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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第161號 上　訴　人　皆友營造工程有限公司 法定代理人　張志呈 訴訟代理人　俞浩偉律師 複代理人　　徐嘉明律師 被上訴人　　長堡營造有限公司 法定代理人　袁建國 訴訟代理人　李蒨蔚律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年11 月2日臺灣臺北地方法院98年度建字第61號第一審判決提起上訴 ，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰壹拾叁萬捌仟伍佰柒拾壹元， 及自民國九十七年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔二分之 一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰零肆萬陸仟 壹佰玖拾元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台 幣叁佰壹拾叁萬捌仟伍佰柒拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假 執行。 其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司 ）向訴外人國道工程局總承攬「東西向快速公路八里新店線 八里五股段第C804標工程」（下稱C804標工程），被上訴人 為次承攬人，被上訴人另於民國94年9月6日與伊簽訂承攬書 （下稱系爭契約），約定由伊承作C804標工程中「觀音段及 交流道工程－邊坡保護工程」（下稱系爭工程），伊已依約 交付票號UC0000000號、面額274萬元支票（下稱系爭支票） 作為履約保證金。伊於系爭工程進行中，多次就已完工部分 向被上訴人請款，惟被上訴人常拖延給付，甚至拒付；嗣兩 造於97年3月3日在被上訴人辦公室合意終止系爭契約，且口 頭協議被上訴人應與伊確認施工完成界面，伊應將現場施工 材料轉售被上訴人。伊旋於97年3月4日將上開協議內容繕打 後，寄送被上訴人，並按該協議，於97年3月6日與被上訴人 之工地主任田文昭完成工地現場材料之點交讓售，復於97年 3月28日會同田文昭與監造俞明生工程師丈量完工部分之數 量。被上訴人則於系爭契約終止後，另於97年3月7日將後續 工程發包訴外人鴻福工程有限公司（下稱鴻福公司）施作， 伊並無違約情事，被上訴人於97年3月20日發函終止系爭契 約，及請求伊賠償糾工代辦之價差4,297,670元云云，均屬 無據。而被上訴人積欠伊之費用有：㈠系爭契約內已完工未 計價之地錨963,070元、自由型格樑護坡1,351,071元、土釘 1,359,000元、鋼筋混凝土格樑（即RC格樑）851,805元，合 計4,524,946元；㈡系爭契約外已完工未計價之地錨組鍵材 料款156,885元、被上訴人溢扣伊負責人張志呈之勞健保費 78,447元、點工與試驗孔請款差額32,328元、地錨孔徑變更 費用979,520元、第1期至第6期保留款489,256元（嗣已減為 487,433元。見本院卷第2宗第152頁正面）、錨頭保護塊（ 土釘）165,600元、自由型格樑上1.2公尺灌漿錨筋240,260 元、植生包306,000元、溢扣模板借款32,000元、第3期計價 請款差額36,476元，合計2,516,772元。上開㈠、㈡項總計 7,041,718元，扣除被上訴人為伊代墊水泥款32,634元、預 力鋼絞線（12.7公釐）230,958元、（12.8公釐）235,727元 ，尚應給付伊6,542,399元。爰依系爭契約第5條約定、民法 第179條規定，求為判命被上訴人應給付伊6,542,399元及自 起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語（關於上訴人依民 法第179條規定，請求被上訴人返還系爭支票之敗訴部分， 上訴人業於100年12月9日撤回此部分之上訴，並為被上訴人 所同意，已告確定。見本院卷第2宗第94頁正面，第3宗第16 4頁）。 二、被上訴人則以：上訴人因施工人員技術及人數不足，作輟無 常，嚴重影響伊之工程進度，經伊多次要求改善無效，詎上 訴人竟於97年2月26日無預警停工，並於97年3月7日發函欲 終止契約，伊並未認同，為免工程進度遲延擴大，乃於97年 3月20日發函依系爭契約第10條約定向上訴人解除契約（真 意為終止契約。見原審卷第1宗第153頁）及請求違約賠償， 兩造並未於97年3月3日合意終止系爭契約，否則應就已施作 部分之工程款給付、系爭支票之返還及相關費用之結算等項 ，達成協議並作成書面，上訴人既未舉證證明，足徵兩造未 合意終止契約。至伊另行發包鴻福公司施作之「7K+380段第 一階A2橋台左側12支預力地錨鑽孔工程」，並非上訴人依系 爭契約應施作之工作項目，自與系爭契約有無合意終止無涉 。關於上訴人請求未付款之項目：㈠系爭契約內已完工未計 價部分：伊僅爭執鋼筋混凝土格樑未計價數量應為608.8平 方公尺，因業主（即榮工公司）核定未完成植生包部分以 70%即單價860.8元計算，總額僅524,055元；㈡系爭契約外 已完工未計價部分：⒈伊已於代墊款項目扣減張志呈之勞健 保費78,447元；⒉點工與試驗孔費用應為25萬元，因上訴人 提出之報告錯誤，業主不願付款，應由上訴人自行負擔；⒊ 系爭契約設計地錨孔徑規格係11.4公分，上訴人雖認該設計 有危險，應改以13.3公分施作，惟實驗結果原設計已合格， 業主依約不負擔實驗費用，且該部分未做變更設計，是上訴 人不得請求地錨孔徑變更費用979,520元；⒋依系爭契約第5 條第4款約定，上訴人無法請求退還第1期至第6期之保留款 487,433元，且其應提交保留款為679,769元，尚不足192,36 6元；⒌錨頭保護塊、1.2公尺灌漿錨筋、植生包均係鋼筋混 凝土格樑或自由型格樑之施作項目及材料，非單獨計價項目 ，相關費用亦包含在內，未經與業主議價並辦理合約變更， 上訴人不得另外請求給付；⒍上訴人欲購買模板而向伊借款 157,050元，伊已於第7期計價明細表扣除上訴人清償部分模 板借款32,000元，其尚欠125,020元；⒎第3期計價請款差額 36,476元，乃上訴人溢開發票所致，非伊短付工程款；㈢伊 為上訴人代墊之款項部分（除兩造不爭執之499,319元外） ：⒈上訴人應分攤之泰勞費用1,498,251元，均由伊墊付， 已向上訴人扣款512,370元，上訴人尚應返還985,881元；⒉ 八號鐵絲款89,040元；⒊上訴人自97年2月26日停工後，伊 為確認其已使用鋼筋數量，委託吊車載運現場剩餘鋼筋至三 民地磅處過磅，支出運費12,600元；⒋上訴人超用混凝土62 ,475元、鋼筋305,762元，均經業主扣款，上訴人應返還之 ；⒌模板借款125,020元。以上合計1,580,778元。又系爭契 約因可歸責於上訴人之遲延施工、無故停工而由伊終止，嗣 伊糾工代辦致支出4,297,670元，自得依系爭契約第10條第2 款、第3款約定及民法第263條準用第260條規定請求上訴人 損害賠償，連同上訴人應返還代墊款一併主張與上訴人尚得 請領之工程款相互抵銷完畢，上訴人已無任何工程款得請求 等語為辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於100 年12月9日撤回返還系爭支票之上訴部分（見本院卷第2宗第 94頁正面，第3宗第164頁），其聲明為： ㈠原判決除確定部分外廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人6,542,399元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則答辯聲明： ㈠上訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、本院補充整理兩造不爭執之事實（見本院卷第2宗第151頁反 面、152頁正反面）： ㈠國道工程局將C804標工程發包予榮工公司總承攬，榮工公 司再將C804標工程中之系爭工程分包予被上訴人施作，兩 造另於94年9月6日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭 工程。 ㈡上訴人因故未能完成系爭工程，其退場後，剩餘工作由被 上訴人另覓包商接手完成。 ㈢依上訴人退場時工程進度，已完工而未經被上訴人計價部 分，計有C804地錨963,070元、自由型格樑護坡1,351,071 元、土釘1,359,000元、地錨組鍵材料及組建完成鋼鍵156 ,885元，合計3,830,026元。 ㈣第3期計價款，包括實付金額1,377,683元、保留款75,643 元、代付款59,525元，合計1,512,851元，而上訴人開立 發票所載金額為1,549,327元，核屬溢開發票36,476元， 非被上訴人短付該期工程款，被上訴人應以銷貨退回折讓 方式處理。 ㈤被上訴人應退還扣繳上訴人負責人張志呈之勞健保費78,4 47元。 ㈥被上訴人曾為上訴人代墊下列款項，得自應付工程款中扣 還：信大公司水泥（200包）32,634元、預力鋼絞線（12. 7公釐，數量9,360）230,958元、預力鋼絞線（12.8公釐 ，數量6,603）235,727元，合計499,319元。 ㈦第1期至第6期之保留款為487,433元。 ㈧被上訴人發包予鴻福公司施作之「7K+380段第一階A2橋台 左側12支預力地錨鑽孔工程」，並非屬系爭契約所定上訴 人應施作之工程。 五、上訴人主張其多次就已完工部分向被上訴人請款，惟被上訴 人常拖延給付或拒付，兩造乃於97年3月3日合意終止系爭契 約等語，為被上訴人所否認，並辯稱其已於97年3月20日向 上訴人發函依系爭契約第10條約定終止系爭契約等語。經查 ： ㈠系爭契約第14條約定：「本工程為責任施工，乙方（即上 訴人）應遵照業主（即榮工公司）與甲方（即被上訴人） 所訂立之工程契約編號000-0000-C094所頒發之圖說、合 約、一般規範、特定條款及施工說明書之規定內容認真施 工（請赴工地辦公室查閱），不得偷工減料，有未經明示 之處，承攬人應隨時詢問本公司監督人員指示辦理不得違 背，不得藉詞推諉或申請加價。」（見原審卷第1宗第8頁 ）。可見上訴人應依榮工公司與被上訴人間之契約圖說、 合約、一般規範、特定條款及施工說明書之規定內容施工 ，配合榮工公司要求之工程進度施作，不得藉詞拖延不做 ，亦據證人張德聖（即榮工公司西盛施工所主任）於100 年8月15日在本院結稱被上訴人要配合其與榮工公司之約 定施工及趕工（被上訴人已轉包予上訴人施作），如果前 面少做，後面就要多做，不可影響工程等語甚明（見本院 卷第1宗第208頁正面）。 ㈡上訴人因人員、技術及機具之不足，致施工不當、進度落 ，榮工公司營建施工處西盛施工所（下稱西盛施工所）曾 發函指正，榮工公司並於週施工進度檢討會議記載系爭工 程於97年1、2月間出現人力、機具不足等缺失，經被上訴 人多次催請上訴人改善及趕工無效： ⒈榮工公司西盛施工所以96年7月12日96-A14-C1139號備忘 錄通知被上訴人，請儘速安排人員、機具進場鑽趕（見本 院卷第1宗第242頁）。 ⒉被上訴人以96年11月8日96長堡字第1號備忘錄通知上訴人 配合榮工公司開挖工作面，增派人手進場施工。其說明為 ：「……本案由於貴公司鋼筋、模板工班其施作速度因 人員技術不熟練，以致施工速度緩慢，影響榮工處（即榮 工公司，下同）後續邊坡降挖及土方清運等作業，顧及施 工進度與工期延宕增加營運成本及商譽，仍請貴公司增派 熟練人員及機具進場施工。……」等語（見原審卷第1宗 第78、134頁），可知被上訴人業以上訴人施工人員技術 不足，致施工速度緩慢，要求上訴人增派人力機具進場施 工。 上訴人則以96年11月12日（九六）皆字第111201號備忘錄 回覆：「來文提及已開挖出三個工作面：其匝道一與 7K+380部分，已按袁董事長（即被上訴人負責人袁建國） 11月2日至工地排定進度施工。6K+680之施工便道，榮工 處於本年十月十八日開始修築便道，至今未有完整之通路 。本公司顧及施工進度，不惜成本以人力攀爬搬運立體鐵 網至第五階，並完成舖面工作，……。」等語（見原審卷 第1宗第65頁，本院卷第1宗第59頁），顯係以無完整之施 工便道為其施工緩慢及增加施工人力之理由。 嗣兩造於96年11月15日召開之804標邊坡保護工程施工協 調會議（與會人員：顏慶錤、田文昭、謝明峰），其結論 記載：「6k+680段已行文至榮工處並提送怪手閒置費用 28,000元，該款項俟核發轉支皆友。……」等字（見原審 卷第2宗第71頁），可見兩造已就上開施工問題予以解決 ，上訴人不得再以施工便道為藉口。 ⒊榮工公司西盛施工所以96年12月26日96-A14-C2249號備忘 錄通知被上訴人：「說明：…………本公司翌日（即96 年12月19日）即修挖完成（邊坡保護工完成面）並通知貴 公司進場，96.12.20.貴公司施作一天後即停工三天，已 造成工程進度之延宕。依施工補充說明第七條規定本工 程所需之測量工作，乙方（即被上訴人）需依甲方（即榮 工公司）指示派人配合辦理，……，及施工細部測量應由 乙方負責施測，匝道一坡面修整後交由貴公司施作，貴公 司並無表示異議，即表示本公司修挖之坡面無誤，貴公司 才進場施作，經探討貴公司所述之情事，因地錨鑽設時之 用水造成土石之坍滑堆積於坡址處，貴公司未進行坡面之 檢測及清除堆積土石，造成完成之格樑位於平台溝上需打 除，非本所之責，特此澄清。鋼筋混凝土格樑豎樑敲除 後發現貴公司未依指示接續鋼筋施作，已告知貴公司迄今 無法配合，為免造成本工程進度延宕，特調派分隊配合貴 公司修復。貴公司施作植生包時未依設計圖說規定填滿 格框，仍請貴公司依規定辦理施工。」等語（見本院卷第 1宗第243頁）。榮工公司西盛施工所復以97年1月18日97- A14-C0081號備忘錄通知被上訴人：「說明：……本公 司邊坡坡面依設計修挖平順後交予貴公司施作，……貴公 司鋼筋混凝土格樑完成面澆置前應檢測使其整體結構面平 順，貴公司施工中造成坡面流失及坡址堆積土石……。 貴公司未修整坡面及清運後再進行施工，造成完成之格樑 位於平台溝上需打除，中興監造要求豎樑底端延申至坡址 ，並要求續接鋼筋後澆置，本公司派員打除貴公司已完成 之格樑，其鋼筋長度參差不齊，表示貴公司未依指示辦理 ，非貴公司所述修挖不足所致。」等語（見本院卷第1宗 第249頁）。 