 爭（見原審審建卷第302-316、司促卷第9-32頁、建卷第9頁 反面）。 ㈡系爭工程結算金額為1,985萬1,354元，上訴人已領取1,712 萬4,399元，有工程結算驗收證明書、發包工程竣工計價單 為憑，且為兩造所不爭(見原審建卷第295、291頁、第318頁 正、反面、本院卷㈡第60頁）。 四、爭執事項： ㈠上訴人是否得請求被上訴人給付工程款283萬6,505元（應另 扣除原審判命被上訴人給付之初驗改善逾期違約金10萬7,15 4元、植栽保固款5萬5,917元）？被上訴人抗辯下列扣款項 目及金額是否允當：1.完工逾期罰款211萬0,954元。2.施工 不當(排污水費)2萬4,890元。3.植栽保固款3萬4,635元；及 上訴人是否得請求被上訴人給付停工102天所增加之管理費 與損失45萬7,531元、代付增加空污費1萬6,897元以及保險 費2萬8,527元？ ㈡上訴人是否得請求被上訴人給付下列追加工程款？1.分隔矮 牆固定座1萬0,800元。2.配線、施工及耗材之施工費1億1,6 89萬5,159元（應另扣除原審判命被上訴人給付之5萬3,936 元）。3.AC路面差額數量84萬2,482.68元。 五、有關上訴人是否得請求被上訴人給付工程款部分： ㈠被上訴人因上訴人完工逾期112日扣款211萬0,954元部分： ⒈按乙方（指上訴人）如不依照契約規定期限完工，應按逾期 的日數，每日賠償甲方（指被上訴人）損失，按原契約價金 千分之1計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合 格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保 證金中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不超過原契約價 金百分之20為限，系爭契約第26條違約處理㈡定有明文（見 原審審建卷第313頁）。 ⒉上訴人主張系爭工程全部竣工日為94年12月1日，惟不包括R 棟氣候室、溫濕度感應線的施作，系爭工程合理完工日為94 年8月31日，上訴人已於94年5月18日完成上開工程，並未逾 期完工云云（見本院卷㈤第206頁反面），為被上訴人所否 認，並抗辯上訴人實際完工日為94年12月1日，但上訴人於 94年5月18日不包括R棟氣候室、溫濕度感應線的施作，已逾 期完工112日等語。 ⒊查證人即系爭工程監造人黃建興建築師事務所設計監造黃福 明證稱：系爭工程經過2次變更設計，第1次變更有展延工程 37天，上訴人主要遲延是在第1次變更後，上訴人應該在94 年1月26日完成變更後及其他工程全部（不包括R棟氣候室、 溫濕度感應線的施作），但上訴人到94年5月18日才完成；9 4年5月18日到同年8月29日是停工，同年8月29日到12月1日 的工程並未逾期等語（見本院卷㈣第40頁正、反面），再依 證人黃福明所提系爭工程第1、2次展延工程計算表及工期計 算表（見本院卷㈣第47-49頁），可知系爭工程約定施工期 間為150日曆天，被上訴人於94年1月14日同意上訴人展延工 期37日曆天，於94年5月18日之前依契約不計入工期為8日曆 天，經上訴人於93年7月16日開工，預定竣工日為94年1月26 日，迄上訴人於94年5月18日報停工時確實逾期112日。 ⒋本院函囑中華民國電機技師公會（下稱技師公會）鑑定結果 固認系爭工程因原有鴨舍拆除變更及施作數量疑義，自93年 7月27日上訴人報請停工起至93年12月13日疑義達成共識應 不計入工期而應合理展延141日工期，及被上訴人未提供刮 糞設備詳細設計圖說，迄被上訴人於94年5月13日確定核可 刮糞設備設計圖，因此項工程屬要徑二，扣除前開屬要徑一 展延之141日後，認可展延工期150天，且可歸責於兩造，故 應展延75日，其餘可展延工期部分，均於前開追加工期內扣 除而不計，故系爭工程除兩造約定不計入工期部分外，可另 外合理展延工期之日數為216日等情（見卷外技師公會103年 8月25日鑑定報告書第4-9頁），並經鑑定證人莊東貴到庭證 述在卷（見本院卷㈤第206頁反面至第209頁）。茲就該鑑定 報告書認應可展延工期部分，分述如下： ⑴工程項目壹一1原有鴨舍拆除工程部分：證人莊東貴證稱 ：伊係依兩造提出之資料（即本院所提供之資料，見本院 卷㈤第161頁）來鑑定工期之合理性；至於鴨舍何時拆何 時不能拆不在鑑定範圍；伊係以因鴨隻未遷移部分有佔到 Q棟設計位置使Q棟無法拆除，且上訴人是在爭議確定之後 才開始施作Q棟；伊依法院所提供之資料並無法判斷Q棟建 築位置仍有鴨舍未拆除的爭議等語（見本院卷㈤第207頁 、第208頁反面）。然鑑定證人所憑上訴人93年7月22日函 文（見原審司促卷第87頁）係以鴨舍拆除工程設計數量與 現地拆除數量不符報請停工等情，則鴨舍拆除數量之爭議 是否會影響工程之進行，本非無疑。證人黃福明亦證稱： 前開停工函文營建署並未轉給監造單位，但後來於93年8 月12日在現場確認編號17、18、19的鴨舍已拆除完畢，並 不影響相鄰R、Q棟的施作等語（見本院卷㈣第43頁反面） ，並提出書狀、現場照片及相關圖說、函文說明之（見本 院卷㈣第68頁）；且上訴人亦自陳：原有圖面（即原審㈠ 第161頁）未標示原有鴨舍拆除字樣，原契約約定應拆除R 、Q棟所在之原有鴨舍，但不知道編號，後來施工現場丈 量，發現R、Q棟會與編號17、18、19鴨舍重疊，所以監造 單位要求伊拆除等語（見本院卷㈣第44頁），益明上訴人 明知R、Q棟所在舊有鴨舍之拆除原在契約範圍內，且經上 訴人拆除在案，上訴人僅係就鴨舍拆除數量發生疑義，且 事後被上訴人亦就此拆除工程辦理變更在案（見本院卷㈣ 第53、57、58頁），是該鴨舍拆除數量之疑義，並不影響 上訴人施作系爭工程，鑑定結果僅以上訴人於93年7月27 日以鴨舍拆除數量不符報請停工（見原審司促卷第82頁函 文）至兩造於93年12月13日簽認變更設計提議單（見原審 司促卷第238頁），認此鴨舍拆除工程應展延工期141日， 容有誤會，自不足取。 ⑵工程項目壹一二2-01、2-02混凝土，預拌工程部分：依鑑 定報告書所載（見該報告書第4頁），係以被上訴人所稱 因S棟堆肥室、T棟消毒棚架93年8月29日開挖，遭遇地下 管線無法施工，至93年9月14日新址確定，影響施工進度 16天，扣除浮時10（依原施工進度表，本施工起始日為9 3年8月31日）日影響施工要徑6日曆天等情（亦可見本院 卷㈣第47頁貳二及第51頁二所載），而認被上訴人核定之 工期應以自93年8月31日起至同年9月14日止共15日始為合 理。然依上訴人就系爭工程合理工期為何聲請本院鑑定時 所提出系爭工程預定進度分析網圖，除記載其所主張各工 項合理延遲日數外，並有整理影響事由之記載（見本院卷 ㈡第116-117頁），其中此工程項目所憑之函文（即申證 24、17、36、37，見原審司促卷第130、97、149、169-17 0頁）均非有關地下管線事宜（見本院卷第67頁黃福明所 提出之書面說明），足明上訴人並非以此事由主張除被上 訴人原核准展延工期外仍有不足之情形，是該鑑定報告書 認應展延工期，核與上訴人主張不同，自不足為上訴人有 利之認定。 ⑶工程項目壹二7-05、06刮糞設備部分：證人莊東貴證稱： 系爭契約約定刮糞設備是一式，發包契約圖說內有載明承 包商應提出刮糞設備的圖說型錄供業主承認後施作，但以 目前工程設計原則及公共工程委員會（下稱工程會）規定 契約盡量不要有一式的約定，否則容易產生工程爭議，為 避免爭議產生盡量有圖說供廠商施作，所以伊根據這個原 則及雙方約定等資料認為應展延工期並由兩造各負擔1半 ；且工程會係以建立單價分析表之資料庫以減少工程為一 式約定計價等語（見本院卷㈤第207頁）；然工程會建立 單價分析表之資料庫是否即認工程契約不得以一式計價， 本非無疑（況且兩造事後亦同意不引用證人事後所提出工 程會建立之資料〈見本院卷㈤第255-268頁〉，見本院卷 ㈤第270頁反面）。且證人莊東貴亦證稱：系爭工程設計 圖有標明要有刮糞設備，而有關刮糞設備圖說即為A1-0圖 說（見本院卷㈣第15、73頁）之記載等語（見本院卷㈤第 208頁），觀諸該A1-0圖說已就刮糞設備材質、規格、效 率等條件為相關記載，並載明承商需先送施工詳圖經設計 監造單位審核方可施工，上訴人實應依此記載為系爭工程 之履行，縱被上訴人未依鑑定證人所述應提供屬大樣圖即 應有外部形式、尺寸而無需詳細構造之設計圖（見本院卷 ㈤第208頁反面），亦難認上訴人無法依前開圖說之記載 提出可供被上訴人監造單位審核之施工詳圖；況且上訴人 事後亦提出刮糞設備相關資料經被上訴人准予核備在案， 亦有工程審驗（申請）單可憑（見本院卷㈣第236-7頁） ，要難以被上訴人未提供有關刮糞設備之設計圖即認系爭 工期應予展延，鑑定報告書認此部分工程之工期應予展延 ，自不足取。 ⑷工程項目壹二7-08分隔矮牆部分：此分隔短牆加作角鐵固 定架乃上訴人自行裝設並非兩造合意追加裝設，如後述 ㈠⒈所述，鑑定結果以上訴人所稱93年12月18日預定料加 工加作角鐵固定架應展延5日，尚不足取。 ⑸工程項目壹十1-01 A型圍牆部分：查A型圍牆原設計為1B 磚砌基柱，監造單位依被上訴人要求於93年10月22日重新 檢討後，為顧及安全於93年11月5日確定變更為B型圍牆（ 依設計單位提議被上訴人同意變更），於93年12月20日在 有新增項目情況下，同意上訴人先行施作，影響59個日曆 天，加訂料時間10個日曆天，本項為主要徑應計實際工期 25個日曆天（見本院卷㈣第71頁佐證9貳所載）；A型圍 牆變更為B型圍牆已納入第1次變更設計事項內，為以利工 進，已於93年11月5日工程需求變更協調會議紀錄結論事 項第6點「決議改採B型圍牆型式，詳如圖一所示」，將圖 予承攬廠商施工，並於93年11月5日至94年2月3日期間施 工完成B型圍牆【相証9】【相証10】【相証11】，故不影 響預定施工時程，又因該工項施工位置為工程外側周邊， 屬非重疊區域，可同時與其他工項平行施工；並已另案辦 理展延工期事宜，該工項經分析結果應展延25天【佐證9 】【佐證10】；另東側排水溝、圍牆共構部份【圖証1】 ，已於94年1月10日東側排水溝施作協調會會議紀錄決議 辦理【佐證11】，該段B型圍牆扣除，由五結鄉公所另案 統籌施作，故除該段以外其餘圍牆應依規定展延期限94年 1月26日內完成【佐證9】，有証人黃福明提出之書面說明 及相關照片、資料為憑（見本院卷㈣第71-72頁）。是被 上訴人業就此部分辦理變更設計，並依實際施作狀況（已 於93年11月5日開始先行施作）加計訂料時間，並審酌施 工要徑核給工期25日在案。惟鑑定報告書（見報告書第7 、8頁）僅以上訴人所稱於93年9月22日訂購A型圍牆材料 迄93年12月2日設計單位通知變更改為B型圍牆認此工程項 目應合理展延73天，而未考慮實際施作情形，施工要徑等 ，自不足取。 ⑹工程項目壹十1-02電動不鏽鋼橫拉門部分：鑑定報告書（ 見該報告書第8頁）雖認上訴人此部分主張展延工期應屬 合理，但亦認此屬要徑一及要徑二追加工期（非鑑定報告 認為合理展延之工期）內應扣除，故不計展延工期等語， 自無從為上訴人有利之認定。 ⑺綜上所述，前開鑑定報告書係僅憑上訴人所提出之陳報狀 及所附相關函文、圖說（見本院卷㈣第88-233頁）、預定 進度表、網圖等（見原審司促卷第68-75頁）及被上訴人 所提出工期計算表、未施作完成明細表（見本院卷㈣第23 7-241頁；該囑託鑑定函稿見本院卷㈤第161頁）鑑定系爭 工程仍有應展延工期部分，惟如前所提，鑑定證人未審酌 系爭工程施工現況，亦未通知兩造就爭議部分再做說明， 且證人黃福明亦提出相關資料說明系爭工程並無上訴人所 指應予展延工期之情形（見本院卷㈣第69-75頁），要難 僅憑該鑑定結果為上訴人有利之認定。 ⑻至被上訴人縱曾於工程會為調解時就系爭工程不包括R棟 氣候室之竣工日應為94年8月31日，亦屬和解中所為讓步 ，自不得作為本案訴訟裁判之基礎，併予敘明。 ⒌又系爭工程上訴人既逾期完工112日，則被上訴人依系爭契 約第26條違約處理㈡約定，處上訴人逾期罰款211萬0,954元 ，自屬有據。雖上訴人主張系爭工程上訴人之利潤及管理費 僅6.8%（見原審審建卷第37頁之詳細價目表），且一般營建 工程淨利僅9%（見本院卷㈡第30頁之財政部同業利潤標準表 ），被上訴人前開逾期罰款顯然過高云云。惟逾期罰款屬違 約金其本質屬違約所受損害之約定，然上訴人所舉均屬上訴 人因系爭工程所受利益，並非被上訴人因上訴人違約所受損 害，自未能舉證證明該逾期罰款有過高之情，且該逾期罰款 亦未逾系爭契約約定罰款按契約金額20%之上限，是上訴人 主張該逾期罰款過高應予酌減，尚屬無據。 ㈡有關因上訴人施工不當(排污水費)扣款2萬4,890元部分： ⒈上訴人主張系爭工程污水陰井加大裝設固液分離機部分，因 此部分並無設計圖，且因既有鴨舍鴨種無法遷移而無法施作 ，致影響施工28日，復因污水陰井無法停止使用加大，僅在 陰井口研修邊，讓抽水機可提出並經驗收完成，上訴人並未 施作不當，被上訴人應返還該扣款云云。 ⒉查系爭契約詳細價目表工程項目之八2-03確有約定施作「原 污水陰井加大，裝設固液分離機」一項，複價1萬7,277元（ 見原審司促卷第30頁），則縱無設計圖說，上訴人亦應向被 上訴人詢問此工項如何處理，不得僅以無設計圖為由，未加 施作。且證人黃福明於原審證稱：伊有通知上訴人施作陰井 ，有告知上訴人要依合約施作加大陰井，也有圖說，加大是 原合約有的工項，在工程協調會上有提出；因上訴人沒有把 陰井加大後裝設固液分離機，造成原有污水馬達在固液分離 機底下，故障無法維修，抽水馬達壞掉造成鴨群排泄物無法 抽出而淹蓋鴨區，所以使用單位緊急派水肥車來抽運等語（ 見原審建卷第29頁、第27頁反面），並有被上訴人發包工程 竣工計價單可證（見原審司促卷第61頁），是上訴人依系爭 契約約定本應將陰井加大，但事實上並未進行陰井加大工程 ，則因此造成陰井內抽水機故障無法維修，使業主額外支出 水肥外運清理費2萬4,890元，自應由上訴人負責。 ⒊至上訴人所提因既有鴨舍鴨種無法遷移而無法施作陰井加大 裝設固液分離機，致影響施工28天部分，係93年10月30日至 93年11月26日（見本院卷㈣第71頁佐證10工期說明所載） ，且上訴人亦自陳黃建興建築師事務所以93年11月22日函文 通知其可隨時排定原污水陰井加大事宜之施工日期（見原審 司促卷第269頁），並經上訴人94年1月18日裝設固液分離機 等語（見原審建卷第29頁），是上訴人明知工程項目包括施 作陰井加大，且其既已裝設固液分離機完畢，亦無因鴨種未 遷移不能施作陰井加大之情形，是上訴人抗辯其就陰井加大 並無施作不當，該排污水費與其無涉，被上訴人扣款不當云 云，自不足取。 ㈢有關植栽保固款3萬4,635元部分： 查系爭工程不包括R棟氣候室、溫濕度感應線的施作，上訴 人於94年5月18日施作完畢，惟全部工程竣工日為94年12月1 日，此為兩造所不爭執（見本院卷㈤第206頁正、反面）， 惟系爭工程結算驗收日為95年12月8日，此有被上訴人提出 之內政部營建署工程結算驗收證明書1件可稽（見原審審建 卷第295頁），而證人黃福明亦證稱：上訴人植栽完成跟驗 收日期同時，保固期間是從正式驗收完成起算1年等語（見 原審建卷第27頁反面）。則依證人黃福明之證詞及系爭契約 第23條㈢2、第24條㈠之約定（見原審審建第311頁反面、第 312頁），植栽保固期應自95年12月8日系爭工程全部完工經 驗收合格日之次日起算1年，植栽保固期滿後，應退還植栽 保固款，而被上訴人於植栽保固期滿之96年12月10日會同上 訴人前往履勘，發現有垂榕11株，扶桑168株不合格，總計 金額為3萬4,635元，此有行政院農業委員會畜產試驗所宜蘭 分所93年度養鴨產業研究中心植栽保固期滿現場會勘紀錄1 件存卷供參（見原審審建卷第297-298頁），則上訴人請求 被上訴人退還之植栽保固款，除原審判命被上訴人應退還植 栽保固款5萬5,917元（即9萬0,552元－3萬4,635元＝5萬5,9 17元），再請求被上訴人應退還該不合格部分之保固款3萬4 ,635元，要屬無據。至上訴人主張被上訴人明知該植栽工程 上訴人業於94年3月30日完成（見本院卷㈣第218頁），依約 保養期限到94年9月30日，被上訴人於94年10月18日卻拒絕 辦理此部分之驗收云云，核與系爭契約前開有關驗收及保固 期間起算之約定不符，上訴人空言主張植栽保固期應自植栽 完成時起算，自不足取。 ㈣有關上訴人是否得請求被上訴人給付停工102天所增加之管 理費與損失45萬7,531元、代付增加空污費1萬6,897元以及 保險費2萬8,527元部分： ⒈上訴人主張系爭工程除R棟氣候室設備變更外，於94年5月18 日完工，其餘未完成部分，於94年8月29日因變更議價而復 工，於94年12月1日方全部竣工，期間停工102天，因此請求 被上訴人給付停工102天所增加之管理費與損失45萬7,531元 、代付增加空污費1萬6,897元以及保險費2萬8,527元云云。 ⒉按變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（ 指被上訴人）應預估復工時間，以書面通知乙方（指上訴人 ）配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超 過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，系爭契約第 15條㈢定有明文（見原審審建卷第304頁反面）。查系爭工 程位於養鴨產業研究中心園區內，有系爭工程全區配置圖可 憑（見本院卷㈣第27頁），被上訴人抗辯無需上訴人維護、 管理之問題，非無可採；且上訴人自陳：停工期間本應要求 被上訴人自行管理，但因被上訴人不斷要求零星施工，而仍 由上訴人指派工人巡場等語（見本院卷㈣第22頁），則上訴 人亦認停工期間應由被上訴人自行管理、維護，其係為在該 期間內施工（上訴人未舉證被上訴人指派其施作何工程？且 該工程係屬原契約內或契約外工程？）仍派人巡場，自難認 該巡場工資應由被上訴人負擔。