裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第24號 上　訴　人　達藝營造有限公司 法定代理人　李進鎮 訴訟代理人　翁進陽 　　　　　　謝佳伯律師 複代 理 人　陳思宏律師 　　　　　　陳澤榮律師 被上 訴 人　凱健營造有限公司 法定代理人　母彩鳳 訴訟代理人　李朝明 　　　　　　陳柏均律師 複代 理 人　陳建州律師 上列當事人間請求給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國98 年12月31日臺灣板橋地方法院97年度建字第26號第一審判決提起 上訴，經本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國95年12月27日就位於臺北縣○○市 （現改制為新北市○○區○○○街之○○○區○○段集合住 宅大樓新建工程」(下稱系爭大樓新建工程)之連續壁工程（ 下稱系爭連續壁工程）簽訂工程合約書（下稱系爭合約）， 由上訴人承攬施作，約定以實作實算方式計價，各階段工程 款之請領，以灌漿完成後當期數量95%計付，另5%工程保留 款於業主驗收完成，經測試壁體無漏水或滲水現象，於8樓 板灌漿完成經結算後給付。詎被上訴人竟未經上訴人同意而 單方面將工程保留款調高為各階段得請領金額之20%，並自 行核算積欠上訴人工程保留款金額為新臺幣（下同）253萬0 , 039元。被上訴人苛扣之工程保留款，超出系爭合約第6條 第1項第4款所約定金額達15%即189萬7,529元，被上訴人顯 無法律上原因而受利益，應負不當得利返還責任。又上訴人 已於97年3月10日完工，依系爭合約及民法第490條、第505 條之規定，被上訴人亦應將所扣之20%工程保留款全數給付 上訴人。爰求為命被上訴人應給付253萬0,039元及其法定遲 延利息之判決等語。(原審為上訴人敗訴之判決)並對原判決 聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應給付上訴人253萬0,039元，及自96年7月5日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：依系爭連續壁工程報價說明書之相關約定， 上訴人之承攬範圍及施工期間非僅止於96年1月29日起至96 年3月12日止之連續壁體施作期間，尚包含連續壁體施工後 ，基地開挖與支撐過程中連續壁體大肚鑿除及滲水整修等工 程，然上訴人施作之連續壁有大肚、鋼筋外露及滲水現象， 顯有瑕疵，經被上訴人要求修繕，上訴人相應不理，迫使被 上訴人另請他人處理，支付10萬元之工程款，依系爭合約附 件之連續壁工程報價說明書第20條第4款、第21款、第25款 約定，被上訴人得加倍由工程款中扣抵。又因上訴人施工不 當，導致施工地點鄰房損害，被上訴人因此賠償鄰房所有權 人2,576萬0,054元，而受有損害，被上訴人依系爭合約第26 條第1項1款、第22條、連續壁工程報價說明書第13條第2項 、第20條第6項約定及民法第227條規定對上訴人有損害賠償 債權，並以此債權在500萬元範圍內與上訴人之工程款債權 抵銷等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 三、查：㈠上訴人於95年12月27日與被上訴人簽訂系爭合約，承 作系爭連續壁工程，工程款按實作實算計價。㈡系爭連續壁 工程款第1至4期，被上訴人均扣應付款項5% 之金額，第5期 扣131萬9,322元、第6期扣16萬3,484元；被上訴人扣留上訴 人之工程保留款，共計253萬0,039元；而依系爭合約第6條 約定應扣留5%之金額為63萬2,510元。㈢上訴人於96年1月29 日至96年3月12日進場施作連續壁；被上訴人於96年3月15日 至19日施作中間樁工程；上訴人於96年3月23日至29日再次 進場施作內鋪面導溝劣質混凝土打除工程。㈣被上訴人係系 爭大樓新建工程之起造人，鄰房因該工程施工導致牆壁龜裂 、房屋漏水而向被上訴人求償，被上訴人共賠償2,576萬0,0 54元。㈤臺北市土木技師公會以97年5月5日第0000000號作 成新北市○○區○○路0段0巷（建造執照：95重建字第089 、495號）鄰房損害之修復鑑定報告書，其結論認為鑑定標 的鄰房發生沉陷與建築物傾斜現象，確因緊鄰95重建字第08 9、495號建照工程施工造成，責任歸屬應由該建照工程之起 造人、承造人負責等事實，為兩造所明示不爭執(原審卷㈠ 第166-168頁、本院卷㈠第49頁背面、㈡12頁背面)，應堪信 為真實。 四、上訴人主張被上訴人扣留工程款253萬0,039元未付乙節，為 被上訴人所不爭執，惟以前開情詞拒絕給付。