因被上訴人將系爭工程轉包予上訴人施作，依前揭函文內 容，可知上訴人於97年12月19日榮工公司修挖完成邊坡保 護完成面後通知進場施作，上訴人並無異議，但未先進行 坡面之檢測及清除堆積坍滑之土石即施作，應自負完成之 格樑位於平台溝上需打除之責任，且上訴人僅於97年12月 20日施工1日，即停工3日，亦未於鋼筋混凝土格樑豎樑敲 除後，依指示辦理續接鋼筋施作，鋼筋長度參差不齊，亦 未依設計圖說規定施作植生包，均有施工不當及成延宕之 情形。 上訴人雖提出96年12月19日至25日榮工公司西盛施工所每 日巡視、協議及處理紀錄表（即上證15。見本院卷第1宗 第276至282頁），欲否認榮工公司西盛施工所前揭96年12 月26日96-A14-C2249號、97年1月18日97-A14-C0081號備 忘錄內容之真正。但上開紀錄表為上訴人自製之私文書， 未經被上訴人現場監工田文昭簽名確認，無法證明內容屬 實等情，業據證人田文昭於100年11月4日在本院結證明確 （見本院卷第2宗第18頁反面、19頁正面），被上訴人既 否認其真正（見本院卷第1宗第308頁），且上開紀錄表與 監工日誌（見外放卷）記載不符，自難為有利於上訴人之 認定，即無從推翻西盛施工所前揭備忘錄之真正。 ⒋被上訴人以97年1月22日97長堡字第11號備忘錄通知上訴 人：「說明：……因本工程業主現已交付之施工面有匝 道一Type B第一階、6K+680段第四階、7K+380段第二階等 施工面，皆因貴公司鋼筋及模板施工進度緩慢，致使業主 相關橋樑推進工程無法推展，經業主指出本工程匝道一Ty pe B第一階、6K+680段第四階、7K+380段第二階其施工進 度已明顯低於60%，且模板工嚴重不足，請貴公司全力配 合業主進度趕工，否則將依本工程合約第十條第2項之規 定辦理。……」等語（見原審卷第1宗第131頁）。 上訴人雖以97年1月1日、1月22日監工日誌記載累計完成 百分比依序為60%、61.96%（即上證16。見本院卷第1宗第 283、284頁，另見外放卷），而主張前開備忘錄內容非實 云云，但查C804標工程除系爭工程外，尚有其他，施工單 位亦不只被上訴人（被上訴人再轉包予上訴人施作系爭工 程），是監工日誌所載累計完成百分比，難謂僅指上訴人 施作部分。縱令上開監工日誌所載百分比係針對上訴人之 施作部分，而認其累計完成百分比有逾60%之情形，惟仍 無礙上訴人因人力機具不足，致影響工程進度，被上訴人 方須發函催促其配合趕工之事實。 ⒌被上訴人以97年1月24日97長堡字第13號備忘錄檢送C804 標工程97年1月21日至97年2月5日趕工進度表予上訴人， 其說明為：「貴公司承包本公司804標工程，其進度已 明顯落後，本公司於97/1/22在貴公司工務所召開趕工協 調會議，雙方同意依共同協議之趕工進度表（附件）全力 趕工，希貴公司努力執行，……」等語（見原審卷第1宗 第133頁）。 被上訴人復以97年1月30日97長堡函字第1號函催上訴人務 必依年前施工進度趕工，若再有遲誤，將依規處理；其說 明為：「本工程前因貴公司施工進度嚴重落後，已嚴重 影響本公司計價權益，現業主即榮工處張主任更於97年1 月29日上午明確表示，務必於農曆過年前完成匝道一Type B第一階第一階段鋼筋混凝土格樑，及6K+680段Type D第 四階自由型格樑等工作面，並告知若再無法配合趕工進度 ，業主將派該公司分隊進場施作匝道一Type B第一階第一 階段鋼筋混凝土格樑云云，……請務必依進度表（詳附件 ）加緊趕工，絕不可遲誤。其次，由於貴公司模板工班 嚴重不足，且目前常駐施工人員僅8名台工、10外勞，加 上匝道一Type B、匝道一Type C、北53-1、6K+680段、7K +380段皆已展開，而因施工人員之不足致使本工程鋼筋混 凝土格樑施作亦無法達到進度，造成業主無法繼續降挖， 亦請貴公司務必再加派模板工班進場，以利工進。」等語 （見原審卷第1宗第134頁）。 上訴人雖以97年2月1日皆工字第97020101號函復被上訴人 97年1月30日97長堡函字第1號函，略稱：匝道一Type B第 一階第一階段鋼筋混凝土格樑於本年1月27日已按趕工進 度表檢驗完成，並於當日及29日叫鋼筋混凝土壓送車準備 澆置，因連日下雨施工便道無法通行而取消；6K+680段Ty pe D第四階段亦按趕工進度表檢驗完成，亦因雨無法噴置 ，於97年1月30日雨中強行施作致塞管，連夜加班至晚上8 時完成噴置，增加平時1.5倍之人力物力；匝道一Type C 尚未撥交，7K+380降挖未完成，致無法出工等語（見本院 卷第1宗第285、286頁）。可見上訴人多以上開工程因遇 雨而無法或延後施工。但觀之系爭工程施工日誌並無上開 期間因雨停工之紀錄，縱令有之，上訴人依約亦應於事後 趕工以配合，不得以此為拖延施工之理由。 ⒍被上訴人以97年2月12日97長堡字第15號備忘錄通知上訴 人：「說明：本案匝道一Type B第一階左側鋼筋混凝土 格樑第三排橫樑以上之橫樑、豎樑部分，有關本段邊坡業 主於97年月11日完成並交於貴公司地錨、格樑工班進場施 工，本段工程進度落後原因有二，其一貴公司格樑於組筋 前放樣錯誤分不清地錨中心點與格樑中心點致使左側地錨 位置有20cm偏差，右側亦因放樣錯誤致使格樑保護層不足 ，模板無法組立，左側鋼筋混凝土格樑鋼筋遲於97年1月2 0日組立完成，貴公司已浪費逾4個工作天；其二貴公司嚴 重欠缺格樑模板施工人員，本案左側鋼筋混凝土格樑模於 97年1月21日進場施工，於97年1月27日下午完成左側模板 組立，其間有16個工作天貴公司仍無法完成左近500平方 公尺格樑施築，係為貴公司之責，於97年1月27日以後係 因連日陰雨，路面濕滑機具無法進場施工，致使本工程業 主因進度嚴重落後已（以）向本公司告知，若無法趕上施 工進度將由業主分隊接手施工，本案仍請貴公司配合趕工 。……本案匝道一施工便道業主已承諾將於近期鋪設級 配，有關天雨趕工問題，仍需請貴公司於天晴時增加格樑 鋼筋、模板施工人員加緊趕工，有關天雨施工工安事故仍 依合約第十二條規定辦理。」（見原審卷第1 宗第79、80 、135 、136 頁）。 上訴人雖以97年2月14日（九七）皆字第21501號備忘錄回 覆被上訴人（見原審卷第1宗第67頁），惟觀其內容，無 非要求被上訴人提出成本分析以明施工成本，並就兩造已 於96年11月15日、96年11月26日協調會中就114mm孔徑地 錨試驗孔改為133mm孔徑地錨試驗孔試驗費用及匝道一模 板改模點工費用等計價問題作成結論部分，再事爭執（另 詳下列㈣所述，不予另贅），並未針對施工不當、人力機 具不足及施工進度落後等項為說明，應認被上訴人前揭函 文之內容是實。 ⒎被上訴人因上訴人施工進度落後，且於97年2月26日停工 ，乃以97年2月26日97長堡函字第2號函通知上訴人復工， 其內容略載：「本工程中之匝道一Type C段第一階鋼筋混 凝土格樑與地錨施工進度已嚴重落後，另北53-1段第四階 自由型格樑、北53-1段第四階第三階自由型格樑與土釘等 施工項目亦尚未完成，現貴公司竟又無故停工，致使進度 落後更為嚴重，本案經業主之陶大圭主任施工協調會上指 出，本工程若無法配合施工進度將收回分隊自辦在案，貴 公司無故停工已嚴重（影響）本公司商譽，本公司已於97 年1月30日97長堡函字第1號告知貴公司在案，茲限貴公司 立即在97年2月27日前復工，若再遲誤，本公司即依雙方 工程合約第十條第二項規定辦理，相關責任及賠償均應由 貴公司自負，尚請貴公司儘速復工，切勿自誤。」等語（ 見原審卷第1宗第137頁）。但上訴人對此函仍無回應。 ⒏榮工公司於週施工進度檢討會議中，針對系爭工程之工進 作成檢討紀錄（下稱系爭檢討會紀錄），其中97年1月14 日、97年1月21日、97年1月28日分別記載「（匝道一1K+2 00~280第一階第一階段、匝道四4K+110~180第四階第二階 段、匝道四4K+174~224第一階第一階段、北53-1邊坡、觀 二A2-7K+400）人力機具不足」（見本院卷第1宗第92至10 2、103、105、106頁）；97年1月14日並記載「（匝道四 4K+174~224第一階第一階段）鋼筋混凝土格樑，地錨未進 場施作」、「（北53-1第四階第二階段）自由型格樑，土 釘未進場施作」（見本院卷第1宗第95、96頁）；97年1 月21日另記載「（觀二A2-7K+400）影響觀二整體進度」 （見本院卷第1宗第102頁）；97年1月28日復記載「（匝 道一1K+200~280第一階第一階段）承諾整體邊坡施工人力 加至50人本週未達到」（見本院卷第1宗第104頁）；97年 2月4日又記載「（北53-1邊坡）請加派人力施工」（見本 院卷第1宗第107、108頁），97年2月25日則記載「（北53 -1邊坡）請加速施工」、「觀二A2-7K+400第二階僅剩植 生包安置……請進場施工以免影響觀二整體進度」（見本 院卷第1宗第109至111頁）等字。 ⒐榮工公司以100年4月29日榮民工字第1000003943號函復本 院，略稱：被上訴人施作系爭工程雖未逾期完工，惟施工 期間確有進度落後情事等語（見本院卷第1宗第152頁）， 並為兩造所不爭執（見本院卷第1宗第183頁正面），應堪 信實。 ⒑至證人張德聖（即榮工公司西盛施工所主任）雖於100年8 月15日在本院結稱：96年初到96年11月間因常常下雨，造 成邊坡的不穩定及施工便道的阻礙，被上訴人施工較不順 （被上訴人已轉包予上訴人施作），致有落後情形等語（ 見本院卷第1宗第208頁正面、310頁反面）；惟其亦同時 結稱：被上訴人於96年11月以後這段時間動員人力、機具 比較不足，以至於96年11月到97年6、7月都是被業主國工 局列為重點工項之一，有段時間被上訴人工地的人力嚴重 不足，而在每週會議中遭嚴重檢討等語（見同上頁）；並 於100年10月7日結稱上訴人有無故不進場之情形等語（見 本院卷第1宗第310頁反面），是上訴人不得以下雨為卸免 其仍因人力機具不足致施工落後、無故不進場之藉口。 ㈢依下列證人之證述，可知上訴人於96年11月至97年2月系 爭工程施工期間，有發生人力機具不足，施工停停做做、 進度落後、無故停工等不正常情形： ⒈證人顏慶錤（即上訴人之股東兼系爭工程現場負責人）於 98年9月15日在原審亦結稱：被上訴人在施工過程中，曾 經要求上訴人增加人力，搬運材料進場等語（見原審卷第 2宗第17頁正面）。 ⒉陶大圭（即榮工公司營建施工處主任）於100年7月18日在 本院結稱：我擔任系爭工程榮工公司營建施工處主任，系 爭工程是由西盛施工所負責辦理，由施工所主任駐守在工 地，他們都會跟我報告工程進度，每一個工程如果進度不 順我每週就去開會一次，進行順利的話，是半個月到一個 月再開會一次，我去開會時，會請施工所主任準備整個工 程檢討會的資料，施工所主任都會跟我講工程進度落後的 原因，我會找承包商來瞭解，系爭工程承包商之一是被上 訴人，系爭工程我是每週一上午開會一次，我會交代施工 所主任將各廠商工地主任都找來，檢討上星期他們承諾的 進度是否有做到，並要求下星期承諾做到什麼階段，被上 訴人承作的是邊坡保護工程，有進度落後的情形，但後來 有逐漸改善，印象中96年10月還算正常，96年11月到97年 2月底（約農曆年過後兩個禮拜）施工做做停停，我工地 的主任告訴我，該工地有時候不出工，有怠工的情形，也 有工人出工人數不足的情形，該段期間的施工是以工人為 主，但機具也很重要，也有說缺機具去整理邊坡的平台溝 ，每一片都是隔樑組成，每一階間會有平台，所以要做平 台溝，不是平整，類似梯田的作法。從96年11月起系爭工 程施工不正常，每週一的施工檢討會都會找廠商的負責人 到工地來瞭解現況，要求改善，並給合理的時間讓他改善 ，被上訴人的袁董（袁建國）表示會增加工人增加機具來 趕上落後的工程進度。97年2月底我的工地主任張德聖或 副主任李進一跟我說現場沒有被上訴人的工人，我直接打 電話找袁建國到我辦公室，他答應我一星期內會解決，他 只說他的工班跟他有問題，他會換掉。97年3月之後該部 分工程進度落後的情形有逐漸改善，最後有在合約的期限 內完工，如果他沒有改善工程落後的情形，除口頭講沒有 效之外，就會採取契約行為，在此之前會做前置作業的文 件催告，再不改善就會採取必要的作為，終止契約是最下 策。我在檢討會中會口頭講被上訴人每個星期要完成的數 量，雖無紀錄，但我會記得，並盯著看被上訴人的進度， 於96年12月、97年1月檢討會時，有跟被上訴人講，如果 沒有辦法改善工程進度，落後要將工程收回自辦。系爭檢 討會紀錄（見本院卷第1宗第92至111頁）是西盛施工所主 任製作的，當天與會每人都有一份。我們要求工人是輪休 ，工地不可以停工，工作不可以全部停，我在97年2月底 接到的訊息是工地無預警停工，是沒有半個工人，但如果 工地裡面有兩、三個工人，我們還是會認為他有出工，只 是工人不足，不算停工。系爭工程是做一條路，一部分是 橋樑，一部分是路塹，在做路之前，要做好邊坡的保護工 程，邊坡保護工程施工會佔據路面三分之二的寬度，影響 到其他機具的進出，96年11月至97年2月不正常施工期間 剛好遇到枯水季，如果在雨季來臨前，就邊坡保護工程沒 有施作到某種程度，大雨一來有可能造成邊坡坍滑的危險 ，損失就會很大，所以該段工程進度落後有影響整體工程 的進度等語（見本院卷第1宗第196至198頁）。 ⒊證人張德聖（即西盛施工所主任）於100年8月15日在本院 結稱：我負責系爭工程之工地管理及進度管控，榮工公司 與被上訴人有契約關係，96年初到96年11月間因常常下雨 ，造成邊坡的不穩定及施工便道的阻礙，被上訴人施工比 較不順利，只要被上訴人配合與榮工公司的契約約定施工 ，因C804標工程落後非常多，約15%以上，不只被上訴人 施作的部分有落後，其他廠商也有落後，幾乎要達國工局 要解約的情形，所有工項都要趕工，故於96年11月以後就 要求被上訴人要依契約配合主體工程的工進而施作趕工， 所以榮工公司每個禮拜都開工程進度檢討會，每家廠商都 要參加，依榮工公司要求的進度，增加機具、人力、工作 面全面展開，可能被上訴人在這段時間動員人力、機具比 較不足，以至於96年11月到97年6 、7月都是被業主國工 局列為重點工項之一，有段時間被上訴人工地的人力嚴重 不足，而在每週會議中遭嚴重檢討。榮工公司西盛施工所 以96年12月26日96-A14-C2249號備忘錄係蔣政憲所簽之函 稿，該函所稱之停工係按契約來做，每週檢討比較嚴苛等 語（見本院卷第1宗第207至209頁）。張德聖並於100年10 月7日結稱上訴人有無故不進場之情形等語（見本院卷第1 宗第310頁反面），是上訴人不得以下雨為卸免其仍因人 力機具不足致施工落後、無故不進場之藉口。 ⒋蔣政憲（曾為西盛施工所路工站站長）於100年6月24日在 本院結稱：系爭工程每週都有定工程進度，會檢討一次， 我有參與上開週施工進度檢討會（本院卷第1宗第92至111 頁檢討事項），會中多次記載「現有人力機具不足」等字 ，還不算是遲延施工，只是希望能夠做快一點，也沒有罰 款的問題，被上訴人就會跟開會的主席（施工處主任）說 會加派人手等語（見本院卷第1宗第184頁）。蔣政憲復於 100年10月7日結稱：依榮工公司100年8月24日函送系爭工 程施工日誌記載，97年2月5日、97年2月26日均未記載被 上訴人負責的區域有人進場施作的情形，其停工原因不明 。榮工公司西盛施工所96年12月26日96-A14-C2249號備忘 錄（見本院卷第1宗第243頁）是我擬的，其說明二有記載 被上訴人於96年12月20日至22日停工三天，造成工程延誤 ，始發函等語（見本院卷第1宗第309、310頁）。 ⒌證人田文昭（即系爭工程之被上訴人工地主任及監工）於 100年11月4日在本院結稱：在匝道1的部分，上訴人公司 鑽機的鑽杆於96年7月以後發生斷掉卡住拉不出來，後來 有拉出5、6根，其他都斷在裡面，上訴人再重新買新的鑽 杆及套管，後來又加上下雨天，所以前後約花了十幾天沒 有辦法施工，因為鑽機斷掉是要由上訴人的工班負責，工 期是固定的，上訴人在工地應該備妥完整的機器施工，所 以責任是在上訴人。另96年7月3日起上訴人的空壓機常常 出問題，進去施工又壞掉，所以做做停停，很不順，有時 又遇到下雨天及灌漿的問題，所以工期有延誤15天到1個 月。而榮工公司100年8月24日函送系爭工程施工日誌雖沒 記載96年11月起至97年2月間有停工，但上訴人有做做停 停，做幾天停幾天，包括下雨天候的影響及兩造之間的合 約單價糾紛造成的，雖有人在工地，但施工沒有進度，有 一陣子，上訴人說機器沒有辦法送上去上面的邊坡，就做 做停停，榮工公司受不了，才找被上訴人去談為何進度落 後，被上訴人再找上訴人的監工一起去西盛施工所協商， 因為各個工項是環環相扣，如果被上訴人慢下來，其他廠 商就沒辦法施工，後來榮工公司幫忙接機具上去。榮工公 司的張德聖、陶大圭都有說過因被上訴人施工延誤，要將 工程收回自辦，然被上訴人不同意，因找上訴人談判沒有 結果，上訴人並撤場，被上訴人乃另外找鑽機、鋼筋混凝 土格樑的工班趕上進度等語（見本院卷第1宗第18至20頁 ）。核與系爭契約第9條施工補充說明第1項約定：「除承 攬單或工程明細表內有註明供給材料外，為完成本工程所 需之一切人工、機具、材料、場地、設備及動力用電均由 乙方（即上訴人）負責，……施工中各階段品管之檢、試 驗，乙方應遵照規範規定辦理。」（見原審卷第1宗第7頁 ）、前揭函文及證人陶大圭、張德聖、蔣政憲之上開證詞 ，尚無不符，而陶大圭、張德聖、蔣政憲與兩造素無怨隙 ，其等所為上開證詞復無矛盾（至於張德聖其他有疑義之 證詞，另詳後述），並為兩造所不爭執，應屬可信，且可 推知田文昭之證詞屬實。 ⒍上訴人於97年2月28日（九七）皆字第22801號備忘錄亦自 認有工程延誤之情事（見本院卷第1宗第64頁）。雖上訴 人同時主張其延誤應歸責於被上訴人與業主榮工公司協調 之落差及被上訴人施作進度不足所致云云（見同上頁）， 惟經被上訴人所否認，且系爭契約第14條已明定系爭工程 為責任施工，上訴人須受被上訴人與榮工公司間之契約、 規範及圖說所拘束（見原審卷第1宗第8頁），況證人張德 聖亦結稱被上訴人要依契約配合主體工程的工進而施作趕 工等語（見本院卷第1宗第208、311頁正面）。準此，上 訴人亦須配合榮工公司所定施工進度趕工施作，不得異議 ，是上訴人前揭主張，顯係推卸其延誤工程之責，不足以 採。至證人蔣政憲所述依正常施工，亦有可能工人要求休 息，97年2月不算有無故停工（見本院卷第1宗第184頁） ，依監工日誌紀錄，被上訴人負責區域沒有停工之情形（ 見本院卷第1宗第309頁）；另證人張德聖所述印象中好像 沒有停工等節（見本院卷第1宗第208頁反面），非惟與監 工日誌紀錄96年12月21日至96年12月23日、97年2月26日 被上訴人負責之區域無人進場施作及榮工公司西盛施工所 96年12月26日96-A14-C2249號備忘錄所載停工3天等情不 符，且與證人顏慶錤所述上訴人於97年2月26日停工等語 相扞挌（見原審卷第2宗第17頁正面），應認其二人此部 分之證詞，尚難採信。 ㈣上訴人雖主張其因被上訴人遲延付款，始拒絕繼續施作等 語，並提出96年11月12日（九六）皆字第111201號備忘錄 、97年2月14日（九七）皆字第21501號備忘錄通知及證人 張德聖為證，但為被上訴人所否認。茲分述如下： ⒈系爭契約第4條第2項約定：「本工程結算總價，按業主核 定數量及本合約單價結算，工程項目以本承攬合約書及變 更合約所載為準。」，第5條「付款方式」第3項約定：「 每月計價一次，乙方（即上訴人）依約處理工程，並於每 月20日以前檢附實際完成之估驗明細單及金額發票，向甲 方（即被上訴人）提出估驗申請，該項估驗款經甲方核定 後，每期均應扣除5%保留款。……」（見原審卷第1宗第 6、7頁）。可知工程總價之結算係以業主榮工公司核定之 數量及系爭契約單價為準，其工項亦以系爭契約及變更契 約所載而定，且上訴人於每月20日申請估驗計價時，須經 被上訴人核定，並扣除5%保留款後，始可領取該期工程款 。又依系爭契約第14條約定，系爭工程為責任施工，上訴 人並應依被上訴人監工人員指示施工，不得違背、藉詞推 諉或申請加價（見原審卷第1宗第8頁）。 ⒉上訴人96年11月12日（九六）皆字第111201號備忘錄中雖 記載：「……96年7 月份匝道一場鑄格樑已組板模，經 貴公司告知，榮工處要求板模重組，其費用另計；本公司 立即修改，其工資早已支付工人。本公司多次向貴公司請 領，此款發票皆被退回，至今尚未支付。地錨試驗孔費 用，於95年12月與貴公司唐經理及榮工陳站長至中興顧問 八里辦公室開會，業已同意施作第三次試驗孔且鑽孔孔徑 由合約114mm孔徑改為133mm孔徑，其費用可以申請。本公 司於96年2月4日已完成其作業，其費用袁董事長已口頭答 應可以請款，發票於96年10月開立至貴公司亦被退回，其 工程款尚未支付且現今鑽孔皆由114mm改為133mm施作，施 工及材料費用亦增加，其增加費用部分，可否補貼？96 年10月18日至貴公司開會，有關1.2m灌漿錨筋及植生包費 用，不知貴公司與榮工處議價如何？……本公司10月請 領工程款項之點工與試錨部分，此乃依貴公司指示施作與 請款。如今以『研究』兩字退回發票，有失貴公司風範， 敬請核附請領款項，……」等語（見原審卷第1宗第65頁 ）。但查： ⑴兩造於96年11月15日召開804標邊坡保護工程施工協調 會之結論為：「……匝道一模板改模重組點工部分提 出點工工表，並行文向榮工處請款。114mm孔徑地錨 ，改成133mm孔徑地錨，以皆友（即上訴人）提送增加 費用並向榮工處申請費用；此項變更已由中興會議中同 意由114mm改成133mm施作，增加費用提報榮工處貼補費 用（與會中人員中興：俞明生、林俊良，榮工處：陳前 站長，長堡：唐經理，皆友：顏慶錤、謝明峰、李振成 ）。1.2m灌漿錨筋將依合約規範再回文榮工處……。 133mm地錨試驗孔試驗費用及模板點工費用由工地提 出送請款單，以借支方式先行計價並提送發票。」等語 （見原審卷第2宗第71頁）。 ⑵兩造於96年11月26日召開804標邊坡保護工程施工協調 會之結論為（與會人員：顏慶錤、田文昭、謝明峰）： 「灌漿錨筋確定皆友單價，向榮工處提出。試驗孔 （第三次）試驗費及點工費用，先行計價以現金給付皆 友，但上回會議紀錄中提及，本公司向榮工處申請之所 有費用均全數撥於皆友營造，待榮工處撥付款後結算。 往後有新增或合約以外之項目，請皆友來文說明及備 註費用。植生包部分在榮工處會商前，皆友先行依圖 施作。第三次試驗孔試驗費及點工費用部分以工程款 計價並送發票。地錨工班依開挖工作面增減工班，須 配合榮工處進度施作。富立排水工程皆友同意接收邊 坡排水工程單價再議。」（見原審卷第1宗第66頁）。 ⑶被上訴人已依上開協調會結論，就地錨試驗孔試驗費用 及匝道一模板改模點工費用，以先行借支50萬元方式給 付上訴人，並經上訴人現場負責人顏慶錤立據，有匯款 單可稽（見原審卷第1宗第81、82頁），縱有不足，其 差額僅32,328元（另詳下列㈡⒉⑴②所述），尚不致 於影響上訴人之資金調度及施工，上訴人不得執此小額 款項拒絕繼續施工。至於地錨孔徑由114mm改成133mm部 分，因上訴人依系爭契約第2條、第14條約定，本應依 被上訴人與榮工公司間之契約、規範、圖說等項施工， 上訴人欲變更地錨孔徑規格施工，涉及工程變更，在未 經榮工公司核定前，仍應按原工程圖說及相關規範施作 ，雖兩造及與會之業主榮工公司、監造單位中興工程顧 問股份有限公司（下稱中興顧問公司）於中興會議中同 意變更地錨孔徑之規格，惟同時亦決議上訴人因此變更 施工所增加之費用，係提報榮工公司申請補貼，並非由 被上訴人支付該費用，被上訴人亦未同意負擔該費用， 嗣榮工公司西盛施工所以97年2月21日96-A14-0264號備 忘錄通知被上訴人，略稱系爭工程未經核定變更，地錨 孔徑仍按114mm施作，被上訴人自行承擔地錨孔徑改按 133mm施工所增加之費用等語（見原審卷第2宗第61頁） ，亦即不同意補貼該費用，依前揭說明，上訴人自不得 請求被上訴人請求給付該費用（另詳下列㈡⒉⑴③所 述），其以被上訴人未給付該費用而拒絕繼續施工，洵 乏所據。 ⑷關於施作在自由型格樑上1.2m灌漿錨筋部分，因1.2m灌 漿錨筋本非原始施工圖（拷貝自工程圖說，二者內容相 同）上採用之土釘，有TYPE7-自由型格樑施工圖可稽（ 見原審卷第2宗第125頁），上訴人雖於施工中爭執設計 計算有誤或原計價不合理，向被上訴人要求增加設計及 單位計價數額，惟上訴人依系爭契約第2條、第4條、第 5條、第14條約定，仍應按被上訴人與榮工公司間之工 程圖說、規範等契約文件施作，且其估驗款須經被上訴 人核定後，扣除保留款後給付，並應按榮工公司核定之 數量及系爭契約單價結算。被上訴人雖依上訴人請求增 加工程部分，以96年10月4日96長堡字第24號、96年10 月24日96長堡字第27號備忘錄向榮工公司申請增加外部 保護措施（見原審卷第2 宗第172 至175 、197 至201 頁），嗣經中興顧問公司八里五股段工程處以96年11月 9 日八五(96 ）-0000-0000號發函榮工公司西盛施工所 ，說明自由型格樑土釘外部保護措施，請參照設計圖G- 254 將土釘端頭埋入自由型格樑內之方式施作，故無需 施作混凝土護塊等語，並檢附設計圖為憑（見原審卷第 2 宗第164 至167 、181 頁），榮工公司西盛施工所乃 以96 年11 月21日96-A14-C2006號備忘錄檢送中興顧問 公司前揭函文予被上訴人，通知其依函辦理（見原審卷 第2 宗第180 、181 頁）。可見榮工公司並未核定增加 外部保護措施之工項，上訴人仍應按原設計圖施工，且 榮工公司亦未增加1.2m灌漿錨筋於計價單位費用上，依 前揭說明，上訴人自不得請求此部分之費用（另詳下列 ㈡⒉⑵所述），更無從以被上訴人未給付此部分費用 而拒絕繼續施工。 ⒊上訴人嗣以97年2月14日（九七）皆字第21501號備忘錄， 略稱：「……本工程之施工項目：1.2灌漿錨筋、土釘 混凝土塊、7K+380施工之機具耗材、植生包先行施作、地 錨孔徑114mm改133mm、土釘已完成數量。所先行支付（附 ）款項，如下期計價無法補足，因本公司財力有限恐無法 配合施工。……」等語（見原審卷第1宗第67頁），顯係 就前揭既認事實再為爭執，難認此備忘錄內容得為上訴人 拒絕施工之正當理由。 ⒋證人張德聖雖於100年8月15日在本院結稱：我聽說被上訴 人跟他下包廠商有財務上的問題，上訴人有來找我談過， 說被上訴人不給他工程款，被上訴人確實受到上訴人爭執 工程款不足的影響，致有段期間出現人力嚴重不足之情形 等語（見本院卷第1宗第208頁正面）。可見張德聖係聽聞 上訴人之說法，認定被上訴人因與下包之工程款糾紛致施 工之人力、機具不足。但依前揭㈠㈡所述，可知上訴人爭 執之計價問題，已於兩造96年11月15日、96年11月26日協 議中獲得結論，上訴人不應再事爭執，況上訴人自96年8 月進場起至97年2月止，共施作完成8期工程，被上訴人均 已依約計價給付工程款，有上訴人所不爭執之各期計價單 可稽（見本院卷第2宗第59至66頁），且上訴人確有可歸 責於己之施工不當、進度落後、人力及機具不足之情形， 已如前述，自難以上訴人向張德聖之片面指述，即遽認被 上訴人有遲延付款之情事，是上訴人以此拒絕繼續施工， 要無可採。 ⒌證人顏慶錤於98年9月15日在原審固結稱：我們做越多， 被上訴人都不付款，都要等榮工公司付款始肯給，故我們 在97年2月26日停工等語（見原審卷第2宗第17頁正面）。 但查被上訴人已計價至97年2月底，並給付8期工程款予上 訴人，有上訴人所不爭執之各期計價單可稽（見本院卷第 2宗第59至66頁）；且依前揭㈣⒈說明，上訴人須受榮工 公司與被上訴人間所有契約、規範、條款、圖說之拘束， 而每期申請估驗計價時，尚須經被上訴人核定後，始得領 取工程款，但因被上訴人之請款亦須經由榮工公司之核定 ，層層相扣，則在榮工公司核定付款前，被上訴人尚難給 付，上訴人依約更不得申請加價。是顏慶錤所述被上訴人 都不付款云云非實。 ⒍至證人卓上祺（即鴻福公司負責人）於101年4月30日在本 院所述：我知道有工程款的糾紛，但沒有介入等語（見本 院卷第2宗第164頁反面），既言未介入糾紛，自不明實情 ，難為有利於上訴人之認定。另證人巫志煌（即系爭工程 之上訴人下包商兼工頭）於101年7月23日在本院結稱：我 聽張志呈說領不到錢，所以叫工人停工，實際我不清楚等 語（見本院卷第3宗第102頁反面），證人陳進祥（即系爭 工程之上訴人下包）於101年7月23日在本院結稱：我於97 年3月初就退場，退場的原因是上訴人的張志呈說請不到 工程款等語（見本院卷第3宗第105頁正面），核係聽自上 訴人負責人張志呈之轉述，但被上訴人已給付上訴人自96 年8月進場起至97年2月底，施作完成8期之工程款等情， 已如前述，是上訴人此項對外說法，自非正確，則證人巫 志煌、陳進祥此部分之證詞，亦無可採。 ⒎由上可知，上訴人所稱被上訴人遲延付款云云，尚不足採 ，是其據以拒絕繼續施作系爭工程，應非可取。 ㈤上訴人所稱兩造已於97年3月3日合意終止系爭契約乙節， 非惟為被上訴人所否認，且查： ⒈上訴人97年3月4日皆工字第97030401號函之說明雖記載： 「本年三月三日於貴公司（即被上訴人）辦公室協議， 長堡公司參加會議人員：袁董事長、田主任（即田文昭） ，皆友公司參加會議人員：張志呈、顏慶錤。決議終止本 工程合約關係。現場施工材料轉讓給貴公司，請派員清 點交付。施工界面終止範圍，將與貴公司田主任協議。 