況且上訴人所提出待工成本 45萬7,531元（即以102天*2工*1工2,000元+管理費6.8％+營 業稅5％=40萬8,000元+2萬7,744元+2萬1,787元＝45萬7,531 元），並不合理，其合理待工成本應為零等情，亦有技師公 會102年12月6日鑑定報告書（見卷外證物，載於該報告書第 11、12頁）及102年1月30日電機技師（全國）字第00000000 號函可憑（見本院卷㈢第107頁）。是上訴人請求停工期間 之合理待工成本45萬7,531元，實屬無據。 ⒊次按空氣污染防治費得由承商先向地方環保單位繳交後，檢 具向甲方（即被上訴人）申請退還，內政部營建署投標須知 補充規定第16條第3項定有明文（見本院卷㈣第5頁）。查上 訴人主張因停工增加支付空污費1萬6,897元，僅提出94年11 月25日發文之宜蘭縣營建工程空氣污染防制費繳款通知書為 憑（見原審司促卷第63頁），經被上訴人要求其提出此部分 繳納單據（見本院卷㈣第41頁），上訴人亦僅提出93年7月1 5日繳納之空污費繳款單據2紙共計1萬1,179元（見本院卷㈣ 第125頁，即1萬0,018元+1,161元=1萬1,179元），是上訴人 並未舉證證明其已代為支付因上開停工增加支付之空污費， 依前開投標須知之規定，自不得請求被上訴人給付，上訴人 此部分請求，要屬無據。 ⒋再按遇有工程變更設計追加預算時，承包商應隨時加保，其 保險費按實由機關付給，內政部營建署暨所屬各機關營造綜 合保險補充規定第6條定有明文（見本院卷㈣第8頁）。查上 開停工期間乃待R棟氣候室變更設計未議價完成申報停工， 不計入工期等情，有被上訴人第二次展延工期計算表、工期 計算表可憑（見本院卷㈣第47-48頁），則此期間上訴人繳 納之保險費，被上訴人自應付給，經上訴人提出批改日期為 94年7月29日之明台產物保險股份有限公司之保險批單及營 造綜合險保險費收據2萬8,527元為憑(見原審司促卷第65頁) ，依前揭規定，上訴人請求被上訴人給付，自屬有據，應予 准許。 ㈤綜上所述，上訴人於本院請求被上訴人給付工程款部分，僅 102日停工期間代付增加保險費2萬8,527元，為有理由，逾 此所為請求，要屬無據。 六、有關上訴人是否得請求被上訴人給付追加工程款部分： ㈠有關分隔矮牆固定座1萬0,800元部分。 上訴人主張因原始矮牆設計過高又長，並發生傾斜搖晃現象 ，故依監造之指示，加裝固定座，因此支出1萬0,800元，自 應由被上訴人負擔云云。被上訴人對於上訴人加裝40組固定 座部分，並不爭執，惟抗辯此為上訴人自行加裝，與單價分 析表之計價方式不符，監造單位僅要求上訴人在矮牆底座加 鎖螺絲，此經證人黃福明於原審證稱：這固定座是現場後來 上訴人自行加做的，不是合約約定項目，因為現場施作的時 候，沒有固定完全，造成分隔矮牆搖晃，監造指示將固定螺 絲栓加強固定，並沒有指示加設固定座等語（見原審建卷第 30頁），而否認有指示加裝固定座。至上訴人所提該公司93 年11月29日本川字第105號函、94年5月2日本川字第098號函 、94年5月18日本川字第114號函文內容（見原審司促卷第14 8、149、169-170頁），僅可認上訴人對該固定座非契約約 定範圍函請被上訴人釋疑，及單方請求被上訴人就該部分核 算契約數量等情，尚不足以證明兩造合意追加裝設固定座之 約定，是上訴人請求被上訴人給付其追加施作之分隔矮牆固 定座費用1萬0,800元，尚屬無據。 ㈡有關配線、施工及耗材之施工費1億1,689萬5,159元（應另 扣除原審判命被上訴人給付之5萬3,936元）部分。 ⒈上訴人固主張因系爭工程原契約項目壹七2-01專用隔離線0. 