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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第18號 上　訴 人 即 附帶被上訴人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　　王央城 訴訟代理人　　王雪娟律師 　　　　　　　劉志鵬律師 複代理人　　　蔡定芙律師 訴訟代理人　　陳秋華律師 複代理人　　　孫丁君律師 被上訴人即 附帶上訴人　　棟和營造有限公司 法定代理人　　林愛珠 訴訟代理人　　蕭介生律師 　　　　　　　林清水 上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國 98年12月31日臺灣臺北地方法院97年度建字第36號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，並為一部訴之 變更，本院於101 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾萬元本息部分，及該部 分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。 被上訴人附帶上訴及一部變更之訴均駁回。 第一審訴訟費用關於本訴部分，由上訴人負擔五十分之一，餘由 被上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。第二審訴訟費用 關於上訴部分（含追加之訴），由被上訴人負擔千分之六，餘由 上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分（含一部變更之 訴），由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人即附帶被上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮民工 程公司）法定代理人已變更為王央城，並於民國100 年7 月 12日完成變更登記，有經濟部100 年7 月12日經授商字第10 001151800 號函、變更登記表在卷可憑（本院卷第318 、31 9 頁），榮民工程公司具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法446 條第1 項、第255 條第1 項第 2 款、第3 款定有明文。關於95年4 月份（第7 期）、5 月 份（第8 期）工程款，及第1-6 期工程保留款，被上訴人即 附帶上訴人棟和營造有限公司（下稱棟和公司）於原審原分 別依系爭工程契約第14條第1 項、民法第505 條規定，及系 爭工程契約第14條第3 項、民法第179 條規定請求，嗣於本 院均改依民法第259 條第1 款、第3 款、第5 款規定請求， 核屬訴之變更，然其請求之事實理由均為系爭工程契約業已 消滅，榮民工程公司應就其已受領之工作物給付相當對價， 基礎事實同一，依上開規定，應予准許。又榮民工程公司於 原審原依系爭工程契約第30條第5 項約定，反訴請求棟和公 司給付新臺幣（下同）65,542,451元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日即97年6 月14日起算之利息。嗣於本院追加民法第 231 條第1 項、第263 條、第260 條規定為請求權基礎，並 將其請求之金額擴張為75,262,701元，及其中65,542,451元 自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年6 月14日起，其中9,193, 214 元自101 年3 月21日擴張聲明狀繕本送達翌日即101 年 3 月24日起，其餘527,036 元自101 年4 月9 日擴張聲明㈡ 狀繕本送達翌日即101 年4 月11日起，均至清償日止，按年 息5%計算之利息（本院卷三第31-34 頁、第76頁、第73-75 頁、第185 頁），核屬訴之追加，然其追加或僅擴張應受判 決事項之聲明，或請求之事實理由均為棟和公司就其針對系 爭工程重新發包之價差損害應負賠償之責，基礎事實同一， 按之上開規定，亦應准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、被上訴人即附帶上訴人棟和公司主張：兩造於94年3 月7 日 簽訂「和平溪碧海水力發電第I-A 標南溪壩與進水口土木工 程南溪壩及接地系統電器埋管工程」採購契約，由棟和公司 以222,450,000 元之價格，承作位於花蓮縣秀林鄉和平南溪 之系爭工程，約定全部工程應於96年3 月31日完成。94年7 月間適逢海棠、馬沙、龍王颱風重創工區，榮民工程公司於 颱風期間指示棟和公司全面動員人力及物力協助其搶修便道 及便橋○○○區○○道路得以及早搶通，惟相關費用包括： 施工機具、材料及設備損失177 萬元、聯外道路緊急搶修工 程50萬元、機具待工費用78萬元、人員待工費用240 萬元， 合計545 萬元，榮民工程公司迄未給付，上開費用為棟和公 司處理委任事務所負擔之債務及所受之損害，依民法第546 條規定，榮民工程公司應負清償及賠償責任。