從而，本件首 要之爭點厥為鄰房毀損是否因上訴人施作系爭連續壁工程不 當所致，其次則為被上訴人抵銷之抗辯有無理由，茲論述如 下： ㈠本件鄰房損害是否因上訴人施作系爭連續壁工程不當所致？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明 文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定 作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少 報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項亦有明文。 又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅 須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有 可歸責之事由，而於定作人主張因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵，請求損害賠償時，亦僅須證明有損害之發 生及其間有因果關係存在，即為已足，如承攬人抗辯損害之 發生為不可歸責於己之事由所致，則應由承攬人就該不可歸 責之事由，負舉證之責，此於定作人主張承攬人應負民法第 第227條規定之不完全給付責任時，亦同。本件被上訴人為 定作人，上訴人為承攬人，被上訴人抗辯上訴人施作系爭連 續壁工程有瑕疵，發生鄰房毀損，致其賠償鄰房所有權人之 損害，而上訴人應對其損害負賠償責任，並以該損害賠償債 權與上訴人之工程款債權互相抵銷等節，按諸上開說明，應 由被上訴人先就瑕疵之發生及與損害間有因果關係存在，負 舉證責任，繼之則由上訴人就主張瑕疵之發生係不可歸責於 己之事由，負舉證之責。 ⒉系爭大樓新建工程於施工期間發生鄰房損害事件，為兩造所 不爭執。被上訴人抗辯發生鄰房損害之原因為連續壁變形所 致，業據其提出鄰房所有人林素英等人委請臺北市土木技師 公會鑑定，由該公會出具之97年5月5日0000000號鑑定報告 書(原審卷㈠第103-121頁)、鄰房所有人黃英貞等人委請臺 灣省土木技師公會鑑定，由該公會出具之97年7月18日第96- 1611號鑑定報告書(原審卷㈠第194-199頁)、鄰損位置圖(本 院卷㈠第86頁)在卷可稽。觀諸上開臺北市土木技師公會鑑 定報告認鄰房毀損係因系爭大樓新建工程施工所造成(原審 卷㈠第103-121頁)。再觀諸上開臺灣省土木技師公會鑑定報 告認工程施工擋土壁變形造成周圍鄰房及地面沉陷(原審卷 ㈠第197頁)。復經原審委請臺灣省土木技師公會就鄰損發生 原因為鑑定，該公會鑑定結果亦認鄰房毀損主要原因為連續 壁變形所造成，有該公會98年3月20日97-1253號鑑定報告附 卷可憑(外放，見該報告第12頁)。又原審另案97年度建字第 82號大發鋼鐵工程有限公司(下稱大發公司)請求被上訴人給 付工程保留款事件審理中亦委請社團法人新北市土木技師公 會(下稱新北市土木技師公會)鑑定，鑑定結果亦認連續壁變 形為鄰房毀損之主要原因，有該公會100年12月16日第98-02 33號鑑定告書在卷可按(本院卷㈡第86-234頁，上開結論見 第93頁)。另臺灣省土木技師公會指派實際從事鑑定之技師 廖國裕於原審證稱：鑑定時建築物已完成，鄰損已發生，前 一個鄰損鑑定認定連續壁已經變形造成鄰房之損害，我們從 觀測紀錄亦確認這個事實(原審卷㈡第259頁背面)。廖國裕 並於本院證稱：從安全監測資料發現連續壁有變形，所謂變 形就是大肚，因為大肚造成鄰損，連續壁如果有大肚的話， 就是地層擠壓，地層會往開挖面移動，所以造成鄰損，另從 鄰損安全鑑定報告也是這麼認定；鑑定報告所寫看到的現象 都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷，判斷是 因為有連續變形才會造成這些結果，原因就是連續壁有挫屈 變形(本院卷㈠第201頁正面及背面、第203頁背面)。由上開 各鑑定告及廖國裕之證詞，可知系爭大樓新建工程附近鄰房 損害之主要原因，為該工程連續壁無法抵擋鄰房基地土壤側 向壓力，致連續壁變形所致，其間亦有相當因果關係存在， 是被上訴人上開所辯，應堪採信。 ⒊被上訴人辯稱連續壁變形之原因，係因上訴人施作連續壁工 程有瑕疵，與大發公司施作安全支撐工程有瑕疵所致乙節， 業據其提出連續壁照片、施工現場照片在卷為憑(原審卷㈠ 第122-132頁、本院卷㈠第147-148、151-158、173-175頁、 ㈣第29-40頁)。