8＊2C雙組單蕊線由原契約1M結算施工追加999M，壹七2-02 溫度用線0.8＊2C雙組單蕊線由原契約1M追加1,499M，且以 上兩項每1M施工費用在原契約壹七2-03「配線，施工之工資 及耗材費」一項，施工費為9萬3,591元，因被上訴人追加需 按比例增加材料及工資，依實作實算數量比例計算，被上訴 人應給付上訴人1億1,689萬5,159元（93,591×（999＋1499 ）÷2＝116,895,159）云云。被上訴人雖就系爭工程契約項 目壹七2-01專用隔離線0.8＊2C雙組單蕊線為1M，及壹七2-0 2溫度用線0.8＊2C雙組單蕊線為1M，均屬誤載，實際上應將 壹七2-01專用隔離線追加至1000M，將壹七2-02溫度用線0.8 ＊2C雙組單蕊線追加至1500M部分不否認，但抗辯工資及耗 材部分原本就約定50組，已將工資及耗材算入，無需按比例 增加，上訴人計算方式有誤等語。 ⒉查證人即照農實業股份有限公司（下稱照農公司）負責人李 超陽到庭證稱：系爭工程為第3期工程，於1期工程新建B、C 、D棟的的環控器即由該期承包商向伊公司承購裝置，所謂 環控就是一個空間內環境的控制系統，當時1期B、C、D棟所 作的環控只能控制溫度，而且沒有連結中央電腦，2期工程 新建K棟，當時有找伊做溫度的環控，到第3期黃建築師向伊 要求環控要做升級，控制條件除溫度外，還有屋內濕度及與 中央電腦連線，即要求伊將第1期的2台及第2期的1台簡易環 控升級加入濕度及中央連線，當時建築師要伊估計整個費用 ，包括升級後的機器、追加的感應器（包括連線及不可連線 的）、升級後的介面、施工的費用（包括線材及拉線費用） ，線材包括感應器連接環控的電線是溫度訊號線，及環控連 接中央監控的網路線為報價單的隔離線，當時伊有去現場看 過，針對各個機器的線路勘查過才計算出來的。伊所提報價 單（即本院卷㈢第126頁）的配線、施工之工資及耗材是估 計線材拉到定位的工資費用及消耗材料費用，估價單50的意 思是拉這些線的人工去計算，以每日工資2,500元計算，當 時伊不知道建築師是獨立標案給伊做，或是放在3期標案中 。後來建築師把伊報價的東西做到3期裡面，後來上訴人得 標來向伊買東西，上訴人稱其自行施工，伊有和上訴人去看 1次工地，伊有告訴上訴人配線部分。如果棟數及感應器位 置相同是不會影響工資及耗材的估算。伊提供建築師報價單 （即本院卷㈢第126頁）的配線、施工之工資及耗材，是估 算將所有線拉到定位所需的工資及耗材，而2,500米線材就 是前開所稱拉到定位的可能使用的電線數量。伊報價單上所 載數量50，並非以接線點計算等語（見本院卷㈢第193頁至 第194頁反面），並有照農公司提供予建築師之報價單為憑 （即本院卷㈢第126頁）。兩造均不爭執兩造主張之拉線位 置相同，並與證人李超陽所述接線位置相同等情（見本院卷 ㈢第194頁反面）。是系爭工程詳細價目表「壹七2-03配線 、施工之工資及耗材」50組、單價1,871.82元合計9萬3,591 元(見原審司促卷第31頁），原即以系爭工程「壹七2-01專 用隔離線0.8*2C」、「壹七2-02專用溫度線0.8*2C」共計2, 500米為計價，自不因被上訴人事後辦理有關該線材數量分 別追加為1,000米及1,500米，而為隨之變動，上訴人據此請 求此部分之追加工程款，自屬無據。 ㈢有關AC路面差額數量84萬2,482.68元部分。 ⒈上訴人主張系爭工程「壹十2-01鋪AC路面數量2050平方米， 每平方米402元」(見原審司促卷第32頁之詳細價目表），原 設計規範每平方米應鋪設5公分厚度AC（瀝青混凝土）。換 算後，每平方米需要AC 0.1150噸～0.1175噸。惟根據原單 價分析表，被上訴人每平方米僅估算AC量0.05噸。