而棟和公司已 依系爭工程契約第14條第1 項約定，申請估驗95年4 月份（ 第7 期）、5 月份（第8 期）工程款1,199,350 元，榮民工 程公司亦自認棟和公司95年4 月份、5 月份尚未領取之工程 款合計1,199,350 元，詎其竟以棟和公司承攬之另一工程即 北宜高速公路C515標工程所生勞資糾紛尚在公共工程委員會 協調中為由拒絕給付，依民法第505 條規定、系爭工程契約 第14條第1 項約定，榮民工程公司自應給付之。又系爭工程 於94年7 月間即受颱風之侵害，棟和公司之工程進度並無進 度落後之情形，榮民工程公司恣意解除系爭工程契約，致棟 和公司無法順利完成系爭工程，此係可歸責於榮民工程公司 之事由，依系爭工程契約第14條第3 項約定，榮民工程公司 應將第1-6 期之工程保留款541,533 元返還予棟和公司。且 系爭工程契約既經解除，榮民工程公司所受之利益，即無法 律上之原因，依民法第179 條規定，棟和公司亦得請求榮民 工程公司返還第1-6 期之工程保留款541,533 元。再榮民工 程公司積欠95年4 月份（第7 期）、5 月份（第8 期）之工 程款未償，棟和公司業催告榮民工程公司履行而未履行，並 依民法第254 條規定解除系爭工程契約，依民法第259 條、 第179 條規定，榮民工程公司自應將履約保證金10,592,857 元返還予被上訴人。爰依系爭工程契約約定及民法第546 條 、第505 條、第259 條、第179 條規定，請求榮民工程公司 給付棟和公司17,864,961元，及自起訴狀繕本送達翌日即97 年2 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並於本院 主張：棟和公司尚未領取之95年4 月份（第7 期）、5 月份 （第8 期）工程款應為1,344,600 元，第1-6 期之工程保留 款應為477,504 元。系爭工程契約業經棟和公司於97年4 月 25日傳真、97年5 月12日以存證信函解除，依民法第259 條 第1 款、第3 款、第5 款規定，榮民工程公司自應將履約保 證金10,063,214元、第1-6 期工程保留款477,504 元，及95 年4 月份（第7 期）、5 月份（第8 期）工程款1,344,600 元返還予棟和公司等語。 二、上訴人即附帶被上訴人榮民工程公司抗辯： ㈠榮民工程公司否認指示棟和公司進行相關施作及搶修工作， 縱曾指示，兩造間亦係存在承攬關係，而非委任關係，棟和 公司不得本於委任關係有所請求。榮民工程公司亦否認棟和 公司受有搶修相關費用545 萬元之損害，縱有損害，依系爭 工程契約第21條第1 項第2 款約定，棟和公司為施作系爭工 程所自備之機具設備及材料，縱因人力不可抗拒之事故受有 損失，亦不得向榮民工程公司求償。又棟和公司主張其依榮 民工程公司指示進行搶修工作因而支出相關費用，係發生於 00年0 月至10月間，則棟和公司於94年7 月至10月間即得向 榮民工程公司請求此筆費用，其迄至97年1 月3 日始提起本 件訴訟，已逾民法第127 條第7 款規定之2 年時效期間，榮 民工程公司自得拒絕給付。 ㈡棟和公司於原審自認第7 、8 期工程款合計1,199,350 元， 第1-6 期工程保留款合計477,504 元，不容其翻異前詞。棟 和公司承攬系爭工程進度嚴重落後，榮民工程公司已於95年 6 月12日終止系爭工程契約，榮民工程公司嗣就棟和公司未 完成之工作辦理重新發包，受有價差損害，經榮民工程公司 以價差損害賠償債權主張抵銷後，棟和公司已無工程款、保 留款可資請求。 ㈢系爭工程契約因可歸責於棟和公司之事由，經榮民工程公司 終止，依系爭工程契約第9 條第1 項第3 款約定，棟和公司 不得請求發還系爭履約保證金。且棟和公司已自認系爭履約 保證金金額為10,063,214元，其請求榮民工程公司返還履約 保證金10,592,857元，顯屬無據。況榮民工程公司因就棟和 公司未完成之工作辦理重新發包，受有價差損害，已如前述 ，經榮民工程公司以該價差損害賠償債權主張抵銷後，棟和 公司亦無履約保證金可資請求。 貳、反訴部分： 一、上訴人即附帶被上訴人榮民工程公司主張：依系爭工程契約 第30條第2 項第9 款約定，系爭工程進度落後10% 以上，顯 然不能如期完工者，經榮民工程公司通知限期改善而未於期 限內改善至榮民工程公司滿意時，榮民工程公司得不經催告 逕行終止或解除契約，棟和公司之工程進度於95年2 月間即 落後達16% ，榮民工程公司當時即通知棟和公司儘速改善， 嗣復於95年3 月22日、95年4 月4 日、95年5 月25日、95年 6 月1 日、95年6 月7 日以書面數度通知棟和公司其工程進 度已嚴重落後，應儘快改善，否則將依系爭工程契約第30條 第2 項第9 款辦理，因棟和公司置之不理，無任何改善跡象 ，榮民工程公司遂於95年6 月12日解除系爭工程契約。系爭 工程契約因可歸責於棟和公司之事由解除，榮民工程公司就 棟和公司未完成之工作重新辦理發包以繼續推動系爭工程， 依民法第260 條規定、系爭工程契約第30條第5 項約定，就 重新發包工程之價差損害65,542,451元（計算式：重新發包 工程契約總價287,631,000 元－棟和公司未完成工作原契約 金額209,660,358 元－第1-6 期保留款541,533 元－履約保 證金10,687,308元－第7 、8 期工程款1,199,350 元＝65,5 42,451元），棟和公司自應負賠償之責。