」等字（見原審卷第1宗第42、70頁，本院卷第1宗第65頁 ），惟其內容係上訴人所為，被上訴人既否認該日已達成 終止系爭契約之合意，且由被上訴人97年4月2日97長堡字 第4號函之說明（見本院卷第1宗第57頁），僅能證明兩 造於97年3月3日在被上訴人公司會議室洽商終止合約事宜 ，仍無法證明雙方即能達成終止契約意思表示之合致；況 依該函其餘內容觀之（見本院卷第1宗第57、58頁），兩 造於97年3月3日協商當時，尚就被上訴人繼續留用上訴人 之現場承包商施工單價、堆疊植生包之費用是否包含在鋼 筋混凝土格樑中等項有爭義，堪認兩造於該日難以達成意 思表示之合致。再者，兩造就系爭工程之施作、計價等問 題，向以書面方式交換意見，而系爭契約尚以書面成立， 衡情系爭契約之合意終止係以第二次契約終止原有之契約 （最高法院99年度台上字第60號裁判要旨參照），茲事體 大，更應以書面為之，並就已施作部分之工程款、各項費 用之結算及履約保證金之退還為約定，乃上訴人僅稱兩造 於97年3月3日達成終止系爭契約之合意，竟無書面可憑， 且就上開結算、退還保證金等重要事項約定均付之闕如， 顯有可議。 ⒉證人顏慶錤於98年9月15日在原審結稱：因為被上訴人都 不付款，我與上訴人公司老闆（張志呈）依被上訴人通知 ，於97年3月3日下午3時到被上訴人公司，與被上訴人公 司老闆（袁建國）、田文昭四人一起開會，會中袁建國提 議我們做到這邊，請我們發文放棄契約，我們告訴他不是 放棄契約，而是終止契約等語（見原審卷第2宗第17頁） 。可見被上訴人僅提議上訴人放棄系爭契約，並非為終止 系爭契約之要約，而係上訴人為終止系爭契約之要約，自 難以顏慶錤此部分證詞為有利於上訴人之認定。 ⒊承前所述，上訴人因施工人員之技術、人力機具不足，致 施工不當、延宕、進度落後等情，經被上訴人多次催促改 善及趕工無效，上訴人擅於97年2月26日停工，拒絕繼續 施工，幾令被上訴人措手不及，衡情被上訴人不會以合意 終止契約之方式，以免除上訴人違約賠償之理。此觀被上 訴人以97年3月20日97長堡（函）字第3號發函上訴人，略 稱：「說明：貴公司以上開函件（即97年3月4日皆工字 第97030401號函）表示欲終止合約並於97年3月6日所點交 將轉讓之材料予本公司云云，惟查貴公司作輟無常且嚴重 遲誤工進，已影響本公司權益，現又違約欲終止合約，本 公司已無法再容忍，特以本函聲明解約（真意為終止。見 原審卷第1宗第153頁，本院卷第1宗第114頁反面）並保留 因貴公司違約所致生之一切損害賠償請求（包括但不限於 本公司另請承商施作所增加之相關費用），……」等情即 明（見原審卷第1宗第43、138頁）。此外，上訴人無法舉 證證明被上訴人於97年3月3日對其終止系爭契約之要約為 當場承諾之事實，甚且主張其於97年3月3日以後仍繼續施 工，直到97年4月間始停工云云（見本院卷第1宗第141、 142頁），二者顯相矛盾，足證上訴人所稱兩造已於97年 3月3日合意終止系爭契約云云，為不可採。 ⒋至系爭工程之被上訴人工地主任田文昭與被上訴人員工謝 明峰於97年3月6日簽名確認之「材料數量清點明細」（見 本院卷第1宗第66、71頁），僅能證明上訴人將現場施工 材料轉讓予被上訴人之事實，此觀上訴人97年3月4日皆工 字第97030401號函之說明、97年3月7日皆工字第970307 01號函之說明自明（見原審卷第1宗第42、70頁，本院 卷第1宗第65頁，第2宗第167頁），尤其上訴人已於97年2 月26日停工，拒絕繼續施工，被上訴人乃派員與上訴人員 工清點現場業經檢驗之剩餘施工材料數量並計價受讓之， 除合於系爭契約第10條第2項之約定（另詳後述），亦可 減少上訴人之損失，亦有被上訴人97年4月2日97長堡字第 4號函之說明足佐（見本院卷第1宗第57、58頁），尚難 以前開「材料數量清點明細」逕認兩造有終止系爭契約之 合意。 ⒌準此，兩造並未於97年3月3日合意終止系爭契約，則上訴 人以97年3月4日皆工字第97030401號發函被上訴人表明系 爭契約業經合意終止乙節，至多屬上訴人單方終止系爭契 約之要約，惟經被上訴人以97年3月20日97長堡（函）字 第3號函所拒絕，依民法第155條規定，上訴人終止系爭契 約之要約即失其拘束力，況上訴人終止系爭契約之意思表 示與系爭契約之約定不符，且民法第511條本文亦僅規定 「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」，並未規定承 攬人得終止契約，是上訴人之終止系爭契約，於法未合， 自不生效。 ㈥承上所述，兩造雖未於97年3月3日合意終止系爭契約，惟 上訴人既以97年3月4日皆工字第97030401號函表示其終止 系爭契約之意思，且參諸下列事證，應認被上訴人所辯上 訴人已於97年2月26日停工，並於97年3月初退場（含其下 包或協力廠商）等語，為可採信。 ⒈證人顏慶錤（即上訴人之股東兼系爭工程現場負責人）於 98年9月15日在原審結稱上訴人於97年2月26日停工等語（ 見原審卷第2宗第17頁正面）。 ⒉證人巫志煌（即系爭工程之上訴人下包商兼工頭）於98年 9月15日在原審結稱：上訴人於97年2月就表示不做了等語 （見原審卷第2宗第20頁）；復於101年7月23日在本院結 稱：錮基公司是97年3月初進場，錮基公司一進場就是打 北53-1第3階邊坡的土釘，負責施作鑽孔的工項，我對上 訴人負責的隔樑部分，於97年3月已經在收尾了，不屬於 重新施作等語（見本院卷第3宗第102至104頁）。 ⒊證人卓上祺（即鴻福公司負責人）於101年4月30日在本院 結稱：我原為上訴人之協力廠商，施作地錨部分之工程， 上訴人於97年2月底或3月初有跟我講他要撤場，問我要不 要留下來，當時被上訴人之田文昭主任問我C804標工程還 有一小塊在橋頭部分要趕工，要我跟被上訴人袁老闆訂約 完成該部分，這是上訴人沒有做完部分，就是地錨後續的 部分，因為被上訴人在趕工，我才另外與被上訴人簽訂97 年3月7日發包工程承攬單（見本院卷第2宗第130、131頁 ），我去趕工的部分，也是去做另一小塊工區，原來應由 上訴人做的部分，但他已經終止不做了的地錨，在97年3 月7日簽約以前，被上訴人沒有私底下找我做工。我與被 上訴人簽約時，還有上訴人的工人在工寮，應該是做收尾 的事，我在97年2月底就沒有做上訴人的下包，後來才接 被上訴人的這部分工程，現場使用之材料是上訴人的，田 文昭叫我先用，說他會跟上訴人算等語（見本院卷第2宗 第164、165頁）。 ⒋證人陳進祥（即系爭工程之上訴人下包）於101年7月23日 在本院結稱：我從96年10月至97年3月初是上訴人的下包 ，負責施作地錨、土釘，97年3月初我就退場，我比巫志 煌早退場，我不需要做收尾的工作，因我做好後，才由巫 志煌做其他後續的噴漿、隔樑工作。我認識錮基工程有限 公司（下稱錮基公司），我們同樣做鑽孔的工作，我退場 後錮基公司才進場等語（見本院卷第3宗第105頁）。 ⒌證人吳麗美（即錮基公司負責人）於101年7月23日在本院 結稱：錮基公司約於97年3月初先進場施作C804標工程之 邊坡保護工程，負責土釘、地錨、灌漿等工作，事後於97 年4月10日才與被上訴人老闆袁建國補簽發包工程承攬單 （見原審卷第1宗第224頁），我是依實際簽約日期填寫承 攬單，沒有想到要往前押日期，這樣不會影響到我的請款 ，當時因為被上訴人急著趕工，所以才先進場施作。好像 是有人進場施作到一半就不做了，所以請我們去幫忙後續 的施作，現場是周宗麒（吳麗美之配偶）在處理，詳細情 形要問周宗麒，我只負責跑行政等工作，大約做到98年1 月才退場。我們進場施工時，沒有看過上訴人皆友營造工 程有限公司之名稱或其員工在場，亦不知該公司等語（見 本院卷第3宗第100頁正面）。 ⒍證人周宗麒（即錮基公司實際負責人）於101年7月23日在 本院結稱：我們錮基公司有與被上訴人簽立原審卷第1宗 第224頁發包工程承攬單，我們施作的項目是地錨、土釘 、灌漿岩釘，我們97年3月初進場施作，98年1月退場，中 間有陸續進場施工，是榮工公司的陶大圭主任叫我們進場 ，急著做的是土釘的部分，沒有簽約就先進場施作，當時 以為只是做土釘的部分，事後才給我施工圖及數量，叫我 們把全部所有的工地未完成的部分做完。我進場施作時， 現場已經整地整好了，但完全都沒有做，一進場就可施作 ，我不清楚是否有其他廠商施作，事後有聽說原來的廠商 不做了，才找我們來做，現場應該是有原來廠商施作隔樑 ，田文昭指揮在巫志煌做噴漿及隔樑的工項，我有問過巫 志煌他是哪個廠商，他說他是向被上訴人請款，算是被上 訴人的下包廠商，現場我除了看到巫志煌之外，我沒有看 到陳進祥，我沒有聽巫志煌說他是上訴人皆友營造工程有 限公司的下包廠商。我進場的時候，巫志煌就在現場做， 我是聽從被上訴人田文昭主任的指示施工，我不清楚我施 作的部分是否屬原來廠商做一半的，進場時邊坡所有工程 都是從鑽孔開始做，沒有做到一半的，被上證12-4的施工 位置圖（見本院卷第3宗第19頁）就是錮基公司施作之被 上證12-2、12-3工程計價單（見本院卷第3宗第17、18頁 ）的範圍，該次計價單我是從97年3月初開始做，一直做 到4月底才一起計價。我沒有看到上訴人的員工、工地主 任或工人在現場等語（見本院卷第3宗第100頁反面至102 頁正面）。 ㈦上訴人雖主張其繼續施作系爭工程至97年4月、5月間乙節 ，非惟為被上訴人所否認，且查： ⒈上訴人自96年8月間進場時起至97年2月底，共施作完成8 期工程，被上訴人均已計價給付工程款予上訴人，有上訴 人所不爭執之計價單可稽（見本院卷第2宗第59至66頁） ，而上訴人既以被上訴人拒絕給付工程款等費用為其停工 之理由，倘其於97年3月初退場後，仍有繼續施工之情形 者（不含收尾部分），應會檢附相關單據向被上訴人申請 估驗付款，乃其竟未為之，參以上訴人已於97年3月4日發 函表示終止系爭契約之意思（見原審卷第1宗第42、70頁 ，本院卷第1宗第65頁），並自認其嗣後係做善後的工作 等語（見本院卷第2宗第152頁正面），且被上訴人另以97 年3月20日97長堡（函）字第3號發函上訴人，除否認兩造 有於97年3月3日合意終止系爭契約外，尚主張終止系爭契 約等語（見原審卷第1宗第43、138頁，本院卷第1宗第67 、114頁反面），衡情上訴人應無繼續施工之意願。足徵 上訴人於97年3月初退場後，除善後工作外，並未繼續施 工。 ⒉縱使系爭工程於97年3月初尚有上訴人之下包或協力廠商 工人在現場，惟其等僅係從事先前工項之收尾及清理現場 與器材等善後作業而已，此觀證人巫志煌、陳進祥前揭證 述自明。況被上訴人於97年3月初以後，已另請錮基公司 、鴻福公司、臻隆工程行、大頤公司、郭春企業有限公司 等承包商進場施作系爭工程未完部分等情，業據證人吳麗 美、周宗麒、巫志煌、卓上祺（原名卓樹福）、曾中立證 述明確（見原審卷第2宗第19至21頁，本院卷第2宗第164 、165頁，第3宗第100至104頁），並有發包工程承攬單、 工程計價單、發票等件可佐（見原審卷第1宗第219、220 、224、231頁，本院卷第2宗第130、131頁，第3宗第84、 111、112頁），上訴人卻未能提出其於97年3月間以後委 由何位下包商施作系爭工程之證據，難認其前揭主張為真 。 ⒊又被上訴人以97年10月17日97長堡字第22號備忘錄檢送工 程結算明細表予上訴人，其中關於「鋼筋混凝土格樑數量 明細表」部分，固列有97年3月1日、同月3日、4日、6日 、11日、20日、21日、97年5月8日在系爭工程之混凝土使 用數量表（見本院卷第3宗第8、9頁），然將該數量表與 被上訴人97年3月20日97長堡（函）字第3號函之說明㈢ 及說明所載上訴人已完工部分之位置，及施作自由型格 樑、鋼筋混凝土格樑、土釘所使用之混凝土、噴混凝土及 鋼筋數量對比後（見原審卷第1宗第44、139頁，本院卷第 1宗第68頁），可見前者之混凝土、噴混凝土使用之位置 及數量均增加，在上訴人無法證明於97年3月間以後繼續 施作系爭工程之情形下，堪認前者之數量表僅係被上訴人 為便於劃分兩造施作界面及計算工項之統計表，否則上訴 人應會據以估驗計價請款。 ⒋至證人巫志煌所述其於97年4月中旬始做被上訴人之下包 乙節（見本院卷第3宗第104頁正面），非惟為被上訴人所 否認，且巫志煌於98年9月15日在原審先稱其在上訴人任 職至97年3月（見原審卷第2宗第18頁反面），復於101年7 月23日在本院稱其於97年3月25日以前是上訴人之下包， 97年3月25日以後為被上訴人之下包，其負責之格樑工項 部分於97年3月已在做收尾工作（見本院卷第3宗第102頁 反面、103頁正面），另稱其幫上訴人做收尾工作到97年4 月，同時有做被上訴人之格樑工作（見本院卷第3宗第103 頁正面），已有先後不一之情形。又巫志煌既結稱其與鎮 鋐技術工程有限公司（下稱鎮鋐公司）合作，以鎮鋐公司 名義承包被上訴人之工程，實際由其施工，鎮鋐公司領款 等語（見本院卷第3宗第104頁反面），倘巫志煌遲至97年 4月中旬始為被上訴人之下包，殊無可能於97年4月9日即 向被上訴人借支5萬元（見本院卷第3宗第111頁）；況巫 志煌亦結稱其為被上訴人之下包時，以一個工作範圍完成 才請款一次，未必是每個月，有時不到一個月，有時一個 月以上等語（見本院卷第3宗第104頁反面），以鎮鋐公司 在97年4月16日工程計價單上簽名領具工程款支票而言（ 見本院卷第3宗第112頁），可推知該部分工程係於計價前 約一個月即開始施作，始能於1個月後計價請款，不可能 在97年4月中旬施作一、二天即有如此驚人之成果並立即 請款。是巫志煌所稱其於97年4月中旬始為被上訴人之下 包乙節非實，仍應認上訴人於97年3月初即退場，拒絕繼 續施作系爭工程。 ㈧依系爭契約第10條第2款、第3款約定：「承攬人（即上訴 人）如有下列情事之一，本公司（即被上訴人）得取消其 承攬權，所有本公司因此蒙受之損失，概由承攬人負責： ⒉如乙方（即上訴人）不能配合甲方（即被上訴人）施工 進度，經甲方召開施工進度協調會，仍無改善，經二次協 調會後，甲方書面終止合約，乙方三天內無條件離場，甲 方除應驗收乙方之已完工作及進場合格器材，按合約（無 合約單價者，由雙方協議之）計付乙方外，乙方應繼續維 護已完工程至甲方接管為止，甲方自解除合約，同時沒收 保留款及履約保證金。⒊承攬人不履行承攬義務者。」（ 見原審卷第1宗第8頁）。本件上訴人因施工人員技術、人 力機具不足，致施工不當、進度落後、作輟無常，經被上 訴人多次催促改善及趕工無效，上訴人竟擅於97年2月26 日停工，並於97年3月初退場（含其下包從事善後工作） ，拒絕繼續施作系爭工程，已構成上開違約事由。