亦即每平 方米實際使用AC量高於原設計0.065噸（0.115-0.05），比 原設計多了1.3倍，核算後被上訴人尚應支付差額84萬2,482 .68元，並以瀝青混凝土計算說明、此部分增作部分追補金 額計算表為憑（見原審司促卷第268頁、審建卷第281頁）。 ⒉上訴人為此部分之請求，無非以原設計規範每平方米應鋪設 5公分厚度AC（瀝青混凝土）換算後，每平方米需要AC0.115 0噸～0.1175噸為憑。查證人黃福明於原審證稱：當初AC路 面單價是以AC米立方乘以厚度5公分，再加上工資來計算， 當時在編列預算時，單位誤植，本來應該是米立方誤植成噸 等語（見原審建卷第28頁反面），再觀諸該工程項目「壹十 2-01鋪AC路面」單價分析表有關每平方公尺需0.05噸AC（見 原審審建卷第32頁），並據此於系爭工程之資源統計表內記 載AC數量為102.5噸（見本院卷㈠第75頁，即以0.05噸×205 0平方米＝102.5噸），復依上訴人所提臺灣自來水股份有限 公司土建工程施工說明書記載瀝青拌合料每立方公尺2.20至 2.36公噸（見本院卷㈠第93頁）換算之，則上訴人主張每平 方米應鋪設5公分厚度AC路面，須使用AC0.1150噸～0.1175 噸（即以0.05分別乘以2.20及2.36），實與證人黃福明證述 該單價分析表AC單位誤植為噸而應改為米等情相符，亦即因 該AC單位之誤值於該AC之使用數量上確有增加1.3倍之情形 ，（見原審審建卷第281頁之計算），再依證人黃福明所述 其僅誤植單價分析表內有關AC之單位等語，則應不致影響該 單價分析中其他舖設工資、零星工料之計算，上訴人請求此 2部分亦應增加1.3倍，即屬無據。是因此單價分析表有關AC 單位之誤植，上訴人自得請求AC路面每米單價差額60.84元 （即46.80元×1.3＝60.84），而此工項兩造均不爭執為實 作實算，經上訴人施作1,839平方公尺，上訴人得請求此部 分之差額11萬1,885元（即1,839M2×60.84元＝11萬1,885元 ，元以下四捨五入，下同），上訴人逾此所為請求，即不足 取。 ㈣綜上所述，上訴人請求被上訴人給付追加工程款為AC路面差 額數量11萬1,885元，逾此所為請求，即屬無據。 七、從而，上訴人依系爭契約除原審確定部分外再請求被上訴人 給付停工期間代付增加保險費2萬8,527元及追加工程款AC路 面差額11萬1,885元，共計14萬0,412元（2萬8,527元+11萬1 ,885元=14萬0,412元），及自支付命令繕本送達翌日即97年 12月16日（見原審司促卷第280頁）起至清償日止，按年息5 %計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為 無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項 所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，因未逾被上訴人得上訴 第三審之利益，被上訴人不得上訴，即告確定，核無假執行 之必要，上訴人陳明願供擔保准為假執行之宣告，即屬無據 ，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 16 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 汪智陽 法 官 陳心婷 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 19 日 書記官 李佳樺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。