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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第164號 上　訴　人　建山機械企業股份有限公司 法定代理人　張慶成 訴訟代理人　吳振東律師 被 上訴 人　同昌建築無限公司 法定代理人　黃乾鐘 訴訟代理人　林國漳律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年11月 9日臺灣宜蘭地方法院98年度建字第13號第一審判決提起上訴， 本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除已確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分 ，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰壹拾柒萬陸仟捌佰肆拾壹元， 及自民國98年6月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除已確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百 分之四十四，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰肆拾萬元為 被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施 前以新台幣肆佰壹拾柒萬陸仟捌佰肆拾壹元預供擔保後，得免假 執行。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國(下同)90年2月21日簽訂「西定河 高架道路工程－全部鋼樑橋上部結構工程」承攬契約（下稱 系爭契約），約定由伊次承攬被上訴人向業主基隆市政府承 攬之西定河高架道路工程中之「全部鋼樑橋上部結構工程」 （含工帶料，下稱系爭工程）。嗣系爭工程施工期間，兩造 因變更設計追加工程等問題，於94年4月6日召開協調會，達 成伊同意依被上訴人與基隆市政府議定之鋼構橋樑追加數量 施作、有關追加鋼料合約與市價之差額，由兩造各負擔一半 等之結論。詎伊向被上訴人請領工程款，被上訴人竟拒絕支 付：㈠96年3月份第23期工程估驗款所短付之新臺幣（下同 ）200萬元（核定9,572,501元，被上訴人僅支付7,572,501 元）。㈡伊配合M16、M17鋼構橋樑段變更設計而增加之修改 費（即工資）5,318,617元。㈢基隆市政府已撥付予被上訴 人自93年12月20日後之第26期估驗月起，按總指數漲跌幅超 過2.5％部分辦理工程調整款22,434,838元。其中屬於伊所 施作鋼構工程之物調款為8,530,700元，伊依前揭協調會議 結論，可向被上訴人請求2,759,888元，計10,078,505元（ 2,000,000＋5,318,617＋2,759,888＝10,078,505）。爰依 承攬契約之法律關係，聲明請求：㈠被上訴人應給付伊10,0 78,055元，及自98年6月5日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（原審判命被上訴人給 付582,867元本息，被上訴人未上訴，此部分已確定，下不 贅述）。 二、被上訴人則以：對96年3月份第23期工程估驗款所短付之200 萬元，係因當初系爭工程停工，上訴人同意分擔一半之雜項 費用，伊扣款200萬元並無不當，退而言之，伊於96年3月26 日支付23期工程款予上訴人，上訴人遲至98年3月26日始以 （98）建總字第026號函請求200萬元工程款，已罹於2年時 效。另對M16、M17鋼構橋樑段變更設計而增加之修改費部分 ，伊已依基隆市政府結算之數量計價，於23期工程款中給付 予上訴人，並無未支付之情形。又依96年4月6日協議會會議 結論，必須基隆市政府針對鋼料部分有補差額，並撥款予伊 後，伊始有義務將差額半數給付予上訴人，惟基隆市政府並 未對鋼料合約與市價之差額全部給予被上訴人，上訴人此之 主張，尚非有據，縱應給付，亦僅限於鋼料費用增加之部分 ，不及於非鋼料之工項等語，資為抗辯。爰聲明請求：駁回 上訴人之訴及假執行之聲請。