縱令 C804標之土方承包商施工落後及天候不佳，亦為影響上訴 人施工進度之因素，惟上訴人既未申請展延工期，且系爭 工程為責任施工，上訴人又有前揭違約情事，仍難以土方 承包商延宕及天候因素作為其卸免責任之正當理由。是則 被上訴人依前揭約定，於97年3 月20日以97長堡（函）字 第3 號發函向上訴人終止系爭契約（見原審卷第1 宗第43 、138 頁，本院卷第1 宗第67頁），洵屬有據。上訴人所 稱兩造已於97年3 月3 日合意終止系爭工程契約，被上訴 人於97 年3月20日再發函解除契約應不生效力云云，自無 可採。 六、上訴人主張被上訴人應給付其工程款及費用共計6,542,399 元等語，為被上訴人所否認。茲分述如下： ㈠關於系爭契約已完工未計價之工程款部分： ⒈兩造不爭執部分：⑴C804地錨未計數量998，金額963,070 元；⑵自由型格樑護坡未計數量1422.03，金額1,351,071 元；⑶土釘未計數量2,718，金額1,359,000元；合計3,67 3,141元（見本院卷第2宗第152頁）。 ⒉兩造爭執部分－鋼筋混凝土格樑部分： ⑴上訴人主張其已施作鋼筋混凝土格樑之數量為1974.6平 方公尺，尚有989.55平方公尺未計價，被上訴人應計付 其851,805元等語，固據提出記載「C804標數量總表」 為證（見原審卷第1宗第20頁，本院卷第1宗第69頁）。 但上開「C804標數量總表」為被上訴人所不採，上訴人 復無法證明該總表係田文昭於97年7月間所交付或經被 上訴人承認之事實，已非無疑。況依上開「C804標數量 總表」記載：鋼筋混凝土格樑「數量1,974.55㎡、已計 985㎡、未核發數量989.55㎡、單價861(元)」等字，顯 與上訴人前揭主張之數量、兩造約定每平方公尺之單價 860.8元有間（見原審卷第1宗第10頁），且據該總表計 算結果，未計價部分應為852,003元【861×989.55≒ 852,003（元以下四捨五入，下同）】，亦非上訴人所 稱之851,805元，是該總表難以採信。 ⑵上訴人主張按原證11工程圖說（見原審卷第1宗第106頁 ），鋼筋混凝土格樑每格係5.2平方公尺，應堆疊20包 植生包，卻因被上訴人改變施工方法，將植生包堆疊方 式由直立改為橫放，使鋼筋混凝土格樑每格需堆疊約 120包，其施作完成部分即已使用15,308包植生包，較 原約數量多出近1萬包云云，被上訴人則否認有變更施 工方法，經查： ①系爭契約第2條約定：「工程內容規範：詳工程明細 表。乙方（即上訴人）必須遵守業主（即榮工公司） 所要求之工程規範、工程補充說明書及圖說施工。」 ，第14條並約定：「本工程為責任施工，乙方應遵照 業主與甲方（即被上訴人）所訂立之工程契約編號00 0-0000-C094所頒發之圖說、合約、一般規範、特定 條款及施工說明書之規定內容認真施工（請赴工地辦 公室查閱），不得偷工減料，有未經明示之處，承攬 人應隨時詢問本公司監督人員指示辦理不得違背，不 得藉詞推諉或申請加價。」（見原審卷第1宗第6、8 頁）。 ②證人俞明生（即C804標工程監造單位中興工程顧問股 份有限公司之工程師）於99年1月12日在原審結稱： 設計圖說只是示意圖，工程進行要依據施工技術規範 ，關於植生、橋樑要如何施工、計價都有詳細的說明 。原始設計植生包的堆疊方式依照圖說及施工規範是 要將植生包堆滿、壓實、撒種，以利發芽。植生包堆 疊的方式在工程實務上都一樣是把植生包堆滿。當初 施工規範有約定植生包的大小應以平鋪方式鋪滿比較 符合格樑的施作，植生包主要是能夠發芽，作邊坡保 護綠化。我有見過原證20之設計圖說（見原審卷第2 宗第43頁），依照斷面A，植生包是必須要平放堆滿 在RC格樑（即鋼筋混凝土格樑）內，斷面C的部分文 字寫「填置樑框收口向上」就是收起來平放。我亦有 見過原證21之圖面（見原審卷第2宗第44、45頁）， 該圖面並非原始設計圖，而是協力廠商提出的施工圖 說，但有經過中興工程顧問股份有限公司（下稱中興 顧問公司）之審核，依審核圖說是要平放、堆滿。依 照原證20可以看出植生包堆疊方式必須是跟邊坡垂直 ，而不是平行，我上面講的平放堆滿就是指要跟邊坡 垂直的方式。原證20、21所表示的植生包堆疊方式， 跟施工規範一樣。我還在系爭工程施工時，榮工公司 沒有向我反應要變更植生包之堆疊方式。我有參與系 爭工程的計價與估驗，以RC格樑而言，分兩部分，一 個是RC格樑主結構，混凝土澆置完成拆模後，尺寸必 須符合設計，瑕疵要完成修補，是以平方公尺計價。 另外一個是植生包完成之後，再計部分的費用，也是 依照平方公尺計價。不管植生包堆疊數量多寡，都與 RC格樑主結構計價方式無關，就是邊坡開挖，施作RC 格樑主結構的面積，植生包只是RC格樑裡面的一個工 項而已。錨頭保護塊不是屬於RC格樑的部分，為地錨 工程的一部分，屬於地錨的保護方式，地錨計價是依 據公尺計算，與RC格樑、植生包一點關係都沒有，依 工程設計圖說來看，錨頭的保護是屬於預力鋼腱的一 部分等語（見原審卷第2宗第74頁反面至77頁）。而 俞明生所述鋼筋混凝土格樑之計價與估驗乙節，核與 施工技術規範第02376章4.2.1規定鋼筋混凝土格樑之 單價已包含植草之費用在內等情相符（見原審卷第2 宗第147頁），並經榮工公司西盛施工所以96年12月 19日96-A14-C2156號備忘錄回覆被上訴人之說明可知 ，植生包依施工技術規範第02376章4.2.1規定，已含 於鋼筋混凝土格樑施工費中等情可佐（見原審卷第2 宗第202頁），應堪信實。上訴人空言否認俞明生上 開證詞之真正，要無可採。 ③證人顏慶錤雖於98年9月15日在原審結稱：RC格樑要 推疊20包植生包，後來有變更，本來是植生包的收口 （誤載「縮口」，下同）要向上，後來規定要收口向 內堆疊，這樣子的變更是榮工公司到現場告知的，收 口向內堆疊會導致植生包的數量再增加100多包，增 加的包數有告知被上訴人，被上訴人有請我單價分析 ，並同意我在匝道1第2階先行施作，其餘先暫停施作 。我按照被上訴人指示，只做匝道1的第2階。被上訴 人將設計圖給我們，指示RC格樑使用植生包20包下去 計算施作。我們當初看設計圖後有再做施工圖，按照 施工圖施作，當時就是說「收口向上」，我們畫的施 工圖也有經過審核，就是從業主給的那份工程圖說拷 貝過來等語（見原審卷第2宗第16頁反面至18頁正面 ）。另證人巫志煌亦於同日結稱：我有依照工程圖說 施作RC格樑，該圖是中興顧問公司直接交給被上訴人 ，被上訴人再給我們，原證11工程圖說（見原審卷第 1宗第106頁）與施工圖一樣，該圖說指示植生包20包 之收口向上，本來照這樣施工，後來中興顧問公司不 同意，說這樣做不行，以後下雨會往下滑，要求我們 收口向內疊滿，田文昭也說按中興顧問公司指示去做 ，我們有依其指示做，收口向內疊滿共要150包植生 包等語（見原審卷第2宗第18頁反面至19頁）。可見 與工程圖說相同之施工圖（見原審卷第2宗第43、45 頁），其上關於鋼筋混凝土格樑裡植生包之施作方式 並無變更，惟顏慶錤、巫志煌對於工程圖說關於植生 包之施作方式，誤認「收口向上」之意思為直立堆放 ，顯與俞明生所述「收起來平放堆滿」、「堆疊方式 必須是跟邊坡垂直，而不是平行」不同，應認上訴人 原本堆疊植生包之施作方式有誤，依前揭說明，上訴 人自應按系爭工程監造單位之指示正確施作植生包， 被上訴人並無改變施工方法之情形。 ④被上訴人以97年12月27日（96）堡榮字第12號備忘錄 通知榮工公司，略稱：「說明：本工程植生包堆疊 方式，依原設計圖說註明採開口向上堆疊，故於承攬 本工程時其植生包堆疊數量亦採開口向上方式估算， 其植生包數量於每一單元鋼筋混凝土格樑為20包，但 實際施工經監造顧問（即中興顧問公司）要求其堆疊 方式採開口向內，其每一單元鋼筋混凝土格樑需約為 135包植生包，其數量相差懸殊達115包……。」等語 （見原審卷第2宗第202、203頁，本院卷第1宗第70、 71頁），並於原審自認其法定代理人袁建國有在上開 工程圖說右下方記載「投標計點：植生包依面積計點 20包/格」（見原審卷第1宗第106頁，第2宗第43頁） ，此係因當時大家就植生包堆疊方式有這樣誤解所致 ，但在施作時，被監造單位糾正，始知原來設計圖非 此意等語（見原審卷第2宗第34頁）。可見被上訴人 亦誤認上開工程圖說所載植生包之堆疊方式，始會與 上訴人約定以每格鋼筋混凝土格樑施作20包植生包計 價，惟此施工方式既遭監造單位中興顧問公司之俞明 生糾正，上訴人已為正確施工，自無涉及改變施工方 法之問題，但上訴人就每格鋼筋混凝土格樑堆疊之植 生包數量，由原先與被上訴人約定之20包增加到135 包，超出其投標當時所估算之單價，致成本增加，被 上訴人自應計價給付之（另詳下列㈡⒉⑶所述）。 ⑤依系爭契約第4條、第5條約定，工程總價之結算係以 業主榮工公司核定數量及系爭契約所定單價為準，且 上訴人於每月20日以前檢附實際完成之估驗明細單向 被上訴人提出估驗申請，經被上訴人核定後方發給估 驗款（見原審卷第1宗第6、7頁）。是上訴人得請領 之每期工程估驗款，須經被上訴人核定後給付，但最 終結算數量應以榮工公司核定為準。承前所述，上訴 人因改回正確之植生包施工方法，致堆疊包數超乎預 估，故僅在匝道1第2階施作植生包，其餘暫停施作等 情，業據證人顏慶錤結證屬實（見原審卷第2宗第16 頁反面、17頁正面）；參以俞明生前揭所述RC格樑之 計價與估驗，分二部分，一為RC格樑主結構，一為植 生包完成，均按平方公尺計價等語（見原審卷第2宗 第74頁），再佐以施工技術規範第02376章4.2.1規定 、榮工公司西盛施工所96年12月19日96-A14-C2156號 備忘錄之說明等情（見原審卷第2宗第147、202頁） ，應認上訴人就前開鋼筋混凝土格樑裡未施作植生包 部分，難認已全部完工，自不得以鋼筋混凝土格樑施 工費全額計價。而依榮工公司核定之被上訴人第9期 計價計算式觀之（見原審卷第1宗第164頁，本院卷第 3宗第66頁），未完成植生包之鋼筋混凝土格樑施作 部分係以單價之70%計算，揆諸前開說明，上訴人自 應受榮工公司核定之計價方式拘束，上訴人所稱被上 訴人不應將未完成植生包之鋼筋混凝土格樑部分採 70%計量云云，不足以採。 ⑶依被上訴人之監工田文昭會同上訴人員工謝明峰點交鋼 筋混凝土格樑之施工界面圖3紙記載「（匝道一1k+200 第二階）A=955.05㎡」、「（7K+380Type F第二階）A =279.15㎡」、「（匝道一1k+200第一階）A=719.68-9 3.15×0.4=682.42㎡」等字（見原審卷第1宗第16至18 頁，第2宗第40至42頁），合計1916.62平方公尺（尚未 論及未施作植生包部分）等情，為兩造所不爭執（見原 審卷第1宗第74頁反面），應可採信。至於上訴人所稱 田文昭將上開鋼筋混凝土格樑施作數量1916.62平方公 尺，再加計施工界面上畸零數，得出1,974.55平方公尺 乙節（見原審卷第2宗第36頁），既未舉證以實其說， 自難採信。準此，上訴人就已施作鋼筋混凝土格樑部分 得請求計價之數量為：①7k+380 Type F第二階完成數 量279.15平方公尺，因未填植生包（見原審卷第1宗第 17頁），以70%計價，完成數量為195.41平方公尺【 279.15 ×70%=195.41】；②匝道一1k+200第二階完成 數量955.05平方公尺，因有18格未填植生包（見原審卷 第1宗第16頁），先予扣除，完成數量為820.05平方公 尺【955.05-〔2.5×3（每格RC格樑之面積）×18（格 ）〕=820.05】；而上開18格未填植生包之鋼筋混凝土 格樑，則以70%計價，完成數量為94.5平方公尺【2.5× 3×18×70%=94.5】；③匝道一1k+200第一階完成數量 682. 42平方公尺，全部未填植生包（見原審卷第1宗第 18頁），以70%計價，完成數量為477.69平方公尺【682 .42×70%=477.69】。以上合計1,587.65平方公尺【195 .41+820.05+94.5+477.69=1,587.65】，扣除已計價之 985平方公尺，剩餘602.65平方公尺，以每平方公尺單 價860.8元計算（見原審卷第1宗第10頁），上訴人得請 求被上訴人給付518,761元【860.8×602.65≒518,761 】，惟被上訴人願以524,055元計算（見原審卷第1宗第 45頁、159頁反面，第2宗第242頁正面，本院卷第3宗第 157頁反面），對上訴人更為有利，自應准許。 ⒊準此，上訴人就系爭契約已完工未計價之工程款部分，得 請求被上訴人給付其4,197,196元【3,673,141+524,055= 4,197,196】。 ㈡關於系爭契約外已完工未計價之工程款及其他應退還之費 用部分： ⒈兩造不爭執之項目及金額： ⑴地錨組鍵材料合計156,885元。包含組鍵完成鋼鍵（31 公尺）18支，單價7,644元，合計137,592元；及組鍵完 成鋼鍵（26公尺）3支，單價6,431元，合計19,293元【 137,592+19,293=156,885】。 ⑵被上訴人應退還扣繳上訴人負責人張志呈之勞健保費78 ,447元。 ⑶至於第3期計價款，包括實付金額1,377,683元、保留款 75,643元、代付款59,525元，合計1,512,851元，而上 訴人開立發票所載金額為1,549,327元，核屬溢開發票 36,476元，非被上訴人短付該期工程款，被上訴人應以 銷貨退回折讓方式處理。 ⑷以上合計235,332元【156,885+78,447=235,332】。 ⒉兩造爭執之項目及金額： ⑴上訴人主張系爭工程設計之地錨孔徑原為114mm，因認 133mm孔徑較為安全，經被上訴人及業主同意後，擴大 為133mm，因此增加施作費用979,520元，及為變更孔徑 所為之第3試驗孔試驗費及點工費用餘額32,328元（原 為532,328元，扣除被上訴人以借支名義已付50萬元之 餘額），均應由被上訴人給付等語，為被上訴人所否認 。經查： ①依系爭契約第2條、第14條約定，上訴人須按業主榮 工公司要求之工程規範、工程補充說明書、施工說明 書及圖說施作，有未經明示之處，上訴人得隨時詢問 監督人員指示辦理。是上訴人施作系爭工程時，應以 業主提供之工程規範及圖說為準進行之，除非例外進 行原始設計變更，方可就額外費用請求給付。 ②關於地錨孔徑第3次試驗孔試驗費用及模板點工費用 餘額共32,328元部分： 依系爭工程施工技術規範第02492章「預力鋼腱地錨 及岩錨」1.5.2「圖說技術資料及試驗計劃之送審」 規定（見原審卷第2宗第85、86頁）：「承包商應提 供完整預力鋼腱裁製及其安裝詳圖、計算書、試驗計 畫及其他有關資料」、「試驗計畫應包括確認試驗」 、「確認試驗旨在證明特定型式的地錨或岩錨能夠符 合設計之要求」。