並於本院主張：榮 民工程公司95年6 月12日函之真意係為終止系爭工程契約， 系爭工程經榮民工程公司重新發包後業已結算完畢，經重新 核算，榮民工程公司就棟和公司未完成之工作重新發包之結 算金額為343,748,277 元，扣除業主新增工作項目金額後， 其價差為92,308,010元，再以棟和公司得請求履約保證金10 ,063,214元、第7 、8 期工程款1,142,238 元（不含稅）、 第1-6 期工程保留款477,504 元及另案棟和公司之債權9,92 0,642 為抵銷後，榮民工程公司之價差損害為75,262,701元 ，依民法第231 條第1 項、第263 條、第260 條規定及系爭 工程契約第30條第5 項約定，棟和公司自應賠償之。爰依民 法第231 條第1 項、第263 條、第260 條規定及系爭工程契 約第30條第5 項約定，請求棟和公司給付榮民工程公司75,2 62,701元，及其中65,542,451元自反訴起訴狀繕本送達翌日 即97年6 月14日起，其中9,193,214 元自101 年3 月21日擴 張聲明狀繕本送達翌日即101 年3 月24日起，其餘527,036 元自101 年4 月9 日擴張聲明㈡狀繕本送達翌日即101 年4 月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。 二、被上訴人即附帶上訴人棟和公司抗辯： ㈠自94年7 月16日起至94年10月25日期間，系爭工程連續遭海 棠、馬莎、泰利、龍王等6 次颱風侵○○○區○○道路中斷 ，事實上已無法繼續施工，棟和公司於94年7 月22日請求榮 民工程公司暫時免計工期，榮民工程公司於94年8 月2 日函 覆准予備查。榮民工程公司亦因風災之故，於94年11月11日 向業主申請延展工期，依其致業主函文所載：「自海棠颱風 迄龍王颱風歷經6 次風災侵襲導致施工道路沖毀且工地受創 甚鉅，造成人員、材料、機具無法正常運輸暨修復，致使工 程停滯，直至94年10月25日聯外施工道路修復完成始得恢復 正常運輸，此停工期間請貴處會予核延工期以符實際」等語 ，可知當時確實無法繼續施工，業主臺電公司亦同意展延工 期100 日，詎榮民工程公司竟違反系爭工程契約約定，故意 不同意棟和公司合理延展工期。依原審囑託鑑定結果，系爭 工程於97年7 月至10月間因連續遭受海棠、馬沙、泰利、龍 王等颱風侵襲，應給予合理之延展工期為137 日曆天，故系 爭工程進度延誤落後10% 以上之情形，非可歸責於棟和公司 之事由，榮民工程公司尚不得依據系爭工程契約第30條第2 項第9 款約定解除系爭工程契約。 ㈡棟和公司並無違反系爭工程契約第30條第2 項各款之情形， ，亦無任何可歸責於棟和公司之事由，榮民工程公司不得依 系爭工程契約第30條第5 項約定，請求棟和公司賠償因解除 契約所增加之費用。且依系爭工程契約第30條第5 項約定， 榮民工程公司必須因完成系爭工程，實際支出增加之費用， 始得向棟和公司請求償還，棟和公司否認榮民工程公司因重 新發包增加費用，榮民工程公司就此應負舉證之責，其僅提 出與第三人簽訂之契約，其契約項目復與系爭工程契約不符 ，是否支出該等費用亦有未明，榮民工程公司實際上並無增 加費用可言。再系爭工程契約應由榮民工程公司備妥全部建 材，不因系爭工程契約解除受物價波動而影響，榮民工程公 司因遲延備料、遲延重新發包所生之價差損害，與棟和公司 無涉，且屬因契約消滅所生之損害，非民法第260 條規定得 請求賠償之損害，自不得請求棟和公司賠償之。 參、原審就本訴部分判決榮民工程公司應給付棟和公司1,029,64 3 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月13日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，而駁回棟和公司其餘之訴。就反 訴部分則為榮民工程公司全部敗訴之判決。關於本訴，榮民 工程公司就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決 不利於榮民工程公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，棟和公司 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。棟和公司則答辯聲明 ：上訴駁回。棟和公司就其敗訴部分，提起附帶上訴，並為 一部訴之變更，其附帶上訴及變更之訴聲明：㈠原判決關於 駁回棟和公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 榮民工程公司應再給付棟和公司16,335,318元，及自起訴狀 繕本送達翌日即97年2 月13日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。榮民工程公司則答 辯聲明：㈠附帶上訴及一部變更之訴均駁回。㈡如受不利之 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。關於反訴，榮民工 程公司亦提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡棟和公司應給付榮民工程公司75,262,7 01元，及其中65,542,451元自反訴起訴狀繕本送達翌日即97 年6 月14日起，其中9,193,214 元自101 年3 月21日擴張聲 明狀繕本送達翌日即101 年3 月24日起，其餘527,036 元自 101 年4 月9 日擴張聲明㈡狀繕本送達翌日即101 年4 月11 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保， 請准宣告假執行。