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命被上訴人應 給付582,867元，及自98年6月5日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並諭知上訴人、被上訴人分別以194,000元、 582,867元供擔保後，得、免假執行。另駁回上訴人其餘之 訴及假執行之聲請。 上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人9,495,188元及自98年6月5日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢前項給付願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於90年初承攬基隆市政府之「西定河高架道路工程 」，兩造於90年２月21日簽訂系爭契約，約定由上訴人次承 攬被上訴人之上開高架道路工程之全部鋼樑橋上部結構工程 部分（含工帶料）。 ㈡系爭工程施作過程中，兩造因變更設計追加工程等問題，於 94年4月6日召開協調會，達成結論：1.上訴人同意依被上訴 人與業主基隆市政府議定之鋼構橋樑追加數量施作。2.本合 約之保留款由原15％改為10％，俟M16、M17段修改完成再另 撥付5％保留款，由被上訴人簽發自94年10月起分6個月之期 票交付上訴人。．．4.有關追加鋼料合約與市價之差額，由 兩造各負擔一半，被上訴人於94年4月6日簽發同年月20日期 面額即差額500萬元之支票，交付上訴人訂料（此500萬元已 於第23次估驗款中核算，見原審卷㈠17頁）；嗣後如業主基 隆市政府有補差額時，被上訴人應將其撥款之半數支付上訴 人。 ㈢96年3月份第23次工程估驗款，被上訴人核驗金額為9,572,5 01元，實際支付金額為7,572,501元，短付200萬元。 ㈣關於配合M16、M17鋼構橋樑段變更設計而增加工資5,637,7 70元部分，業經被上訴人報請設計單位中升工程顧問股份有 限公司（下稱中升公司）審查確認，中升公司並以94年3月 14日中升(94)土字第064號函通知業主核定。上訴人於本訴 中僅請求修改費5,318,617元。 ㈤被上訴人與業主基隆市政府間就「西定河高架道路工程」履 約爭議調解事件，業經行政院公共工程委員會（下稱公程會 ）作成調解建議，經雙方同意而調解成立，嗣業主基隆市政 府已撥付被上訴人自93年12月20日後之第26期至第35期估驗 款，按總指數漲跌幅超過2.5％部分辦理工程調整款22,434, 838元。其中屬於上訴人所施作鋼構工程之物調款為8,538,7 00元。 五、上訴人依兩造間之承攬契約及94年4月6日協調會會議結論， 請求被上訴人給付工程款差額等，被上訴人則以前詞置辯， 是兩造之爭點厥為：上訴人請求被上訴人給付：㈠96年3月 份第23次工程估驗款之差額200萬元、㈡配合M16、M17鋼構 橋樑段變更設計而增加之修改費5,318,617元、㈢追加鋼料 合約與市價差額2,759,888元，有無理由？茲析述如下： ㈠關於96年3月份第23次工程估驗款之差額200萬元部分： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段規定甚明；又當事人就其所主 張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之 證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高 法院19年上字第2345號判例參照）。本件96年3月份第23 次工程估驗款，經核驗金額為9,572,501元，被上訴人僅 支付7,572,501元，差額為200萬元等情，為兩造所不爭執 ，復有第23次之工程估驗請款單可稽（見原審卷㈠16頁） ，足堪採信。被上訴人抗辯係由於當初系爭工程停工階段 ，上訴人同意分擔一半之雜項費用，故扣款200萬元云云 ，上訴人否認有同意分擔半數雜項費用之情事，則依前揭 舉證責任分配原則，應由被上訴人就上訴人同意分擔半數 雜項費用，及雜項費用之半數為200萬元之利己事實舉證 以明之，然被上訴人並未提出任何積極事證以實其說，上 開抗辯，即非可取。故上訴人對被上訴人有前揭200萬元 之工程款債權。 2.次按民法第127條第7款固規定，技師、承攬人之報酬及其 墊款之請求權，因二年不行使而消滅。