觀諸上開照片，確有連續壁大面積打除大肚 、鋼筋挫屈及連續壁滲水之情形，而經原審就發生鄰損之原 因，委請臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果認：安全支 撐施工廠商大發公司未施作「短向加強支撐系統」，未將長 向支撐固定於短向支撐上，長向支撐並無抵抗連續壁側向壓 力之功能，於施作安全支撐時有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未 貼緊圍令」、及「採用舊的支撐構件，造成水平支撐及斜撐 產生型鋼變形」等現象，尤其螺絲未鎖緊會使連續壁向內擠 壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支 撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜 撐變形亦造成側向無法完全傳遞之現象，使短向支撐無法確 定抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，致使連續壁有如挫屈般 之變形，為造成鄰損主要原因；支撐拆除後發生連續壁外柱 處鋼筋歪曲變形之現象，B3及B2頂板均有角隅裂縫，連續壁 有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象，此為上訴人連續壁施工 瑕疵所造成；被上訴人未依地質鑽探報告資料選用適合工址 環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及因應措施來招 標計畫，逕由專業小包按自己所擬定之施工方法施工，且要 求下包進行責任施工，未能善盡督導及防止鄰損危害擴大之 責任，亦有施工不當及督導管理不良之缺失(見外放之該公 會98年3月20日(98)省土技字第1395號鑑定報告第11-14頁) 。再原審另案97年度建字第82號給付工程保留款事件審理中 委請新北市土木技師公會鑑定結果亦認：本案深開挖工程造 成建築物發生損害，乃因基地土壤產生移動、沉陷造成，而 土壤移動、沉陷則以擋土構造物因開挖後主被動土壓、水壓 改變而變形，還有地下水位降低造成土層密壓及擋土構造滲 水掏空泥土為主因，鄰地保護措施不夠妥適完善，沒有加強 抑制擋土壁的變形與地層沉陷量，防範未然，以及未及時處 理施工缺失，止絕壁體滲流水，應為本案鄰損事故的主要原 因；連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、混凝土搗實不良而 有裂縫、孔洞，開挖抽降水後因內外水壓差將會由壁體滲水 ，產生掏空鄰地土壤進而導致地層下陷，還有地下水位降低 也產生壓密沉陷，由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水 現象，並有延宕止漏之情形，故連續壁施工缺失為鄰損原因 之一；大發公司施作品質缺失可能擴大變形量，故研判鄰損 事件與安全支撐施工瑕疵有關(本院卷㈡第93頁正面及背面) 。又系爭大樓新建工程之設計係以連續壁作為地下室之壁體 ，有被上訴人提出該大樓之竣工圖在卷可按(本院卷㈠第40 頁證物袋)，建築物之外柱與連續壁連成一體，連續壁配筋 在外柱位置處係預先組立部分之柱筋，並於開挖與支撐完成 後鑿除外柱處混凝土使接筋外露再完成柱筋之組立，而依連 續壁之施工照片所示，確有大面積之大肚打除、鋼筋外露及 滲水現象，被上訴人嗣施作雙重壁(即複壁)以代之，是被上 訴人辯稱上訴人之工作有瑕疵，與鄰房損害有相當之因果關 係，應為足取。 ⒋上訴人主張依系爭合約約定，連續壁完成後之開挖期間，不 屬於上訴人之工程承攬期間，上訴人於96年3月12日完成連 續壁之施作，而鄰房損壞係發生於00年0月0日，係連續壁完 成後，於開挖期間之地表土壤移動，與連續壁工程欠缺因果 關係云云。惟查，上訴人施作連續壁壁體之期間固為96年1 月26日起至同年3月12日止，然依系爭合約附件之連續壁工 程報價說明書第19條第54款約定：「連續壁經開挖後若發現 壁體不平整、偏離、或侵入結構體的施作空間時，承攬廠商 需派員於期限內負責鑿除，由甲方(即被上訴人)負責協調挖 土廠商協助運棄，未按本規定處理者，由甲方逕行雇工代為 鑿除，其費用由承攬廠商負責，甲方並得逕自從工程款項中 扣除違者。」第20條第4款約定：「凡壁體大肚整修，壁頂 劣質（不含開挖後扶壁之壁頂劣質）混凝土打除及預留筋打 石彎出調整校正等，乙方(即上訴人)須配合挖土作業之進度 同時完成，否則由甲方代為雇工處理，並加倍由乙方工程款 或保留款中扣除。」同條第6款約定：「因連續壁體施工中 或開挖過程中連續壁體滲水及其他因乙方施工不良之因素， 造成鄰房或四周之公共設施損壞，概由乙方負責其修護或賠 償費用。」同條第21款約定：「乙方除應事先提出緊急應變 計畫外，土方開挖期間，得派員常駐工地監視壁體接縫是否 有漏水情況，俾便採取CCP止水措施（責任施工不另加價） ；如乙方未能配合，除了由甲方代為僱工施作外，其所需之 費用及其所致之一切損失，概由乙方應領之工程款中加倍扣 還。」