棟和公司則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴 均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。 肆、兩造不爭執之事項： 一、兩造於94年3 月7 日簽訂「和平溪碧海水力發電第I-A 標南 溪壩與進水口土木工程南溪壩及接地系統電器埋管工程」採 購契約，由棟和公司以222,450,000 元（含稅）之價格，承 作位於花蓮縣秀林鄉和平南溪之系爭工程，約定全部工程應 於96年3 月31日完成。棟和公司於94年4 月6 日開工，嗣於 94年7 月至10月間遭遇海棠、馬沙、龍王颱風侵襲。 二、兩造於95年1 月20日召開「和平溪碧海水力發電工程I-A 標 南溪壩與進水口土木工程94年7 月至10月颱風風災聯外道路 （鋼便橋及便道）復舊工作協調會」，榮民工程公司認棟和 公司因重作修復所致之施作金額為229,226 元，棟和公司則 認尚有疑慮，暫不同意、兩造協議由棟和公司儘速補正資料 ，派員至榮民工程公司大壩施工所核對後再議，惟棟和公司 日後並未派員與榮民工程公司核對。 三、兩造於95年2 月16日召開施工檢討會議決議：「（棟和公司 ）各工程項目落後進度，雖達合約解約條件，然基於合約整 體進度考量本所（榮民工程公司）暫不予追究。惟爾後本所 將依新修訂網圖要求各協商攢趕進度並確實執行，決不容許 再有落後之情況發生否則將依約回歸合約規定處理」。 四、榮民工程公司於95年2 月16日召開施工檢討會議後，分別於 95年3 月22日、95年4 月4 日、95年5 月25日、95年6 月1 日、95年6 月7 日，以書面數度通知棟和公司其工程進度已 嚴重落後，應儘快改善，否則將依系爭工程契約第30條第2 項第9 款辦理解除契約。 五、榮民工程公司於95年6 月12日寄送花東工字第0950001648號 函予棟和公司，棟和公司於95年6 月13日收受送達。 六、棟和公司於96年11月16日寄送宜蘭渭水路郵局第361 號存證 信函，於97年5 月12日寄送宜蘭渭水路郵局第109 號存證信 函予榮民工程公司，榮民工程公司於97年5 月13日收受97年 5 月12日存證信函。 七、榮民工程公司於終止（或解除）系爭工程契約後，就系爭工 程重新招標，於95年7 月17日與瑞泰地質技術工程有限公司 簽訂「南溪壩頂力鋼腱及灌漿工程」契約，於95年10月24日 與固陞企業有限公司簽訂「右半壩土方工程」契約，於95年 11月5 日與東順電氣工程有限公司簽訂「接地系統、電器埋 管工程」契約，於95年11月10日與彥韋營造工程有限公司簽 訂「右半壩鋼筋加工及組立工程」、「右半壩混凝土工程」 契約，於97年3 月5 日與立旺營造工程有限公司（下稱立旺 公司）簽訂「左半壩工程」契約。 伍、兩造之爭點及本院之判斷： ㈠棟和公司得否請求榮民工程公司給付因風災所致機具、材料 及設備損失、搶修聯外道路工程施作費用、機具待工費用、 人員待工費用合計545 萬元？ ⒈關於機具、材料及設備損失、機具待工費用、人員待工費用 部分： ⑴棟和公司主張系爭工程於94年間連續遭海棠、馬沙、龍王颱 風侵襲，致其受有機具、材料及設備損失177 萬元、機具待 工費用78萬元、人員待工費用240 萬元，固據其提出損失明 細表為證（原審卷一第93、94、103 頁），並經兩造合意委 請鑑定機關臺北市土木技師公會予以鑑定，鑑定結果認為棟 和公司於施工期間確因遭受上開颱風侵襲致受有機具、設備 、材料及待工費之損失，有臺北市土木技師公會98年8 月3 日北土技字第9831168 號鑑定報告可憑。惟查：「一、本工 程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，確非因乙方（按即 棟和公司）之疏忽或過失所致，且為有經驗之營造業者亦無 法預計、防備或辦理保險者，致使本工程遭受損失時，乙方 應於知悉事故發生後立即報告甲方（按即榮民工程公司）， 並於3 日內提出書面報告，逾期使甲方無法查證者，不予受 理。．．．其損失經甲方查核屬實者，得由甲方依下列規定 選擇辦理：．．．㈡乙方自備機具設備及材料損失，由乙方 自行負責」。「人力不可抗拒之事故指下述各款：㈥一切天 災包括山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨惡劣天候 及洪水所造成之意外災害」。系爭工程契約第21條第1 項第 2 款、第15條第2 項第6 款約定甚明（原審卷一第20、18頁 ）。依此約定，棟和公司縱於94年間因遭海棠、馬沙、龍王 颱風等不可抗力事故侵襲，致受有機具、材料及設備損失17 7 萬元、機具待工費用78萬元、人員待工費用240 萬元之損 失，其亦應自行負擔該等機具設備及材料損失，棟和公司此 部分請求，不應准許。 ⑵棟和公司雖主張上開機具、材料及設備損失不受系爭工程契 約第21條第1 項第2 款約定之限制等語。惟查：上開機具、 材料及設備係棟和公司為施作系爭工程而自備，非榮民工程 公司另行委任棟和公司處理事務所生之費用，其因風災罹受 機具、材料及設備損失，自為系爭工程契約第21條「災害處 理」所規範，棟和公司主張上開損失不在系爭工程契約範圍 ，不受系爭工程契約第21條第1 項第2 款約定限制，難謂可 採。 ⒉關於搶修聯外道路工程施作費用部分： ⑴棟和公司主張其於上開颱風期間，依榮民工程公司指示搶修 聯外道路工程，固為榮民工程公司所否認。