而上訴人為執行系爭工程之預力鋼 鍵地錨工項，應依上開規定提出預力鋼腱各項試驗資 料，以利確認設計與材料現場執行情況相合，關於地 錨試驗孔試驗費，即屬上開施工技術規範所定由承包 商進行確認試驗之費用，則被上訴人所辯該試驗費為 上訴人履行系爭契約之內容，應由上訴人負擔，不得 請求其給付等語，固非無據；惟依兩造於96年11月15 日召開之804 標邊坡保護工程施工協調會議結論記載 ：「……133mm 地錨試驗孔試驗費用及模板點工費 用由工地提出送請款單，以借支方式先行計價並提送 發票。」等語（見原審卷第2 宗第71頁），可知被上 訴人同意上訴人就地錨試驗孔試驗費及模板點工費可 以提送發票向其請款，但以借支方式先行計價。則上 訴人依上開約定，提送面額445,076 元、115,269 元 之發票各1 紙（見原審卷第1 宗第111 、112 頁）， 面額合計560,345 元（含稅），依系爭契約第5 條第 4 項約定扣除5%保留款21,194元、5,489 元（見原審 卷第1 宗第102 頁），餘額533,662 元，經被上訴人 以借支方式先給付50萬元（見原審卷第1宗 第81頁） ，尚有33,662元未付。上訴人祇請求被上訴人給付其 地錨試驗孔試驗費及模板點工費32,328 元 ，對被上 訴人更有利，亦應准許。 ③關於孔徑變更所增加之施作費用979,520元部分： 上訴人所稱被上訴人及業主已同意地錨孔徑由合約之 114mm孔徑改為133mm孔徑，並可請款等語，固據提出 上訴人96年11月12日（九六）皆字第111201號備忘錄 、兩造於96年11月15日施工協調會議紀錄等件為證（ 見原審卷第1宗第65頁，第2宗第71頁），惟依上開協 調會議結論記載：「……114mm孔徑地錨，改成133 mm孔徑地錨，以皆友提送增加費用並『向榮工處申請 費用』；此項變更已由中興會議中同意由114mm改成 133mm施作，增加費用『提報榮工處貼補費用』（與 會中人員中興：俞明生、林俊良，榮工處：陳前站長 ，長堡：唐經理，皆友：顏慶錤、謝明峰、李振成） 。……」等字，可知上開地錨孔徑變更所增加之費用 係向榮工公司申請補貼，並非約定由被上訴人支付， 自應視榮工公司是否同意支付而定，此觀上訴人96年 11月12日（九六）皆字第111201號備忘錄之說明， 僅係詢問被上訴人可否補貼費用，而非直接請求被上 訴人給付等情即明（見原審卷第1宗第65頁）。嗣榮 工公司處西盛施工所以97年2月21日96-A14-0264號備 忘錄通知被上訴人，略稱：「……貴公司所提『確 認性試驗報告』及『邊坡保護工程施工圖』經監造單 位審核同意備查……。經監造單位審核同意之『預 力地錨施工記錄表』及圖號SW-06-009TYPE4-土釘及 地錨施工圖，其註明之鑽孔徑皆為114mm，若96.2.9 開會決議，業主（即國道工路局）指示孔徑改為133 mm施工，其核定之施工圖及試驗報告為何皆以114mm 孔徑為基處，貴公司未依核定之施工圖施工，造成之 成本增加，理應由貴公司自行承擔。」等語（見原審 卷第2宗第60、61頁），可知榮工公司以系爭工程地 錨孔徑於96年3月進行試驗後，確認以孔徑114mm施作 並無危險，經系爭工程監造單位審核同意之「預力地 錨施工記錄表」及圖號SW-06-009TYPE4-土釘及地錨 施工圖，仍註明孔徑仍為114mm，而無改變，故不同 意補貼孔徑變更所增加之費用。揆諸前揭說明，上訴 人不得請求被上訴人補貼，且在未經法定程序變更工 程之情形下，上訴人未依工程圖說施作而增加之費用 ，被上訴人無須給付，尤其系爭契約第14條亦約定， 上訴人不得申請加價，是上訴人此部分之請求，應屬 無據。 ⑵上訴人主張原先設計有計算上錯誤，導致非於垂直邊坡 施作之預力鋼鍵施作時會有部分裸露於格樑表面，故將 位於7k+380工段右側、6k+680段第5 階自由型格樑上之 土釘外露處，增加施作錨頭保護塊，費用為165,600 元 ；另施作於格樑上灌漿錨筋，雖與施工圖說上採用土釘 有異，惟被上訴人已同意其施作，此部分費用240,260 元亦應由被上訴人支付等語。經查： ①上訴人96年11月21日（九六）皆字第112101號備忘錄 之說明記載：「因設計圖上無土釘保護塊，經協商 已製圖送審業已核准，其施作工資依先前協議每個 800元計。」等語（見原審卷第1宗第241頁），惟經 被上訴人否認有此同意（見本院卷第3宗第158頁正面 ），且與被上訴人以96年10月24日96長堡字第27號備 忘錄，按土釘保護塊每顆880元向榮工公司試圖報價 金額亦不同（見原審卷第2宗第174、175、199、200 頁，本院卷第1宗第74、75頁），上訴人復未再舉證 以實其說，尚難遽採。 ②被上訴人固以96年10月4日96長堡字第24號備忘錄通 知榮工公司，其說明略稱：「本工程原設計土釘係 採用外端部車螺牙外加一鋼襯板及螺帽固定（詳設計 圖說G252），因設計圖中外端部並未標示註明，如何 保護及施工，若需施作相關保護工，本案建請貴公司 向原業主追加此土釘保護塊之施工費用。因本案未 設計土釘保護塊，依原設計鋼襯板為20cm×20cm× 1.3cm，其保護塊需為30cm×30cm×25cm，故土釘保 護塊其施工項目：組模、灌漿、拆模，因本工程施作 自由型格樑及土釘皆設於各段邊坡最高處各階段，施 工難度高且無法大量施作，以本公司以往其他相關工 程保護塊報價每顆約需880元。」（見原審卷第2宗第 172、173、197、198頁，本院卷第1宗第72、73頁） ；復以96年10月24日96長堡字第27號備忘錄通知榮工 公司，略稱：「本工程原設計於自由型格樑之土釘 ，係安置於橫樑與豎樑結合處，並以承板及螺帽鎖定 於格樑上，故其施工方式需先行施築自由型格樑，於 格樑養護到一定強度後再行施鑽打土釘，本工程自由 型格樑設計寬度為15cm，扣除兩側保護層厚度共4cm ，8號鐵直徑0.4cm及10mm&竹節鋼筋1cm，其內部淨間 距僅剩8cm，且本工程設計土釘鑽孔直徑為10cm，故 打設土釘時，勢必將橫樑及豎樑共計8支10mm&竹節鋼 筋裁斷後方能施工，若要不損及自由型格樑主筋亦要 維持原設計，僅能先行施作土釘再行施作自由型格樑 ，本案有關格樑主筋淨間距不足而需調整作業方式， 將採先打設土釘再施作自由型格樑方式施工。由於 原設計以岩栓誤植作為土釘方式施工，因土釘外端部 不施加預力，一般具有經驗施工方式係將土釘外端部 分以標準彎勾埋入結構中使之結合一體，其整體性強 度高，且安全提高，而原設計方式不僅浪費，其工期 也長，加上原設計圖對其岩栓式之土釘其外端部未加 以保護，其保護塊因本工程施作自由型格樑及土釘皆 設於各段邊坡最高處各階段，施工難度高且無法大量 施作，其保護塊報價每顆約需880元以上。由於原 設計圖中其未考慮周詳，致使自由型格樑主筋間距不 足，或以岩栓誤植作為土釘方式施工，及圖說未標示 保護塊等問題，仍請貴公司向業主（即國道工路局） 反應此等問題，以維護貴我雙方之權益。」等語（見 原審卷第2宗第174、175、199至201頁，本院卷第1宗 第74至76頁）。 ③嗣榮工公司西盛施工所以96年11月21日96-A14-0206 號備忘錄通知被上訴人，略稱：「主旨：有關貴公司 來函澄清『自由型格樑土釘外部保護工於設計圖未標 示施作方式』乙案，詳如說明，……說明：覆貴公 司96.10.04.96長堡字第24號及96.10.24.96長堡字第 27號備忘錄。依中興工程顧問股份有限公司八里五 股段工程處96.11.09.00（00）-0000-0000號書函 辦理。」（見原審卷第2宗第163、180頁）；而中興 顧問公司八里五股段工程處96年11月9日00(00）-0 000-0000號函之內容，則說明自由型格樑土釘外部保 護措施，請參照設計圖G-254將土釘端頭埋入自由型 格樑內之方式施作，故無需施作混凝土護塊等語，並 檢附設計圖為憑（見原審卷第2宗第164至167、181頁 ）。可見榮工公司認為設計圖G-254已標示土釘之施 作方式，且依該圖所示，將土釘端頭埋入自由型格樑 內之方式施作，即足保護土釘，故無需施作混凝土護 塊。縱令兩造曾就土釘保護塊協議每個800元計價， 惟榮工公司既否准施作土釘保護塊，上訴人復未舉證 證明被上訴人已核定該項工程，則上訴人依系爭契約 第2條、第14條約定，仍應依榮工公司前揭函文之說 明，按設計圖G-254所示之土釘施工方法及監督人員 即中興顧問公司之指示辦理，無須在土釘外露處，增 加施作錨頭保護塊。是上訴人請求被上訴人給付土釘 保護塊之費用165,600元，即乏所據。 ④上訴人96年11月21日（九六）皆字第112101號備忘錄 之說明雖以被上訴人尚未回覆其96皆字第111201號 文所提及1.2m灌漿錨筋之費用問題（見原審卷第2宗 第241頁），而上訴人96年11月12日（九六）皆字第 111201號備忘錄之說明固記載其於96年10月18日至 被上訴人公司開會，有關1.2m灌漿錨筋費用，不知被 上訴人公司與榮工公司議價如何等字（見原審卷第1 宗第65頁，本院卷第1宗第59頁），可見被上訴人及 榮工公司均未核定在自由型格樑增加1.2m灌漿錨筋此 工項之設計及計價。雖兩造於96年11月26日施工協調 會議作成「灌漿錨筋確定皆友單價，向榮工處提出」 之結論（見原審卷第1宗第66頁），惟至多僅係被上 訴人以上訴人提出之灌漿錨筋單價向榮工公司申請核 定，倘為榮工公司所否准者，仍無拘束被上訴人之效 力，亦難遽認兩造已有特別約定上訴人即可向被上訴 人請求給付灌漿錨筋之工程款。雖被上訴人曾以96年 12月27日96堡榮字第12號發函榮工公司（見原審卷第 2宗第202、203頁，本院卷第1宗第70、71頁），其說 明固載有：「……因一般鋼筋混凝土格樑或自由型格 樑均採固定錨筋施工，其固定錨筋已含於施工費中， 因其為臨時設施，而本工程中鋼筋混凝土格樑其固定 採1.2m長灌漿錨筋，因其係屬永久設施，與土釘、岩 栓性質相同，為永久性構造物，且1.2m長灌漿錨筋其 施築需要放樣、鑽孔、灌漿等繁複施工程序，其施工 費用每支需199元/支，若含於鋼筋混凝土格樑施工費 中實屬不合理。仍建請追加此一項目費用。」等語（ 見原審卷第2宗第202頁），惟觀之該函首揭所引述之 榮工公司西盛施工所96年12月19日96-A14-C2156號備 忘錄，亦已說明依施工技術規範第02376章4.2.1規定 ，灌漿錨筋已含於鋼筋混凝土格樑施工費中等語，核 與施工技術規範第02376章4.2.1、4.2.2、4.2.3所定 ，場鑄鋼筋混凝土格樑、預鑄鋼筋混凝土格樑及自由 型格樑之單價均已包含錨筋設置之費用在內等情相符 （見原審卷第2宗第147頁），況1.2公尺灌漿錨筋本 非原始施工圖上採用之土釘，有TYPE7自由型格樑施 工圖可稽（見原審卷第2宗第125頁），自無上訴人所 稱設計及計價錯誤之情事。足證榮工公司認為依施工 技術規範之規定，無需增加施作1.2m灌漿錨筋設計， 自無核定是項工程或變更設計及另外計價之可言。依 上說明，上訴人請求被上訴人給付前開1.2m灌漿錨筋 費用240,260元，亦屬無據。 ⑶上訴人主張兩造依工程圖說均認為植生包係採收口向上 堆疊，並約定每格鋼筋混凝土格樑裡堆疊植生包20包， 嗣依中興顧問公司之糾正後，改以收口向內堆疊後，致 每格需用植生包數量增加，被上訴人應給付增加之費用 306,000元等語，雖為被上訴人所否認，惟查： ①上訴人就所稱兩造原本就植生包之堆疊方式及約定每 格鋼筋混凝土格樑填入20包植生包乙節，業據提出工 程圖說（見原審卷第1宗第106頁，本院卷第43頁）及 證人顏慶錤、巫志煌為證（見原審卷第2宗第16頁反 面至18頁），並經被上訴人於原審自認其法定代理人 袁建國有在上開工程圖說右下方記載「投標計點：植 生包依面積計點20包/格」等字（見原審卷第2宗第34 頁），再參以被上訴人以97年12月27日（96）堡榮字 第12號備忘錄向榮工公司表示其於承攬系爭工程時， 係以植生包開口向上方式堆疊而估算每格鋼筋混凝土 格樑之植生包數量為20包等語（見原審卷第2宗第202 、203頁，本院卷第1宗第71頁），堪信上訴人此部分 之主張為可採信。 ②證人顏慶錤於98年9月15日在原審結稱：原本植生包 係以收口向上堆疊，後來規定要收口向內堆疊，導致 植生包的數量再增加100多包，增加的包數有告知被 上訴人，被上訴人有請我單價分析等語（見原審卷第 2宗第16頁反面）。另證人巫志煌亦於同日結稱：我 有改依中興顧問公司之指示以收口向內堆疊植生包， 每格疊滿共要150包植生包等語（見原審卷第2宗第19 頁正面）。又被上訴人於97年12月27日（96）堡榮字 第12號備忘錄亦說明其原本估算植生包數量於每格鋼 筋混凝土格樑為20包，但經中興顧問公司要求其堆疊 方式採開口向內，致每格鋼筋混凝土格樑需約135 包 植生包，數量相差懸殊達115包等語（見原審卷第2宗 第202、203頁，本院卷第1宗第71頁）。則上訴人所 提單價分析表記載每格鋼筋混凝土格樑之植生包差異 為多出100包等字（見原審卷第2宗第46頁），較之被 上訴人向榮工公司所述之增加115包為少，自屬對被 上訴人有利，應屬可採。 ③關於植生包含工資之單價部分，上訴人向被上訴人提 出之單價分析雖記載每包30.6元（見原審卷第1宗第 46頁），惟經被上訴人分析後，以每包27.6元向榮工 公司請求調整單價（雖為榮工公司所否准），有被上 訴人97年12月27日（96）堡榮字第12號備忘錄及分析 表可稽（見原審卷第2宗第203、204頁，本院卷第1宗 第71頁），參以上訴人認同被上訴人以該備忘錄向榮 工公司申請調整單價，依系爭契約第5條第3項約定， 應以被上訴人核定之單價為準。又依證人顏慶錤所述 被上訴人同意上訴人在匝道一第2階先行施作植生包 ，其餘暫停施作等語（見原審卷第2宗第16頁反面） ，而上訴人於匝道一第2階完成鋼筋混凝土格樑數量 為820.05平方公尺（見前揭㈠⒉⑶②所述），除以 該區鋼筋混凝土格樑每格面積7.5平方公尺【2.5×3= 7.5】，得出該區有109.34格鋼筋混凝土格樑【820.0 5÷7.5= 109.34】，以每格增加100包植生包，按每 包含工資之單價27.6元計算，上訴人增加支出共301, 778元【27.6×109.34×100≒301,778】，自得請求 被上訴人如數給付。 ㈢綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付其5,290,689元【 4,197,196+235,332+524,055+32,328+301,778=5,290,689 】，逾此所為之請求，則不應准許。 七、被上訴人抗辯其因系爭工程除為上訴人代墊水泥、預力鋼絞 線材料費共499,319元，尚有代墊泰勞費用、八號鐵絲、運 費、超用鋼筋及混凝土之扣款及模板借款費用共1,580,778 元，上訴人應如數返還，再加計上訴人依系爭契約第10條第 2款、第3款約定及民法第263條準用第260條規定，應賠償其 於終止契約後，糾工代辦後續工程致多支出4,297,670元， 以上一併主張與上訴人尚得請領之款項相互抵銷等語，為上 訴人所否認。