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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第149號 　　上　訴　人　台灣永源實業股份有限公司 　　法定代理人　盧進益 　　訴訟代理人　韓世棋律師 　　　　　　　　陳宇莉律師 　　被上訴人　　內政部營建署 　　法定代理人　葉世文 　　訴訟代理人　何兆龍律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對中華民國99年8 月31日臺灣臺北地方法院95年度建字第192號第一審判決提起上 訴，並為聲明之減縮，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條 、第255條第1項第3款定有明文。經查上訴人於原審請求上 訴人給付新台幣（下同）997萬6,133元本息，嗣於本院減縮 聲明僅請求608萬9,412元本息，則依上說明，核無不合，應 予准許，合先敘明。 二、上訴人起訴主張：兩造於民國93年1月12日簽訂「台北縣壽 德新村眷村改建國宅A /B /C區污水處理廠改善及增設除臭 系統工程契約」（下稱系爭契約），約定由上訴人施作上開 污水處理廠改善及增設除臭系統工程（下稱系爭工程），工 程總價為565萬元。惟系爭工程施作中，發現系爭契約詳細 價目表漏列部分工程項目（下稱系爭漏項部分，詳附件所示 項目編號1至11、14、16、20），且除臭系統位置變更致風 管長度增加而追加工作項目（下稱系爭追加部分，詳附件所 示項目編號12、13、15至19；與系爭漏項部分合稱系爭爭議 部分）。詎上訴人先行施作後，被上訴人嗣後竟拒絕給付系 爭爭議部分工程款合計997萬6,133元。爰基於系爭契約第15 條第3項約定、民法第179條不當得利法律關係，求為判命被 上訴人應給付上訴人997萬6,133元之本息等語（惟原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並上訴聲明：㈠ 原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人608萬 9,412元及自95年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：兩造曾於94年2月21日就系爭爭議部分協商 ，最後合意由臺灣省環境技師公會（下稱環境公會）就系爭 爭議部分進行鑑定，環境公會亦於94年8月30日做成鑑定報 告，認為系爭工程變更追加爭議部分工程費用為92萬2,226 元。又被上訴人已依上開鑑定結論通知上訴人領取工程款， 詎上訴人拒不受領，被上訴人僅得於扣除相關費用後將工程 款提存於台灣士林地方法院（下稱士林地院）提存所。是兩 造既已就系爭爭議部分成立和解契約，上訴人自不得再行訴 請系爭爭議部分工程款。又系爭工程為總價承攬、總價結算 之契約，並非上訴人所稱總價承攬、實作實算之契約，本無 漏項問題，是上訴人無從請求給付系爭漏項部分工程款。且 上訴人於招標過程中亦有權申請釋疑，但上訴人未於該期限 內提起，迄至施做完畢始為爭執，有違政府採購法規定之程 序。另系爭工程於93年5月31日完工，上訴人迄至95年6月30 日始行提起本件訴訟，已經罹於2年短期時效，被上訴人自 得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。 四、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於93年1月12日簽訂「台北縣壽德新村眷村改建國宅A/B /C區污水處理廠改善及增設除臭系統工程契約」，約定由上 訴人施作上開工程，工程總價為565萬元。 ㈡兩造曾於93年10月6日、11月10日、12月8日在行政院公共工 程委員會進行調解，惟調解未能成立。 ㈢兩造曾於94年2月21日，就系爭爭議部分工程款進行協商， 合意由臺灣省環境技師公會就系爭爭議部分進行鑑定，該公 會於94年8月30日做成鑑定報告。 ㈣被上訴人已依上開鑑定報告認定系爭爭議部分工程款扣除相 關費用後通知上訴人領取48萬3,677元，惟上訴人並未受領 ，嗣被上訴人已如數提存（士林地院提存所95年度存字第 2210號）。 五、兩造爭執要點為： ㈠兩造是否於94年2月21日合意以環境公 會之鑑定報告為系爭爭議部分工程款之依據？㈡上訴人得否 依系爭契約第15條第3項約定、民法第179條規定請求被上訴 人給付工程款997萬6,133元？㈢上訴人之上開請求權是否罹 於消滅時效？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠兩造是否於94年2月21日合意以環境公會之鑑定報告為系爭 爭議部分工程款之依據？ ⒈按關於訴訟上確定事實方法之訴訟契約，謂之證據契約。 例如為法律關係基礎事實之存否及其內容，約定委諸第三 人判斷並予服從之契約。證據契約之內容，如不侵害自由 心證主義，且在辯論主義適當領域內，應認為有效。有效 之證據契約應發生訴訟上之效果，法院應以之作為根據加 以裁判（王甲乙、楊建華、鄭健才先生合著，民事訴訟法 新論，第396至397頁，96年參照）。從而證據契約之內容 ，若侵害自由心證主義，或並未約定兩造應服從第三人關 於法律關係基礎事實之判斷，則不生訴訟上之效果，法院 仍應為必要之證據調查而為妥適之判斷。 ⒉經查兩造固曾於94年2月21日，就系爭爭議部分工程款進 行協商，並作成結論為：㈠請承包商提出爭議項目詳細表 並提出更詳細單價分析表，並請施工單位針對承包商所提 單價分析表內容加以分析或反駁或可接受價格簽報上級核 准。㈡若雙方針對爭議項目單價分析表內容無法達成共識 時，簽報請第三者針對雙方所提內容及價格作鑑定，鑑定 費用由第三者判定雙方負擔比例，雙方同意由臺灣省環境 技術公會擔任第三者。」有會議紀錄影本可證（見原審卷 一頁第98頁）。從而據此足證兩造就系爭爭議部分工程款 之數額，合意以環境公會之鑑定報告為參考，則依上說明 ，兩造即已訂立證據契約。惟就該會議紀錄文字觀之，兩 造並未約定受環境公會鑑定結果之拘束，亦未排除其他證 據方法，因此本院仍應審酌一切證據後，本於自由心證而 加以認定。至於該項證據契約並非和解契約，兩造並未就 系爭爭議部分工程款達成和解，被上訴人辯稱兩造已達成 和解云云，並不足採，附此敘明。 ⒊又系爭工程變更追加爭議部分總工程費用，嗣經環境公會 於94年8月30日鑑定結果認為92萬2,226元，有該會94年9 月6日省環技字第094090601號函及鑑定成果報告可稽（見 原審卷一頁第99至213頁）。原審復依上訴人之聲請囑託 台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，認為被 上訴人應給付上訴人之追加工程款為608萬9,412元，有該 會97年3月12日函附鑑定報告書可稽（證物外放）。原審 再依兩造之合意，將上開二份鑑定報告送請行政院公共工 程委員會（下稱工程會）鑑定認為62萬8,555元，亦有該 會99年3月19日函附鑑定書可證（見原審卷四第179至208 頁）。而工程會係依據兩造對於爭議項目之主張、環境公 會及土木技師公會鑑定之意見、結果及檢附文件，逐項參 照系爭契約條款、詳細價目表，並參酌政府採購法之規定 鑑定如下： ⑴附件編號2、5、6、7、8、17、18、21所示八項工程， 為被上訴人要求上訴人增加施作之工項，以環境公會對 追加金額之計算較符合實際情形，故認定環境公會鑑定 結果為合理。 ⑵附件編號19所示為漏項工程，應予追加金額，惟土木技 師公會鑑定結果僅有金額即6萬元而未列出數量，因此 工程會再請被上訴人派人實際測量後，認定應追加1萬 1,232元。 ⑶附件編號11所示池內水肥運棄工程，並非系爭契約約定 工程，依系爭契約約定相關項目所示則為汙泥清運工程 ，且工程會並未從附卷資料中發現上訴人提出汙泥清運 之範圍超出契約約定部分，故認為環境公會鑑定結果認 為不予追加為合理。 ⑷附件編號9、14所示工程，並非漏項，故認為環境公會 鑑定結果認為不予追加為合理。 ⑸附件編號3、4所示進流與放流泵提昇馬力設備工程，如 抽水量及馬力未提高，與上訴人無關，且編號4項部分 並無提昇容量之事實，故認為環境公會鑑定結果認為不 予追加為合理。 ⒋從而工程會既已參考土木技師公會鑑定報告書附件之會勘 紀錄表、鑑定調查詢問會議紀錄、工程明細爭議表、工程 漏項及必要工程之照片，以及環境公會鑑定成果報告及其 附件等一切資料，則工程會雖未查勘施工現場，惟顯已充 分了解一切情狀後，始作成如上所述鑑定意見，並認為以 環境公會之鑑定為合理。又系爭工程屬於環境工程，而環 境公會之鑑定報告為環境工程技師所為，至於土木技師則 非專精環境工程之專業人士；此外工程會認定系爭爭議部 分工程款金額，尚較環境公會鑑定金額為低，則本院綜合 上開一切情狀，並審酌兩造所締結上述證據契約約定以環 境公會鑑定為參考意旨，衡情自應以金額較高之環境公會 鑑定報告為可採。況且上訴人亦曾於96年4月26日向原審 聲請囑託工程會鑑定，有聲請狀可證（見原審卷一第276 頁），顯然亦認為工程會之鑑定應屬可信。故上訴人主張 環境公會與工程會鑑定報告有諸多不合理之處云云，並不 足採。至於上訴人另聲請訊問證人即環境公會鑑定技師范 鋼智、林榮廷、蔡孟勳，惟該等證人業經被上訴人於96年 6月8日向原審聲請訊問，但經上訴人具狀表示並無必要， 有兩造書狀在卷可稽（見原審卷二第172至173頁、卷三第 5頁）。是上訴人復於本院聲請訊問該等證人，衡情即無 必要，附此敘明。 ㈡上訴人得否依系爭契約第15條第3項約定、民法第179條規定 請求被上訴人給付工程款997萬6,133元？ ⒈按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其 受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。又 提存法第18條規定：非依債務本旨或向無受領權人所為之 清償提存，其債之關係不消滅。是依債之本旨向有受領權 人所為之清償提存，其債之關係消滅。 ⒉經查系爭爭議部分工程款，經環境公會於94年8月30日鑑 定結果認為92萬2,226元，加計稅捐利潤及管理費、勞工 安全衛生費後總計102萬4,778元，有上開鑑定報告可稽（ 見原審卷一頁第146頁）。而被上訴人已估驗工程金額為 44 萬6,101元，並支出鑑定費用9萬5,000元，就扣除上開 金額後之餘額為48萬3,677元（計算式：1,024,778－ 446,101－95,000＝483,677），則被上訴人通知上訴人領 取未果後向士林地院如數提存，有被上訴人95年4月24日 營署北字第0953181441號函、提存書影本、變更追加鑑定 案估驗及提存情形對照表、單價分析表、工程費用總表、 工程明細對照表、詳細表可證（見原審卷一第214至215 、222頁、本院卷第50至65頁）。上訴人雖主張上開提存 金額扣除已估驗金額與鑑定費用不合理云云，惟並未舉證 以實其說，是其此部分主張，並不可採。從而被上訴人既 已依債之本旨向有受領權人即上訴人為清償提存，其債之 關係即已消滅，上訴人自不得再依系爭契約第15條第3項 約定、民法第179條規定請求被上訴人給付工程款。 ㈢從而本件事證已明，則被上訴人辯稱上訴人之上開請求權罹 於消滅時效等情，即無庸論述，附此敘明。 六、綜上所述，上訴人減縮請求被上訴人給付工程款608萬9,412 元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回上訴。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 16 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 梁玉芬 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 18 日 書記官 廖艷莉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。