惟查：榮民工程 公司大壩施工所於94年9 月14日以94-K47-0090 號備忘錄回 覆棟和公司花東施工處，其主旨記載：「有關貴公司來函， 要求因颱風來襲，搶修便道、便橋暨部分機具遭沖毀，要求 給予補償乙案，覆如說明，請查照」，其說明二、三記載： 「有關工程施作部分，本處已向業主辦理保險理賠，且於海 棠颱風過後，大壩所即召開協調會，會中明確告知各協商， 待理賠定案後，再依據實際狀況辦理補償事宜」、「有關機 具材料遭沖毀乙節，請依貴我雙方合約辦理」等語；復分別 於94年10月26日、94年11月4 日，以94-K47-106號、94-K47 -114號備忘錄回覆棟和公司稱：「有關貴公司所提颱風風災 鋼便橋復救工程，人員及機具出工明細表，請依風災日期詳 述出工項目、出工人數與姓名及使用之機具、材料，俾利本 所審核」等語，有上開備忘錄附卷可稽（原審卷一第107-11 1 頁），足見棟和公司主張其受榮民工程公司指示於颱風期 間搶修聯外道路一節，應屬非虛。 ⑵關於棟和公司搶修聯外道路工程施作費用金額部分，依兩造 合意之鑑定機關臺北市土木技師公會鑑定結果認：一般營造 業之施工費用，包含下列各項成本：⑴直接成本（如施工現 場人工費、機具費、材料費等），⑵間接成本（如業務費、 公司人事行政費等），⑶營業稅、勞工保險費、意外險等， ⑷利潤。有關勞務單價及機具出租單價，經參考「營建物價 」雜誌第50期（94年11月出版），棟和公司提報之單價實較 「營建物價」雜誌所列之單價為低，因此可作為計價之依據 ，榮民工程公司所列之229,226 元金額太低，棟和公司所列 之621,480 元金額略高（於鑑定報告作成後之98年9 月4 日 減縮為50萬元），該會評估合理金額為50萬元，有系爭鑑定 報告為憑（系爭鑑定報告第14頁）。參以「營建物價」雜誌 第50期就94年度營建物價之調查分析結果，關於東部工資之 每日每人價格介於950 元至2,500 元之間，挖土機每日單價 介於6,000 元至11,250元之間，卡車每日單價介於7, 500元 至1 萬元之間，每趟單價介於2,000 元至3,000 元之間（系 爭鑑定報告第0000-0000 頁）。而棟和公司提出之施工明細 表記載施工人員每日工資為2,000 元，卡車每日單價為9,00 0 元，挖土機每日單價為6,350 元、8,460 元（原審卷一第 191-198 頁），堪認棟和公司所列單價均較當年度營建物價 指數所列之最低價格為高，鑑定人本於其專門職業技術及經 驗，並審酌當年度營建物價指數及兩造提出之修復費用金額 後，估算合理修復費用為50萬元，應為可採，榮民工程公司 空言否認，不足採信。 ⑶榮民工程公司雖抗辯棟和公司搶修聯外道路工程費用，性質 上屬承攬報酬，非委任代墊款，棟和公司於94年10月間即得 向榮民工程公司請求此筆費用，其遲至97年1 月3 日始提起 本件訴訟，依民法第127 條第7 款規定，已罹於2 年之時效 期間，榮民工程公司自得拒絕給付等語。惟查：榮民工程公 司向業主臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）承攬「和 平溪碧海水力發電工程第I-A 標南溪壩與進水口土木工程」 ，並將其中「和平溪碧海水力發電工程第I-A 標南溪壩及接 地系統電器埋管工程」交由棟和公司承作，棟和公司僅為榮 民工程公司協力廠商之一，榮民工程公司於颱風期間指示李 仲記營造廠有限公司、富義營造有限公司、合興預拌混凝土 有限公司、棟和公司等協力廠商協助其搶修聯外便道、便橋 ，使聯外道路得以及早搶通〔95年1 月20日「碧海I-A 標94 年7 月至10月颱風風災聯外道路（鋼便橋及便道）復舊工作 協調會」會議紀錄參照，原審卷一第167 、168 頁〕，足見 棟和公司等協力廠商僅係協助榮民工程公司處理一定之事務 ，非重在一定工作之完成，其性質應屬委任，榮民工程公司 抗辯搶修聯外道路工程施作費用，性質上屬承攬報酬，棟和 公司不得本於委任關係請求，容有誤會。又搶修聯外道路工 程費用既非承攬報酬性質，棟和公司亦非依承攬關係有所請 求，所謂之承攬報酬請求權是否罹於時效而消滅，本院自毋 庸加以審究，併予敘明。 ㈡榮民工程公司於95年6 月12日寄送花東工字第0950001648號 函係就系爭工程契約為解除或終止？系爭工程契約是否經榮 民工程公司於95年6 月13日合法解除或終止？系爭工程契約 是否經棟和公司於97年5 月12日合法解除？ ⒈榮民工程公司95年6 月12日花東工字第0950001648號函之真 意係終止系爭工程契約： 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，如兩 造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、 經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所 欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵 攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公 平正義（最高法院96年度臺上字第286 號判決意旨參照）。 榮民工程公司95年6 月12日花東工字第0950001648號函雖使 用「解除」之辭句，然其為意思表示所根基之原因事實係棟 和公司施工進度落後，非施作之工程有瑕疵，有上開函文足 憑（原審卷一第78-79 頁）。而棟和公司於榮民工程公司為 上開意思表示前，已完成第1-8 期工程，其工程款合計10,8 30,611元，占系爭工程契約總價5%（10,830,611÷211,857, 143 ×100%＝5%），復為兩造所不爭（原審卷三第87頁）。 