經查： ㈠兩造不爭執之被上訴人代墊款部分： 被上訴人曾為上訴人代墊下列款項，得自應付工程款中扣 還：⑴信大公司水泥（200包）32,634元；⑵預力鋼絞線 （12.7公釐，數量9,360）230,958元；⑶預力鋼絞線（12 .8公釐，數量6,603）235,727元。合計499,319元。 ㈡兩造爭執之被上訴人代墊款及借支款部分： ⒈關於泰勞費用985,881元部分： ⑴依系爭契約第9條「施工補充說明」第1項約定：「除承 攬單或工程明細表內有註明供給材料外，為完成本工程 所需之一切人工、機具、材料、場地、設備及動力用電 均由乙方（即上訴人）負責。」（見原審卷第1宗第7頁 ）。可見上訴人依約有負擔系爭工程所需人力之義務。 ⑵被上訴人所辯系爭工程施作中，上訴人應分擔自96年11 月至97年3月之外勞費用共1,498,251元，扣除已付512, 370元，上訴人尚欠985,881元等語，業據提出96年8月 至97年1月計價明細表、泰勞使用分攤表、榮工公司製 作之系爭工程泰勞費用每月扣款明細、96年11月至97年 3月經上訴人監工簽認之泰勞出工卡等件為證（見原審 卷第1宗第83、165至198頁），應堪信實。 ⑶上訴人主張被上訴人同意將系爭工程6K+680、北53-1工 段因變更設計而增加之契約外人力扣抵外勞費用等語， 並提出證人顏慶錤、巫志煌為證。經查： ①證人顏慶錤雖於98年9月15日在原審結稱：因我們做 的與原來設計圖不同，被上訴人在施工過程中要求我 們增加人力，並說要用泰勞搬運材料上去，這些費用 要由榮工公司負擔，泰勞是被上訴人向榮工公司申請 的等語（見原審卷第2宗第17頁）。證人巫志煌則於 同日結稱：當初6K+680工段僅設計4階，後來追加第5 階，因無施工道路，被上訴人說可以支援派工搬運材 料上去，並吸收增加之泰勞人力費用等語（見原審卷 第2宗第20頁）。 ②惟查上訴人自96年11月至97年2月間，即因人員技術 、人力機具之不足，致工程進度落後，甚至停停做做 ，無法配合趕工進度，屢經榮工公司在週檢討會中提 出檢討，自有加派人力趕工之需求，是被上訴人向榮 工公司申請使用外勞，亦係協助上訴人履約，該項人 力費用，依約本應由上訴人負擔。況上訴人施作系爭 工程期間，系爭工程並無辦理變更等情，業經證人蔣 政憲於100年7月18日在本院結證屬實（見原審卷第1 宗第197頁正面）；證人張德聖並於100年8月15日在 本院結稱：業主國道工路局在97年初到年底期間，就 北53-1工段有減少一些工作項目，不算是變更工項， 因係按契約約定實做實算；6K+680工段應該是在匝道 一附近施作隔樑、錨釘數量上有增加，97年底結算時 始會知道增、減之數量等語（見本院卷第1宗第207頁 反面）。另證人蔣政憲、張德聖均於100年10月7日在 本院結稱：系爭工程在6K+680工段是做4、5階，北53 -1工段是做5階，但其中1階不是被上訴人施作，故施 作時沒有追加工程等語（見本院卷第1宗第310頁反面 ），核與榮工公司西盛施工所96年12月20日96-A14-C 2190號備忘錄所載：系爭工程北53-1工段邊坡原變更 設計為4階（即上訴人施作時，該工段已設計為4階） ，因現地地形修挖後增加1階為第5階，經榮工公司與 業主國道工路局研商後，以植生方式施作，非第4階 變更為掛網植生處理，而增加之第5階植生，榮工公 司西盛施工所則委由承攬植生之承商施作，被上訴人 仍依原設計在第3階、第4階施作自由型格樑，在第2 階施作鋼筋混凝土格樑護坡等情相符（見本院卷第1 宗第234頁），並經證人田文昭亦於100年11月4日在 本院結稱：6K+680工段在設計上應該是5階，因為最 後一段是接往邊坡的徵收用地，我們也把它當作一階 ，所以才會比蔣政憲說的多出一階，北53-1工段在設 計上應該是3或4階，那一段是圓狐段，開挖的角度有 變，可能他會認定多1階，土釘及自由型格樑的數量 有增加，本來是RC格樑，一般算是數量追加，實作實 算，不算是工項的追加等語（見本院卷第2宗第19頁 正面），堪信上訴人施作系爭工程時，並無追加變更 設計之情形。足證顏慶錤、巫志煌所述系爭工程有追 加變更設計云云，為不可採。 ③又被上訴人倘有證人巫志煌所述表明會吸收泰勞之費 用者，衡情上訴人應無再分攤泰勞費用之必要，然證 人顏慶錤又證稱上訴人已先支出二期泰勞費用等語（ 見原審卷第2宗第17頁反面），並有經上訴人公司古 太平簽認之第6期、第7期工程計價單（其中「代扣款 項」欄，依序載有「扣泰工工資200,000.-」、「扣 泰勞312,370.-」等字）可佐（見本院卷第2宗第64、 65頁），顯見巫志煌此部分之證詞非實。另上訴人所 提工程設計圖說2紙（見本院卷第1宗第77、78頁）， 非但製作日期不明，且與榮工公司西盛施工所96年12 月20日96-A14-C2190號備忘錄所載關於北53-1工段施 作之格樑層次不同，難為有利於上訴人之認定。至於 上訴人以「北53-1原本最上層為植生，可是後來又變 成施作自由格樑，植生非被上訴人施作，又匝道1及 北53-1均是這種情形，是否屬於變更追加的一種？」 此等與事實不符之問題詢問證人張德聖，致張德聖錯 誤判斷而答覆「屬於變更追加」等語（見本院卷第1 宗第311頁），亦無可採。 ⑷準此，上訴人依系爭契約第9條第1項約定，有負擔系爭 工程所需人力之義務，被上訴人並無因要求上訴人額外 施作工項而須同意負擔人力費用之情事。因上訴人施工 期間應分攤之外勞費用，均由被上訴人代為墊付，經扣 除上訴人已付部分，上訴人仍應返還被上訴人985,881 元。被上訴人此部分之抗辯，自屬有據。 ⒉關於運費12,600元部分： 被上訴人抗辯其為確認上訴人使用之鋼筋數量，支付運費 委託吊車將上訴人施作現場剩餘鋼筋載至三民地磅處過磅 ，依無因管理之法律關係，應由違約停工之上訴人負擔該 運費12,600元等語，固據提出97年3月12日吊車公司之托 運單為證（見原審卷第1宗第199頁）。惟查被上訴人於97 年3月20日始發函向上訴人終止系爭契約，在終止契約前 ，兩造間之承攬關係仍在，上訴人尚有提出承攬債務給付 之權利，被上訴人無權要求上訴人清點交付現場材料，則 被上訴人自行委託吊車公司進行現場材料之托運，要與無 因管理之規定不合，上訴人亦未因此享有管理所得之利益 ，被上訴人自不得請求上訴人給付該運費。是被上訴人此 部分之抗辯，尚非可採。 ⒊關於超用混凝土62,475元、鋼筋305,762元之扣款部分： 被上訴人抗辯上訴人有超用混凝土、鋼筋之情形，致遭業 主依序扣款62,475元、305,762元，上訴人應返還其此部 分之費用等語，固據提出榮工公司所製之超用混凝土及鋼 筋扣款表、混凝土使用數量表、領用鋼筋數量表、上訴人 之李振成、謝明峰、顏慶錤等人出具領用鋼筋簽收單等件 為證（見原審卷第1宗第203至216頁），惟為上訴人所否 認。經查：依系爭契約第9條第3項、第4項約定：「鋼筋 按乙方（即上訴人）提送經業主核可之施工圖數量以供給 （加計2%耗損），乙方應妥為保管並樽節使用，供給數量 不敷使用時，乙方須自行購補料。另支撐料、工作架及吊 鉤用之鋼筋已含於耗損量內供給。」、「混凝土由業主供 應，唯乙方應於灌注前一日下午四時前通知甲方（即被上 訴人）備料，按設計體積之數量供給，結算時如有超用部 分，甲方依業主扣款金額悉數自乙方之保留款內扣抵之。 」（見原審卷第1宗第6至8頁），足見上訴人施作系爭工 程時，本可依約向業主領用鋼筋及混凝土，但上開混凝土 使用數量表、領用鋼筋數量表均為被上訴人自製之私文書 ，既無上訴人之人員簽名確認，又為上訴人所否認，已非 無疑。況由前開領用鋼筋簽收單上之數量，尚無法證明上 開領用鋼筋數量表之內容為真，且前開領用鋼筋簽收單、 混凝土使用數量表、領用鋼筋數量表亦無法與榮工公司所 製之超用混凝土及鋼筋扣款表連結，難認上訴人有超用鋼 筋、混凝土之情形。此外，被上訴人復未再舉證以實其說 ，其此部分之抗辯，不足以採。 ⒋關於八號鐵絲89,040元部分： 被上訴人抗辯上訴人依約本應自行負擔材料費，惟由其代 為訂購八號鐵絲並給付費用89,040元，上訴人應返還該費 用等語，業據提出八號鐵絲出貨單、發票及97年1月17日 領用八號鐵絲簽收單等件為證（見原審卷第1宗第200至 202頁）。惟查前開97年1月5日編號00000000、品名規格 為「鉛線8#」之出貨單上客戶欄有上訴人之顏慶錤簽名， 前開97年1月17日領用八號鐵絲15綑共750公斤之簽收單內 有上訴人之工地主任李振成、下包巫志煌簽名，均屬系爭 契約存續期間內上訴人領用之材料，依系爭契約第9條第1 項約定，本應由上訴人負責備料，卻由被上訴人購買交付 ，上訴人自應返還此部分八號鐵絲之材料費4萬元【40（ 每公斤單價）×750+10,000=40,000】予被上訴人。至於 其他出貨單因未經上訴人之人員簽名具領，發票則在系爭 契約已終止後開立，被上訴人復無法證明該出貨單、發票 所載之八號鐵絲係由上訴人所領用，難認上訴人有給付此 部分材料費予被上訴人之義務。 ⒌關於模板等材料之借款125,020元部分： ⑴被上訴人抗辯上訴人為購買夾板、角材模板，先向其借 支157,050元，扣除已返還之32,000元及匯款時因手續 費而短少之30元，尚應返還125,020元等語，並提出借 款單、匯出匯款回條等件為證（見原審卷第1宗第52、1 26、128、217、218頁），雖前開借款單記載：「先行 借支政新實業股份有限公司（下稱政新實業）夾板、角 材模板新臺幣157,050元（本借款於工程結束前扣完即 可）」等字，惟其上立據人「皆友營造有限公司」旁則 經上訴人之下包巫志煌、工地主任李振成簽名確認，證 人巫志煌並於98年9月15日在原審結稱：倘進度來得及 ，模板本應由我們付款，但被上訴人當初請我們全面趕 工，因模板不夠，又沒錢買模板，被上訴人說要買模板 給我們用，有寫「工程結束前扣完即可」，被上訴人只 是匯款給模板之政新實業，嗣模板有送到工地等語（見 原審卷第2宗第19頁反面、20頁），參以上訴人於停止 施工前，被上訴人先後於97年1月22日、97年1月30日、 97年2月12日以備忘錄或書函向上訴人表示，上訴人之 模板施工進度緩慢、模板工班嚴重不足、欠缺格樑模板 施工人員等情（見原審卷第1宗第79、80、131、132、 134至136頁），足證被上訴人並非借款予政新實業，乃 係匯款向政新實業購買夾板、角材模板，以供上訴人因 應不斷落後之模板工項。而上訴人依系爭契約第9條第1 項約定，既有負責材料之義務，巫志煌為其下包商，僅 就上訴人提供之材料負責施工而已，並無負備料之責， 衡情巫志煌殊無以個人名義向被上訴人借支購買政新實 業出廠夾板、角材模板費用之必要，況前開借款單尚有 上訴人之工地主任李振成代表簽名確認，堪信巫志煌非 該費用之借款人。再者，被上訴人負責人袁建國於另紙 註記：借157,050元給上訴人買RC格樑模板材料，自97 年元月份起分期扣還等字（見原審卷第1宗第127頁）， 並有上訴人公司古太平簽認之97年1、2月即第7期工程 計價單（其中「代扣款項」欄載有「扣模板（157,000 分5次）每次32,000」等字）可佐（見本院卷第2宗第65 頁），應認上訴人為該費用之借款人，否則不會同意被 上訴人為前開扣款。至於證人曾中立（即被上訴人之下 包）所述現場模板是巫志煌的乙節（見原審卷第2宗第 21頁），既係聽自田文昭等人之轉述，並未當面向巫志 煌確認，尚難採為有利於上訴人之認定。上訴人徒以前 開借款單上有巫志煌之簽名，故意忽略同行尚有李振成 之簽名及第7期工程計價單有扣還模板借支費用32,000 元等事實，主張巫志煌係無權代理，其未受領上開夾板 、角材模板或上開材料費用之借支人云云，諉無可採。 ⑵前開借款單固記載借支金額為157,050元，惟佐證之匯 出匯款回條單上之金額卻記載156,990元，縱令應吸收 匯款手續費30元，其金額實為157,020元，自應此以為 準。經扣除上訴人已付之32,000元，上訴人尚應返還被 上訴人125,020元。又被上訴人於上訴人停工後，並未 向上訴人購買現場之模板材料，此觀材料數量清點明細 自明（見原審卷第1宗第71頁），是證人曾中立所述田 文昭說拿巫志煌在現場的模板來趕工用，最後算是我向 巫志煌買下模板乙節（見原審卷第2宗第21頁），核屬 巫志煌是否無權處分上訴人向被上訴人借支款項所取得 之模板材料，上訴人得否請求巫志煌損害賠償之問題， 仍無礙上訴人基於消費借貸之關係，應返還前開借款予 被上訴人之義務。 ⒍以上合計1,650,220元【499,319+985,881+40,000+125,02 0=1,650,220】，被上訴人得依民法第179條（關於代墊款 部分）、消費借貸法律關係（關於借支部分），請求上訴 人如數返還；逾此所為之請求，則不應准許。 ㈢被上訴人請求上訴人損害賠償部分： ⒈本件上訴人施作系爭工程，因人員技術、人力機具之不足 ，作輟無常，影響工程進度，自96年11月8日起，多次經 被上訴人以備忘錄及書函通知加快工程進度，仍未達榮工 公司要求之進度，上訴人甚且自行停工，致延誤工程，被 上訴人乃依系爭契約第10條第2款、第3款規定，於97年3 月20日去函上訴人表示終止系爭契約等情，已如上述，而 被上訴人主張其於上訴人停工後，為趕上進度，完成系爭 工程，只好糾工代辦上訴人未完工項之事實，業據證人曾 中立（臻隆工程行負責人）結稱：其原為上訴人之下包， 在上訴人退場後，其有幫忙被上訴人施作綁模及鋼筋混凝 土格樑、植生包回填等工程等語（見原審卷第2宗第21頁 ）；證人卓上祺（鴻福公司負責人）於本院結稱：其在上 訴人退場後，有趕工接手施作系爭工程之地錨工程等語（ 見本院卷第2宗第164、165頁）；證人吳麗美、周宗麒（ 上二人為錮基公司登記負責人、實際負責人）分別在本院 結證：其公司於97年3月初進場施作系爭工程地錨、土釘 及鑽孔等工項，未見過上訴人，巫志煌在現場做噴漿及格 樑的工項等語（見本院卷第3宗第100至102頁）；證人巫 志煌則結證其於97年3月間為被上訴人之下包，從事自由 型格樑、鋼筋混凝土格樑及土釘等工項等語（見本院卷第 3宗第103、104頁）甚明，並有請款單、工程承攬單、支 票、地錨及拉預力廠商開立之發票可佐（見原審卷第219 至231頁，本院卷第2宗第203至227頁，第3宗第112頁）， 堪予採信。則被上訴人為趕上進度以完工，用超過系爭契 約原定單價之報酬委請其他下包施作上訴人依約應做而未 完之工項，自屬其因上訴人施工落後、停工退場所受之損 害。是被上訴人同此之抗辯，為可採信，其依系爭契約第 10條本文約定，請求上訴人就其損害負賠償之責，洵屬有 據。