然消滅時效，得因 債務人之承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文 。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算（民法第 137條第1項參照）。又「所謂承認，指義務人向請求權人 表示承認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示 為限，默示的承認，如請求緩期清償，支付利息，亦有承 認之效力」（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。 另63年台上字第1948號判例亦謂：「上訴人所欠被上訴人 貨款6萬元既以所得佣金3,000元抵償其一部分，自係對被 上訴人為請求權存在之承認，依民法第129條第1項第2款 ，被上訴人之請求權消滅時效即因而中斷」（上開判例見 本院卷130頁、131頁）。本件上訴人於96年3月間請求被 上訴人給付第23次工程估驗款9,572,501元，被上訴人以 上訴人應分擔半數雜項費用200萬元為由，而於96年4月5 日逕自扣抵200萬元後，支付7,572,501元予上訴人（被上 訴人以發票日96年4月5日，面額7,572,501元，第一商業 銀行之票號FB0000000號支票支付，見原審卷㈠17頁工程 估驗請款單上之註記），被上訴人以上訴人應分擔200萬 元雜項費用，而抵償被上訴人應給付工程款之一部分，足 認係對上訴人200萬元工程款請求權之承認，依民法第129 條第1項第2款之規定及前揭判例意旨，上訴人之請求權時 效即因而中斷，且時效因承認而中斷者，有確定之效力， 民法並無視為不中斷之規定。時效中斷者，自中斷之事由 終止時重行起算，即上訴人200萬元工程款請求權時效自 96年4月6日重行起算，上訴人於98年3月26日以（98）建 總字第026號函請求被上訴人給付200萬元，尚未逾2年時 效，上訴人復於98年7月20日提起本件訴訟（見起訴狀上 原審收狀日期戳章，原審卷㈠4頁），亦屬於請求後6個月 內起訴請求，未逾民法第130條所定之6個月期間，故上訴 人之200萬元工程款請求權並未罹於2年短期時效，被上訴 人為時效抗辯云云，殊非可取。上訴人請求被上訴人給付 200萬元工程款，於法有據。 ㈡關於配合M16、M17鋼構橋樑段變更設計而增加之修改費5,31 8,617元部分： 1.上訴人主張其為配合系爭工程之M16、M17鋼構橋樑段變更 設計，而增加修改費用5,637,707元，茲因基隆市政府就 M16、M17鋼構橋樑段變更設計而增加之修改費用，經核算 給付被上訴人之金額為5,318,617元，上訴人遂請求被上 訴人給付5,318,617元等情，業據上訴人提出報價單、被 上訴人98年3月18日同建昌字第94165號函為證（見原審卷 ㈠18至20頁）。 2.觀之被上訴人前揭94165號函謂：「．．原設計M16及M17 鋼樑段經貴公司（指上訴人）提出與變更設計後觀音橋M1 9鋼樑段，高程無法銜接之問題，經本公司向業主反應， 並於94.03.09於市府召開工督會議討論，業主同意為節省 工期，請貴公司立即施作M16及M17段之鋼樑修改工作，至 於貴公司所提報修改費用伍佰陸拾參萬柒仟柒佰零柒元整 之估價單及維修所需工期三個月之訴求，已由本公司報請 設計單位審查確認完畢，設計單位並於94.03.14以中升(9 4)土字第064號函通知業主核定，後續相關行政程序，由 本公司繼續辦理，此部分本公司將以業主核定後之金額給 付貴公司，請貴公司立即依照業主指示進行修改工作及後 續吊裝工程，以免擔誤工期。」等語（見原審卷㈠19、20 頁），是由上開函文之內容，被上訴人同意依業主基隆市 政府所核定之修改費給付上訴人。 3.又系爭工程之監造單位中升公司亦以99年9月24日中升（9 9）監字第334號函敘明：⑴第1次變更設計增加之鋼箱樑 費用4,689,686元，並非M16、M17增加之修改費。⑵M16、 M17增加之修改費，基隆市政府同意辦理第2次變更設計， 於94年5月24日以基府工土壹字第0940055496號函原則同 意（該函文見原審卷㈠278頁）。⑶中升公司於94年4月27 日以中升（94）土字第120號函，將增加之修改費用5,389 ,515元列於第二次變更預算內，送基隆市政府審查。⑷此 部分修改費用已併入竣工結算書內。