棟和公司僅工程進度落後，其所施作之工程非不堪使用，而 其已施作之工程比例達5%，其數量、金額尚非微小，依一般 社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示 發生之法律效果而為探求，應認榮民工程公司之真意，非在 於使系爭工程契約溯及歸於消滅，令兩造互負回復原狀之義 務，而係要求棟和公司停止施作，並維護一切已完工工程至 其接管時為止，使系爭工程契約向後失其效力，是其真意應 係為終止之意思表示，如此解釋方可避免棟和公司就已耗費 勞力、時間及鉅額資金施作之工程，無法本於系爭工程契約 請求，以符合公平正義，榮民工程公司主張其95年6 月12日 花東工字第0950001648號函之真意係終止系爭工程契約，應 堪採信。 ⒉系爭工程契約業經榮民工程公司於95年6 月13日合法終止： ⑴系爭工程進度落後10% 以上，顯然不能如期完工者，經榮民 工程公司通知限期改善而未於期限內改善至榮民工程公司滿 意時，榮民工程公司得不經催告逕行終止或解除契約，系爭 工程契約第30條第2 項第9 款約定甚明。而依系爭契約第15 條第1 項第1 款約定，系爭工程施工期間如因人力不可抗拒 而發生之事故而影響工期，確非棟和公司之過失所致者，棟 和公司固得申請按實展延工期，由榮民工程公司核定之（原 審卷一第18頁），惟扣除該部分工期後，棟和公司仍應善盡 如期完工之義務，否則即難謂無可歸責之事由。系爭工程於 94年4 月6 日開工，約定於96年3 月31日完工，工期合計72 5 日，截至95年2 月16日止，工期為317 日，棟和公司實際 上僅完成右半壩體工程，為整體工程約101 天之工作一節， 已據其提出系爭工程預定進度網狀圖為證（原審卷二第76頁 ），且為棟和公司所不否認。雖兩造就系爭工程合理延展工 期日數究應以臺電公司同意榮民工程公司展延之日數100 日 ，抑或以鑑定人認定之日數137 日為據有所爭執，然縱以鑑 定人認定之合理展延工期日數137 日為計算（系爭鑑定報告 第7 頁），截至95年2 月16日止，棟和公司亦應完成整體工 程180 日之工作（計算式：317 －137 ＝180 ），棟和公司 僅完成整體工程101 日之工作，自有工程進度落後10% 以上 之情事〔計算式：（000 －000 ）÷725 ＝10.89%〕。榮民 工程公司於95年3 月22日、95年4 月4 日、95年5 月25日、 95年6 月1 日、95年6 月7 日，以書面數度通知棟和公司其 工程進度已嚴重落後，應儘快改善，否則將依系爭工程契約 第30條第2 項第9 款辦理，有備忘錄在卷可稽（原審卷一第 176- 180頁），棟和公司未能改善，截至榮民工程公司終止 系爭工程契約前一日即95年6 月12日止（工期433 日），棟 和公司原應完成整體工程296 日即40.82%之工作（計算式： 433 －137 ＝296 ，296 ÷725 ＝40.82%），棟和公司僅完 成整體工程5%之工作，其工程進度已落後達35% ，榮民工程 公司於95年6 月12日，依系爭工程契約第30條第2 項第9 款 約定，以花東工字第0950001648號函終止系爭工程契約，其 終止自為合法（原審卷一第78頁）。又榮民工程公司上開終 止之意思表示於95年6 月13日到達棟和公司，為棟和公司所 是認（原審卷三第87頁），是系爭工程契約應於95年6 月13 日發生終止之效力。 ⑵棟和公司雖主張業主臺電公司同意榮民工程公司展延工期63 0.5 日，榮民工程公司故意不核准棟和公司展延工期，致其 工程進度落後，顯然違反誠信原則，並有權利濫用之情事等 語。惟查：系爭工程契約業於95年6 月13日經榮民工程公司 合法終止，業詳前述，榮民工程公司於終止後之95年7 月11 日、95年7 月26日、95年8 月14日、95年8 月24日函請業主 臺電公司展延工期，經業主臺電公司准予展延工期15日、6. 5 日、8 日、11日之日數與棟和公司無涉，棟和公司主張上 開展延日數應計入其可得展延之工期日數，難謂可採。至榮 民工程公司94年11月11日、94年8 月11日、95年6 月1 日函 請業主臺電公司展延工期，經業主臺電公司准予展延工期10 0 日、468 日、22日，雖於系爭工程契約存續期間，然棟和 公司僅承作「和平溪碧海水力發電工程第I- A標南溪壩與進 水口土木工程」中之「南溪壩及接地系統電器埋管工程」， 業主臺電公司同意榮民工程公司展延工期，非僅對棟和公司 之工作範圍而為，自不得僅以業主臺電公司同意榮民工程公 司展延工期，即謂棟和公司亦應比照辦理。而業主臺電公司 核准展延之468 日，主要係因91年至93年間之事由而為，觀 諸展（核）延工期明細表即明（本院卷一第247-249 頁）， 棟和公司於94年3 月7 日始與榮民工程公司簽訂系爭工程契 約，上開展延工期事由顯與棟和公司無涉，棟和公司主張其 應比照辦理，核非有據。又業主臺電公司核准展延之100 日 、22日雖與系爭工程相關，然此部分經兩造合意之鑑定機關 臺北市土木技師公會鑑定結果，認系爭工程於95年7 月至10 月期間，因連續遭受海棠、馬沙、泰利、龍王等颱風侵襲， 應給予之合理展延工期日數為137 日曆天，有系爭鑑定報告 為憑（系爭鑑定報告第7 頁），上開100 日、22日之展延工 期日數自不得再予列計，棟和公司執臺電公司上開核展延工 期日數，主張榮民工程公司故意不核准棟和公司展延工期， 致其工程進度落後，顯然違反誠信原則，且有權利濫用之情 事，要不足取。 ⑶棟和公司復主張其迄未收受修正之施工計畫書，故其無法施 作等語。惟查：依施工補充說明書第7 項第2 點、第42點約 定（本院卷二第301 、307 頁），棟和公司應於決標後15日 內提送施工計畫及施工預定進度表，於施工前提送榮民工程 公司核准，以為施工進度控制之依據，惟不能減免棟和公司 對系爭工程契約應負之義務與責任，榮民工程公司就施工計 畫書所為之認可，不能免除棟和公司建造及完成工程應負之 責任，足見施工計畫書僅為榮民工程公司控制施工進度之依 據，不論榮民工程公司認可與否，棟和公司對系爭工程契約 應負之義務與責任、建造及完成系爭工程應負之責任，均不 因此減免或免除，棟和公司執此主張其工程進度落後有不可 歸責之事由，尚非可採。且棟和公司提送施工計畫書後，其 間其仍陸續施作，並進行估驗計價，迄至系爭工程契約終止 前之95年5 月，棟和公司仍申請估驗計價（第8 期），棟和 公司是否因未收受修正之施工計畫書即無法施作、其工程進 度是否因此當然落後，均非無疑。況棟和公司所稱之施工計 畫書係關於「壩體」之施作，而其94年7 月至95年5 月間施 作之工程項目係進行邊坡之開挖、保護及地質改良工作，有 系爭施工計畫書、詳細計價單可稽（本院卷一第135-225 頁 、本院卷二第204-211 頁），且榮民工程公司數度以書面通 知棟和公司工程進度落後之事，棟和公司竟從未催告榮民工 程公司交付修正之施工計畫書（94年12月12日、95年1 月17 日僅檢附修正之施工計畫書予榮民工程公司，非催告榮民工 程公司交付，本院卷二第327 、328 頁），亦未提及其工程 進度落後係因榮民工程公司未交付修正之施工計畫書所致， 或以此加以異議，甚或於本院始提出此一攻擊防禦方法，顯 見系爭施工計畫書與棟和公司工程進度落後一事無涉，棟和 公司主張其工程進度落後係因未收受修正之施工計畫書所致 ，難以憑採。 ⒊棟和公司無從於97年5 月12日合法解除系爭工程契約： 承前所述，系爭工程契約業經榮民工程公司合法終止，並於 95年6 月13日發生終止之效力，則棟和公司已無從於系爭工 程契約失其效力後之97年5 月12日，再就系爭工程契約為解 除之意思表示，棟和公司主張其已合法解除系爭工程契約， 難謂可採。 ㈢棟和公司得否請求榮民工程公司給付第7 、8 期工程款1,34 4,600 元及第1 至6 期工程保留款477,504 元？ 按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀 態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約 行使、履行之權利義務，不受影響，其已經發生效力者，不 生回復原狀之問題，二者之法律效果，並不相同（最高法院 88年度臺上字第1972號、81年度臺上字第1201號判決意旨參 照）。系爭工程契約經榮民工程公司於95年6 月13日合法終 止，已如前述，揆諸前揭說明，兩造原已依約行使、履行之 權利義務，不受影響，其已經發生效力者，不生回復原狀之 問題，關於已履行之第1-8 期工程，棟和公司應依系爭工程 契約、民法第505 條規定為請求，其於本院變更其請求權基 礎，改稱系爭工程契約業經其合法解除，並依民法第259 條 第1 款、第3 款、第5 款規定請求榮民工程公司回復原狀， 返還其受領第1-8 期工程時之價額（即相當於第7 、8 期工 程款及第1 至6 期工程保留款），其此部分變更之訴，核非 有據，不應准許。又棟和公司之請求權基礎既有不當，關於 榮民工程公司得否就第7 、8 期工程款主張暫緩給付、得否 就第1-6 期保留款主張保固責任、保固期間已否屆滿、得否 以重新發包之差額損害賠償債權與上開工程款、保留款債權 為抵銷等事項，本院自毋庸加以審究，併予敘明。 ㈣棟和公司得否請求榮民工程公司返還履約保證金10,592,857 元？ 承前所述，系爭工程契約係經榮民工程公司合法終止，關於 履約保證金之返還，棟和公司應依系爭工程契約第9 條第1 項第3 款第4 目約定、民法第263 條準用同法第259 條規定 請求，其於本院執意主張系爭工程契約業經其合法解除，逕 依民法第259 條第1 款、第3 款、第5 款規定請求回復原狀 ，按之上開說明，其請求即不應准許，其此部分變更之訴， 亦非正當。又棟和公司既不得請求返還履約保證金，有關榮 民工程公司得否以重新發包之差額損害賠償債權與之為抵銷 等事項，本院毋庸加以審究，附此敘明。 ㈤榮民工程公司得否請求棟和公司賠償系爭工程重新招標之差 額75,262,701元？ 依系爭工程契約第30條第5 項約定，因可歸責於棟和公司之 事由終止契約者，榮民工程公司得依其所認定之適當方式， 自行洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，固應 由棟和公司負擔（原審卷一第25頁）。惟此一約定必須榮民 工程公司因完成系爭工程，實際支出增加之費用，且該項增 加之費用與榮民工程公司終止系爭工程契約間，具有相當因 果關係，始得向棟和公司請求償還。又損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48 年臺上字第481 號判例意旨參照）。榮民工程公司主張其就 棟和公司未完工部分重新招標，增加費用92,308,010元，固 據其提出「南溪壩頂力鋼腱及灌漿工程」、「右半壩土方工 程」、「接地系統、電器埋管工程」、「右半壩鋼筋加工及 組立工程」、「右半壩混凝土工程」、「左半壩工程」契約 、結算數量明細表、詳細計價單為證（本院卷一第65-115頁 、本院卷三第53-69 頁）。