上訴人空言否認被上訴人加價趕工及受損，主張其與 被上訴人之受損害無因果關係云云，自無可採。 ⒉按損害賠償，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。 民法第216條第1項定有明文。準此，本件被上訴人所得請 求上訴人賠償者，應以上訴人未履行契約致其所受損害為 限，其範圍自以系爭契約所定上訴人本應施作之數量，及 被上訴人另行分項發包致增加之單價為準計算，並非以系 爭工程結算數量而定。蓋上訴人退場後，系爭工程縱有追 加之情形，因非屬系爭契約原約定之範圍內，上訴人既無 從預期，且非其所造成，即無因果關係可言，被上訴人自 不得以結算時系爭工程之施作數量作為其請求上訴人損害 賠償之計算基礎。關於被上訴人得請求損害賠償之數額， 茲分述如下： ⑴關於鋼筋混凝土格樑（規格3m×2.5m）部分： 系爭工程結算後，此工項實作數量雖為7,959平方公尺 （見外放榮工公司資料卷第204、207、213頁），惟系 爭契約就此工項所定數量為6,872平方公尺，兩造並據 以計算工程總價，此觀系爭契約第4條第1項及工程明細 表自明（見原審卷第1宗第8、10頁），如前所述，應以 契約數量為準。是上訴人退場時，僅施作1,587.65平方 公尺（見前揭㈠⒉⑶所述），依約尚未施作之鋼筋混 凝土格樑（規格3m×2.5m）數量為5,284.35平方公尺【 6,872-1,587.65=5,284.35】；而系爭契約原定單價為 每平方公尺860.8元（見原審卷第1宗第10頁），被上訴 人就其餘格樑另委由下包曾中立（臻隆工程行負責人） 、巫志煌（與鎮鋐公司合作承包）接手施作，業據巫志 煌、曾中立結證屬實（見原審卷第2宗第20、21頁，本 院卷第3宗第102至104頁），其施工單價包括鋼筋及模 板組立450元、植生包回填320元、泵送車費用105元、 噴草種植60元等項，合計每平方公尺935元（另詳下列 ⒊所述。見原審卷第1宗第219至223頁），較原單價多 出74.2元，被上訴人因此額外支出392,099元【74.2× 5,284.35≒392,099】。 ⑵關於鋼筋混凝土格樑（規格3m×3m）部分： 系爭工程結算後，此工項實作數量雖為1,325平方公尺 （見外放榮工公司資料卷第204、207、213頁），惟系 爭契約就此工項所定數量為624平方公尺，兩造並據以 計算工程總價，此觀系爭契約第4條第1項及工程明細表 自明（見原審卷第1宗第8、10頁），如前所述，應以契 約數量為準。因上訴人全未施作，是上訴人依約未施作 之鋼筋混凝土格樑（規格3m×3m）數量為624平方公尺 ；而系爭契約原定單價為每平方公尺800元（見原審卷 第1宗第10頁），被上訴人另委小包曾中立、巫志煌接 手施作，其施工單價每平方公尺935元（內容同前）， 較原單價多出135元，被上訴人因此額外支出84,240元 【135×624=84,240】。 ⑶關於預力鋼鍵地錨（45t）部分： ①系爭工程結算後，此工項實作數量雖為23,865公尺（ 見外放榮工公司資料卷第204、207、213頁），惟系 爭契約就此工項所定數量為19,500公尺，兩造並據以 計算工程總價，此觀系爭契約第4條第1項及工程明細 表自明（見原審卷第1宗第8、10頁），如前所述，應 以契約數量為準。而上訴人退場 時，僅施作6,122 公尺【〔840+945+980 =2,765〕（匝道一Type B第2 階-已封頭）+1,110（匝道一Type B第1階-已封頭） +〔91+115+136=342〕（7K+380段第2階-已封頭）+〔 375×80%〕（6K+680段第1階-未拉拔未封頭，按80% 折算。見外放榮工公司資料卷第76、109、126、132 頁）+〔45+60=105〕（A1橋頭-已封頭）+〔575+575+ 350=1,500〕（P11-P12排椿-已封頭）=6,122】（上 訴人所提結算計算式，關於各工段長度同於被上訴人 所提結算附表所示，其總數之差異在於上訴人就前揭 6K+680第1階工段之預力鋼鍵地錨（45t）長度375公 尺，無因「未拉拔未封頭」而按80%折算為300公尺， 致總長度為6,197 公尺；惟上訴人對預力鋼鍵地錨（ 45t ）總長以6,122 公尺計算不爭執。見原審卷第1 宗第45、100 頁，本院卷第3 宗第63頁），應堪信實 ，則上訴人依約未施作之預力鋼鍵地錨（45t ）為 13,378公尺【19,500-6,122=13,378 】。 ②系爭契約原定預力鋼鍵地錨（45t ）單價為每公尺 900 元，兩造已增加為965 元（見原審卷第1 宗第10 頁，本院卷第2 宗第59至66頁），雖被上訴人稱其就 本工項另行發包其內容包括地錨500 元、地錨承壓板 640 元、保護塊組模及灌漿10.6元、拉拔實驗費28元 、怪手費用5 元、泵送車費用7.4 元，合計每公尺單 價1,191 元云云，而其中地錨每公尺500 元、拉拔試 驗費每公尺28元部分，有錮基公司發包工程承攬單（ 見原審卷第1 宗第224 頁）、送貨單4 紙（金額為 5,250 元、40,800元、15,750元、16,650元，合計 78,450元）及郭春企業有限公司開立金額78,450元（ 未稅）之地錨施預力發票可佐（見原審卷第1 宗第 220 至231 頁），後者以97年6 月5 日送貨單記載28 孔費用15,750元、每孔長20公尺計算，得出每公尺費 用約28元【（4,500+11,250）÷（3+25）÷20≒28】 ，另以97年6 月6 日送貨單記載30孔費用16,650 元 、每孔長20公尺計算，得出每公尺費用亦約28元【（ 4,500+12,150）÷（3+27）÷20≒28】（見原審卷第 1 宗第232 頁），核屬相符，尚可採信。至於地錨承 壓板每公尺640 元、保護塊組模及灌漿每公尺10.6元 、怪手費用每公尺5 元、泵送車費用每公尺7.4 元等 項，被上訴人僅提出鎮鋐公司、曆昌鋼鐵有限公司、 協進興預力器材股份有限公司煜翔企業有限公司請款 計價單、錮基公司發包工程承攬單、分析表、計算單 及發票等件為證（見原審卷第1 宗第223 至228 、 233 、234 頁，本院卷第2 宗第第203 至227 頁）， 惟其中分析表、計算單均為被上訴人自製之私文書， 已經上訴人否認真正，且分析表所載「地錨承壓板」 項下尚有承壓板、夾片、錨頭、浪管、護管、灌漿管 、封漿管、間隔快、導尖、水泥等項，「保護塊組模 及灌漿」項下尚有組模、灌漿、拆模、鋼模等項（見 原審卷第1 宗第225 頁），被上訴人並未完全提供各 細項單價之由來及證據；另怪手機具動員費每公尺5 元、泵送車費每公尺7.4 元，亦無請款單或收據可查 ，且其他工項已列計泵送車出車費，此部分再予計價 ，已非無疑；尤其被上訴人就地錨承壓板、保護塊組 模及灌漿、怪手機具動員費、泵送車費等項最初主張 之單價，依序為610 元、19元、15元、16元（見原審 卷第1 宗第50、129 頁），並未說明嗣依序改為640 元、10.6元、5 元、7.4 元之理由，經本院質疑後， 被上訴人方自認有部分相關付款單據未留存（見本院 卷第2 宗第126 頁，第3 宗第161 頁反面），則此4 項單價，自有可議。況由上開現存證據，仍無法得出 預力鋼鍵地錨（45t ）每公尺單價1,191 元之結果， 縱使物價有所調漲，被上訴人因分項發包，須加價趕 工，被上訴人亦不可能以超過其向榮工公司承包此工 項報價每公尺1,029 元之單價轉包他人（見本院卷第 2 宗第128 頁，外放榮工公司資料卷第204 、207 、 213 頁），否則即失其當初轉包系爭工程予上訴人施 作以賺取差價之目的。是被上訴人以每公尺1,191 元 作為另行發包預力鋼鍵地錨（45t ）之單價計算，顯 然無據且與常情不合，應非可採。 ③被上訴人雖無法證明其就預力鋼鍵地錨（45t ）工項 之正確發包單價，惟本院參酌上開現存可採之證據， 及證人曾中立、卓上祺、吳麗美、周宗麒、巫志煌等 人之證詞，認被上訴人確實因上訴人退場而須糾工代 辦上訴人依約未做完之工程，且分項發包、加價趕工 ，其單價必較系爭契約原定為高，確認此額外增加之 費用即屬被上訴人之損害，爰依民事訴訟法第222 條 第2 項規定，參酌上情及前揭鋼筋混凝土格樑另行發 包單價較系爭契約單價提高之程度，認以被上訴人向 榮工公司之報價1,029 元為準，作為被上訴人就預力 鋼鍵地錨（45t ）依約未完工部分之單價計算損害， 較為公允。而此單價，已較兩造改定之單價965 元多 出64元，是被上訴人因此額外增加支出856,192 元【 64 ×13,378=856,192 】。 ⒊上訴人雖稱被上訴人所提出另外發包之單價高於系爭契約 原單價，顯然支出不實云云。惟查上訴人先前施作系爭工 程，有發生進度嚴重落後之情形，更違約於97年2月26日 停工，拒絕繼續施作（不含其下包收尾部分），雖經被上 訴人於97年3月3日兩造協商終止契約會議中（按：兩造未 於該次會議中達成合意終止契約之協議），明白要求上訴 人現場各承包商（即上訴人之下包）必需留用，且施工單 價必須依上訴人與各承包商所定之單價施工，然嗣經被上 訴人與各承包商洽商後，其等施工單價不但高於上訴人與 各承包商合約價，甚至高於系爭契約單價，造成被上訴人 成本增加，產生巨大虧損等情，有被上訴人97年4月2日97 長堡字第4號函足憑（見本院卷第1宗第57頁），可見被上 訴人於上訴人退場後，將系爭工程未完部分，另行分項發 包原屬上訴人之下包商或其他包商施作時，其施工單價不 但超過系爭契約所定單價，且因被上訴人為追上進度，勢 必加價趕工，因此被上訴人給付下包之報酬高於系爭契約 單價，核與常情不悖，並經證人曾中立、卓上祺、吳麗美 、周宗麒、巫志煌等人結證在系爭工程中為被上訴人之下 包等語明確。而被上訴人另行發包施作自由型格樑、鋼筋 混凝土格樑之單價，有臻隆工程行簽訂之發包工程承攬單 記載承包價每平方公尺450元（見原審卷第1宗第219頁） 、計價單亦載有回填植生包單價每包320元、噴植草種每 平方公尺60元（見原審卷第1宗第220、223頁）、泵送車 費用每平方公尺105元，亦有乙丘有限公司開立之發票及 計算式可檢驗（見原審卷第1宗第221、222頁），資料充 足，尚屬合理。尤其上訴人就回填植生包部分所提單價分 析表（見原審卷第2宗第46頁），以每格鋼筋混凝土格樑 需填入120包植生包，每包30.6元，適用鋼筋混凝土格樑 規格為7.5平方公尺（2.5m×3m）計算，其堆疊植生包每 平方公尺之單價高達490元【30.6÷120÷7.5≒490】，足 徵被上訴人此部分之單價為可採。上訴人空言主張被上訴 人支出不實或超額支出云云，殊無可採。至於預力鋼鍵地 錨（45t ）之單價，既經本院斟酌認定如上，自無不公可 言。 ⒋以上合計1,332,531元【392,099+84,240+856,192=1,332, 531】，又被上訴人自認自行施作部分「水平排水管」， 致減少支付343,200元（見原審卷第1宗第163頁），而自 願扣減此部分（見原審卷第2宗第225頁正面、245頁反面 ，本院卷第2宗第125頁反面，第3宗第161頁反面），自屬 對上訴人有利，應予准許。故被上訴人尚得請求上訴人賠 償損害989,331元【1,332,531-343,200=989,331】，逾此 所為之請求，則不應准許。 ㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條 第1項本文定有明文。如前所述，上訴人得依系爭契約第 5條第3項約定、民法第179條規定，請求被上訴人給付其 5,290,689元，而被上訴人得依民法第179條規定、消費借 貸法律關係，請求上訴人給付其2,639,551元【1,650,220 +989,331=2,639,551】，可見二人互負債務，且其給付種 類相同，並均屆清償期，則被上訴人依前開規定，以其對 上訴人之債務，與上訴人對其之債務，主張互為抵銷，並 無不合，應予准許。兩相抵銷後，被上訴人尚應給付上訴 人2,651,138元【5,290,689-2,639,551=2,651,138】。 八、末按系爭工程保留款為每期計價款之5%，於工程完工業主最 後正驗合格並接收，且經上訴人辦妥保固保證，被上訴人審 核無誤後，依據上訴人請領款項，扣除上訴人應支付被上訴 人一切費用，並於業主退還被上訴人保留款後，一次無息撥 付款項，此觀系爭契約第5條第4項規定自明（見原審卷第1 宗第7頁）。承前所述，上訴人得請求被上訴人給付其5,290 ,689元，經扣除應支付被上訴人之2,639,551元，尚得向被 上訴人請領2,651,138元，而兩造均不爭執系爭工程第1期至 第6期之保留款為487,433元，系爭工程已經業主驗收，業主 並已退還保留款予被上訴人等情（見本院卷第2宗字152頁正 面，第3宗第164頁反面），依前揭說明，上訴人自得請求被 上訴人退還其保留款487,433元，此款與上開2,651,138元合 計為3,138,571元。 九、從而，上訴人依系爭契約第5條約定、民法第179條規定，請 求被上訴人給付其3,138,571元，與自起訴狀繕本送達翌日 即97年12月6日（見原審卷第1宗第36頁）起至清償日止，按 年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許（敗訴 確定部分，不予另贅）。逾此範圍所為之請求，為無理由， 應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應 由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件 之准、免假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原 判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不 合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判 決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，併予敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 16 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 楊絮雲 法 官 張競文 正本係照原本作成。 兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 16 日 書記官 柳秋月 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。