⑸由竣工結算書之一 、鋼樑橋上部結構工程之第4、8、9、10項之數量與中升 公司提送之第二次變更設計預算同項次數量，即可知修改 費用業主已同意，並辦理驗收結案等語甚詳（見原審卷㈠ 254頁）。另比對竣工結算書與第二次變更設計預算書， 就「鋼樑橋上部結構工程」中之第4項「鋼料A572 Gr50（ 含10％損耗）」變更設計數量8,987.38T，金額91,698,23 8元；第8項「鋼橋外塗裝」變更設計數量77,800.80㎡， 金額99,196,020元；第9項「鋼樑運輸」變更設計數量9,2 16.40T，金額5,483,758元；第10項「鋼樑製作（含A572 、A36）」變更設計數量9,384.55T，金額55,856,842元， 確實相符合（見原審卷㈠286頁、341頁）。是依監造單位 中升公司之說明，可知基隆市政府同意辦理第二次變更設 計，且中升公司呈報之前揭修改費用為5,389,515元，已 納入上開4、8、9、10項工程項目內編列之，甚為明確。 至於上訴人提出報價單一份，將此部分費用分成材料費用 （A572 Gr50）修改工資、運輸、鋅鋁熔射補修、油漆補 修、管理費等項目（見原審卷㈠18、本院卷71頁），並提 出向第三人新光鋼鐵股份有公司購買鋼板之統一發票、材 料表、重量表、數量表為證（見本院卷72至75頁），然上 開報價單係上訴人單方面製作，監造單位中升公司並非依 該報價單所記載之項目編列第二次變更設計之費用甚明， 故於探究上開費用是否編入第二次變更設計費用內，及業 主基隆市政府是否給付被上訴人、被上訴人有無給付上訴 人時，本院認為仍應以中升公司所呈報，且經基隆市政府 核定之預算工項為據，是上訴人所提出之上開文件並不足 為對其有利之認定，併此敘明。 4.本院請業主基隆市政府詳細核算對於M16、M17增加之修改 費，是否已給付予被上訴人，據基隆市政府函覆謂：M16 、M17變更案，經查該項目前未列入第一次變更內，惟完 工時並已將該項目列入結算書內並於末期款支付完畢，其 增加費用略以：⑴明細表第4項，增加35.01T×10,203元/ T＝357,207元。⑵明細表第8項，增加500㎡×1,275元/㎡ ＝637,500元。⑶明細表第9項，增加573.34T×595元/T＝ 341,137元。⑷明細表第10項，增加573.34T×5,952元/T ＝3,412,520元。⑸以上合計為4,748,364元，另加包商利 潤與管理費7％及稅捐5％，核算後總計為5,318,167元等 語，此有基隆市政府99年10月1日基府工土貳字第0990176 440號函檢附變更設計（原主體工程變更）數量計算統計 表、鋼構材料各期估驗明細表、竣工結算書可稽（見本院 卷81至87頁）並經證人林世炎即基隆市政府承辦人員到院 證述明確（見本院卷79頁），是針對M16、M17增加之修改 費，雖然中升公司呈報之第二次變更預算書列載之數字， 與基隆市政府最後結算並已支付之金額5,318,167元，有 所不同，但依工程實務仍依業主最後結算之金額為準。故 於基隆市政府所核定之結算數量範圍內，被上訴人負有給 付義務。 5.被上訴人再抗辯縱認其負有給付之義務，惟於上訴人請領 第23次估驗款時，其已全數給付予上訴人，上訴人再次請 求，係重複請求等語，經查，本院核對基隆市政府檢附之 竣工結算書、鋼構材料各期估驗明細表，其中第4項「鋼 料A572 Gr50（含10％損耗）」最後結算數量9,402.82T、 第8項「鋼橋外塗裝」最後結算數量77,300.80㎡、第9項 「鋼樑運輸」最後結算數量8,643.06T、第10項「鋼樑製 作（含A572、A36）」最後結算數量8,811.21T，而上訴人 於第23次估驗款中，針對前揭4項工程累計估驗款數量與 前上開數據相同（見本院卷84頁、87頁、原審卷㈠16頁、 17頁），足認上訴人所謂之修改費5,318,617元，實際上 已於第23次估驗款請領時，有列入請領工程款之範圍，並 非未列入請求。是被上訴人抗辯針對前揭修改費用，其已 於第23次估驗款中核算一節，並非虛詞。 6.綜上，除前述第23次估驗款被上訴人尚未差額200萬元未 給付之外，上訴人再請求給付M16、M17修改費5,318,167 元云云，於法無據。 ㈢關於追加鋼料合約與市價差額2,759,888元部分： 1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應 以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去 事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致 失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。本件 上訴人主張被上訴人因物價調漲而自基隆市政府處領取之 調整款項，應給付半數予上訴人一節，業據其提出兩造於 94年4月6日召開之協調會會議紀錄為證，觀之該結論第4 點記載「有關追加鋼料合約與市價之差額，由同昌公司與 建山公司各負擔一半，同昌公司先開立差額94年4月20日 500萬元期票於94年4月6日交付建山即日訂料。另市府如 有補差額於業主撥款後一半交付建山」等語（該協調會會 議紀錄見原審卷㈠15頁），確實已敘明「另市府如有補差 額於業主撥款後一半交付建山」。又參以上訴人之法定代 理人即證人張慶成亦於原審證稱：「因為變更設計有增加 鋼料，但因為鋼料價格有漲價，我估算如果要承作，需要 增加1,000萬元購料費，所以不想做，被告（指被上訴人 ）召開協調會」等語（見原審卷㈡30頁），核與擔任上開 會議記錄之被上訴人員工即證人石昆岳證稱：「因為業主 有變更設計，原告（指上訴人）當初對於鋼料部分，當時 的市價已經超過原來合約的價格，所以變更設計部分，原 告本來不想做，才會開這個協調會」等語相符（見原審卷 ㈡9頁），足徵兩造召開該協調會之目的，係因市場上鋼 料價格上漲，上訴人如依原合約之價格承作變更設計之工 程，將多支付約1,000萬元成本，上訴人本無承作之意願 ，兩造始召開上開協調會議，就有關追加鋼料合約與市價 之差額及日後業主如有撥款補助時，兩造均各取得半數， 以彌補上訴人成本增加之損失，俾使系爭工程（含變更設 計）得以順利進行。故就上開協調會之目的觀之，應非侷 限於變更設計工程中之「鋼料成本增加」項目。 2.又事後被上訴人與業主基隆市政府間就系爭工程，因履約 爭議而向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申請調解 ，其中對於物價上漲部分，被上訴人主張系爭工程契約固 約定本工程無物價波動調整工程款之規定，然原約日完工 期限為1,080日曆天，但施工期間因用地取得等不可歸責 於申請人（即被上訴人）之事由，經他造當事人同意展延 工期1,063日曆天。因延長履約期間營建物價發生巨大變 動，故他造當事人應自92年10月1日至95年8月28日之間， 依行政院公佈之物價指數調整原則計算，給付申請人物價 調整款等語（有公程會97年10月8日工程訴字第097004158 80號函附解調建議書可參，見原審卷㈠29頁、209頁、210 頁），是被上訴人亦認施工期間因營建物價發生波動，而 需調整工程款，並非單單侷限於鋼料價格上漲一項。嗣公 程會作成調解建議，兩造同意基隆市政府自93年12月20日 後之第26期估驗月起按總指數漲跌幅超過2.5％部分辦理 工程款調整。經兩造會算後，全部調整款為34,705,095元 ，惟因基隆市政府僅剩結餘款22,434,838元，不足之12,2 70,257元原待編列預算通過後，然事後預算未通過，該不 足款項即無庸給付。故基隆市政府最後給付予被上訴人之 工程調整款項為22,434,838元，除有上開調解建議書為證 外，尚有物調表、基隆市政府97年12月24日基府工土貳字 第0970170637號函足憑（見原審卷㈠116頁、362頁、363 頁）。 3.另據基隆市政府函覆就上開第26期至35期之調整款中（其 中27、30、35期無估驗款），就鋼構物調費用為8,538,70 0元（函文誤算為8,656,949元），此有基隆市政府99年10 月1日基府工土貳字第0990176440號函、計算式、各期估 驗明細表可考（見原審卷㈠348頁、358至360頁），此總 金額為兩造所不爭執（見原審卷㈡13頁、46頁，被上訴人 爭執僅計算鋼料費用，詳后述），則被上訴人依其向基隆 市政府領取調整款之比例計算，應將其中之半數即2,759, 708元給付予上訴人。 