惟查：榮民工程公司自行將系爭 工程分為六標重新招標，其中與立旺公司簽訂之「左半壩工 程」契約，榮民工程公司遲至97年2 月始重新招標，並於97 年3 月5 日始簽訂契約，距榮民工程公司95年6 月13日終止 系爭工程契約，其間近2 年，有決標公告、上開「左半壩工 程」契約可稽（本院卷二第226 頁、本院卷一第88-95 頁） 。而立旺公司施作之範圍僅「左半壩工程」，然其契約金額 高達175,650,000 元，占系爭工程契約總價222,450,000 元 之79% ，結算金額更高達256,967,339 元，遠超過系爭工程 契約總價，即或扣除非系爭工程之工作範圍，其結算金額亦 高達170,725,704 元，占系爭工程契約總價之77% ，復有詳 細計價單足憑（本院卷三第60-69 頁）。又細繹立旺公司之 單價明細，立旺公司合約單價多數為系爭工程契約單價之數 倍，甚或高於營建物價總指數數倍，亦有單價分析對照表可 參（本院卷三第91-101頁）。榮民工程公司於系爭工程契約 終止後近2 年始重新招標，其就該項工程如於95年間重新招 標亦將增加費用復未舉證以實其說（按：比對鋼筋單價，系 爭工程契約單價4,500 元，95年11月間重新招標，彥韋營造 工程有限公司契約單價4,180 元，其單價並未增加，至97年 2 月間重新招標，立旺公司契約單價已漲為5,257 元），尚 不得僅以重新招標之契約金額有所增加，即謂該項增加之費 用與榮民工程公司終止系爭工程契約有關（具因果關係）， 而責令棟和公司負擔該項增加之費用，榮民工程公司主張依 民法第231 條第1 項、第263 條、第260 條規定及系爭工程 契約第30條第5 項約定，棟和公司應賠償系爭工程重新招標 之差額75,262,701元，難以憑採。雖榮民工程公司主張棟和 公司、立旺公司分別於94年2 月、97年2 月標得系爭工程、 系爭左半壩工程，其營造工程物價指數增加，二者之契約單 價當然亦有差異等語。然榮民工程公司係請求終止契約重新 招標增加之費用，該項增加之費用自應與終止系爭工程契約 有關，榮民工程公司於95年6 月13日終止系爭工程契約，是 否增加費用即應以95年間為據，其以97年2 月之營造工程物 價指數增加，主張棟和公司應負擔其間增加之費用，自不足 採。 陸、綜上所述，棟和公司請求榮民工程公司給付搶修聯萬道路工 程施作費用50萬元，洵屬有據。惟系爭工程契約業經榮民工 程公司於95年6 月13日合法終止，棟和公司依民法第259 條 第1 款、第3 款、第5 款，請求榮民工程公司回復原狀給付 第7 、8 期工程款、第1-6 期保留款及履約保證金，為不足 採。至榮民工程公司請求棟和公司賠償系爭工程重新招標之 差額75,262,701元，則非正當。從而，棟和公司依民法第54 6 條規定，本訴請求榮民工程公司給付50萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即97年2 月13日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。榮民工程公司依系爭工程契約第30條第5 項約 定，反訴請求棟和公司給付榮民工程公司75,262,701元，及 其中65,542,451元自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年6 月14 日起，其中9,193,214 元自101 年3 月21日擴張聲明狀繕本 送達翌日即101 年3 月24日起，其餘527,036 元自101 年4 月9 日擴張聲明㈡狀繕本送達翌日即101 年4 月11日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。 原審就本訴超過上開應予准許部分，為榮民工程公司敗訴之 判決，尚有未洽，榮民工程公司上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第 2 項所示。而上開應予准許部分，原審判命榮民工程公司給 付，及原審就反訴為榮民工程公司全部敗訴之判決，均無不 合，榮民工程公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又榮民工程公司追加 依民法第231 條第1 項、第263 條、第260 條規定請求，亦 無理由，應駁回其追加之訴。至原審駁回棟和公司其餘請求 部分，並無違誤，棟和公司就此部分提起附帶上訴，指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其於本院為一部訴之 變更，改依民法第259 條第1 款、第3 款、第5 款請求，亦 非有理，應駁回其附帶上訴、一部變更之訴。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併 此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 、附帶上訴、一部變更之訴，為無理由，依民事訴訟法第45 0 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 26 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 26 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。