【計算式： 26期：12,244,550×（23.30％－2.5％）×1.05＝2,674, 210 28期：3,656,100×（22.20％－2.5％）×1.05＝756,264 29期：5,271,600×（20.90％－2.5％）×1.05＝1,018,4 73 31期：15,687,800×（21.20％－2.5％）×1.05＝3,080, 300（計算式中將估驗月物價指數誤載為22.10％， 參見原審卷㈠206頁） 32期：28,772×（22.10％－2.5％）×1.05＝5,921 33期：3,176,546×（22.30％－2.5％）×1.05＝660,404 34期：1,642,156×（22.40％－2.5％）×1.05＝343,128 26期至35期之調整款為：2,674,210＋756,264＋1,018,47 3＋3,080,300＋5,921＋660,404＋343,128＝8,538,700 8,538,700×（22,434,838÷34,705,095）×0.5＝2,759, 708，元以下四捨五入】 4.被上訴人抗辯縱使應給付調整款，亦僅支付鋼料費用之部 分，不及於其他非鋼料之工項即項次7鋼料內塗裝、項次 8鋼料外塗裝、項次9鋼樑運輸、項次10鋼樑製作（含A572 、A36)及項次11鋼樑吊裝（箱型樑用），金額之半數僅57 7,260元云云（見原審卷㈡47頁），惟查，兩造召開上開 協調會之目的，係為解決上訴人因成本增加，不願意承作 變更設計工項之困難，而變更設計工項成本之增加並非僅 限於鋼料費用上漲一項，況被上訴人向業主基隆市政府爭 取物價調整款時，亦非限於購買鋼料成本增加此一原因， 事後基隆市政府亦就第26期至第35期之工程款，全部按當 月物價指數調整之比例調整工程款，若謂被上訴人可取得 全部調整款，而僅將鋼料成本調整款之半數給付予上訴人 ，並不符合兩造協調之目的及違反契約公平原則。又被上 訴人再舉系爭契約第8條之約定及證人石昆岳之證言，認 補償僅限於鋼料費用，不及於工資云云（見本院卷105頁 ），查證人石昆岳雖證稱：「原合約就已經約定工資漲落 都不調整，所以補償部分僅對鋼料的部分，會議紀錄也記 載很清楚，是針對鋼料合約與市價之差額」等語(詳原審 卷㈡10頁)，系爭契約第8條固約定工資不調整，然而物價 指數上漲導致施工成本增加，而需補償工程款，本即屬於 契約簽訂之後，不可歸責於業主及施工廠商之事由，核屬 情事變更，非簽約時所得預見，自不能執當初契約簽訂之 約定，來拘束承攬及次承攬廠商甚明，被上訴人上開抗辯 ，均非可取。 ㈣從而，上訴人請求被上訴人給付96年3月份第23次工程估驗 款之差額200萬元、追加鋼料合約與市價差額2,759,708元 （計4,759,708元）洵屬正當。至於M16、M17鋼構橋樑段變 更設計而增加之修改費5,318,617元部分，於法無據。 六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給 付4,759,708元，及自98年6月5日起（即上訴人98年5月22日 以律師函催告期滿之翌日，見原審卷㈠25至27頁）至清償日 止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此 部分之請求，為無理由。原審就上開應准許之部分，僅判命 被上訴人給付582,867元本息，而駁回4,176,841元本息（ 4,759,708－582,867＝4,176,841）及此部分假執行之聲請 ，尚有未合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求為廢棄 ，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並諭知供擔 保得、免假執行。至於上開不應准許之5,318,347元本息部 分（10,078,055－582,867－4,176,841＝5,318,347），原 審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合， 上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 27 日 民事第十六庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 傅中樂 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 27 日 書記官 明祖全 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。