同條第25款約定：「本工程在基地開挖後若發現連續 壁體滲水，湧砂時，承攬廠商須負責進行灌注高壓噴射止水 椿，若承攬廠商無法配合時，由甲方逕行雇工代為處理，其 費用由承攬廠商負責，甲方並得逕自從工程款項中扣除。」 (原審卷㈠第206-207頁)。足見上訴人依系爭合約所應施作 之項目，不僅為連續壁壁體之完成，尚包括連續壁壁體完成 後，基地開挖與支撐架設過程中連續壁壁體之大肚鑿除及漏 水、滲水之整修等工作，此觀諸上訴人所提出之96年7月5日 第6期工程估驗請款單載有連續壁壁體劣質打除、壁體樑預 留筋打除顯露修正等項目(原審卷㈠第20頁)及參諸被上訴人 所製作之施工流程圖(本院卷㈠第87頁)亦明。再觀諸新北市 土木技師公會鑑定報所附安全監測報告(本院卷㈡第135-144 頁)及臺灣省土木技師公會98年3月20日第97-1253號鑑定報 告附件十一所附之安全監測報告(外放)，可知系爭大樓新建 工程施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告 SI-8、SI-9、SI-10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為 0mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10-11日，SI-8段位 移量最大值增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14. 21mm，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月 20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI- 9段位移量最大值增加至34.43mm，已然超出位移警戒值33.1 mm，可見連續壁於96年3月底完成後至同年8月期間不斷位移 ；復參以臺灣省土木技師公會98年3月20日第97-1253號鑑定 報告書附件八安全監測資料整理出施工過程表(外放)，亦載 明96年4月24日系爭工程地下第二層土方開挖時，開始出現 壁體傾斜情形，至5月後壁體變位持續增加，依上開約定， 上訴人焉能無配合鑿除及修復滲漏水之義務。是上訴人以其 連續壁壁體已於96年3月12日完成，而鄰房毀損之最早發現 時間為96年4月6日，主張鄰房毀損與其連續壁施作工程無因 果關係云云，並非可採。 ⒌上訴人又主張不論首次發生鄰損之時間為96年3月15日至19 日間或96年4月6日發生，均與連續壁施工及以機械打除劣質 ，混凝土作業無關，打設中間樁之震動及拔除之震動，始與 鄰房毀損具有高度關聯性云云，並援引證人田鎮屹、樓家慶 、張鐵鍊之證詞及新北市土木技師公會之鑑定報告為證。惟 查，證人即曾任被上訴人工地主任之田鎮屹雖於本院證稱： 發生鄰損時連續壁施作完成，當時安全支撐還沒作，正要打 中間樁，當天早上打中間樁下去，下午馬上有鄰居來反應說 房子產生裂縫，後來鄰損持續發生等語(本院卷㈠第207頁正 面)。證人即曾任被上訴人現場工程師之樓家慶亦於本院證 稱：鄰損發生之原因，應係被上訴人所採取之工法所致，工 法與施作的人無關，本件係因打中間樁震動過大，且未作地 質改良造成鄰損；機器鑿除大肚會造成震動，但並不像打樁 機器的震動來的大等語(本院卷㈠第96頁正面、第97頁背面) 。證人即被上訴人之經理張鐵鍊亦於本院證稱：大肚鑿除之 時間約為96年4月底5月初等語(本院卷㈠第205頁背面)。另 新北市土木技師公會之鑑定報告亦載：以機械打除劣質混凝 土，研判不會使地層下陷、建物損壞龜裂等語(本院卷㈡第9 4頁背面至95頁正面)。然查，觀諸卷附中間樁施作期間即96 年3月15日至19日、同月20日之工程日報表(原審卷㈠第187- 192頁)，證人田鎮屹於其上均有簽名，惟其上並無鄰房損害 之紀錄，迨至同年4月6日之工程日報表始有鄰房地下室淹水 處理之記載(原審卷㈠第90頁)，則其證稱因施打中間樁震動 過巨造成鄰房損害云云，並非可採。再證人樓家慶亦證稱其 係95年5月1日始受僱於被上訴人派駐於系爭大樓新建工程之 工地(本院卷㈠第96頁正面)，是其所證因打中間樁震動過大 造成鄰損云云，顯非其所親自見聞，且其亦證稱其無法提供 震動速率，因其非專業結構技師等語(本院卷㈠第97頁背面) ，是其關於此部分之證詞，亦非可採。再本院另案99年度建 上字第151號損害賠償事件曾函詢新北市土木技師公會關於 大發公司打設中間樁有無缺失，是否為鄰損之原因，經該公 會函稱：以振動錘擊方式打設與拔除中間樁，會引起地盤振 動，鄰近建築物是否受影響產生損壞，主要考量因素為地質 條件、振源機制、振源距離及建物現況，本案最南排樁位距 基地邊緣約3.5M，距鄰房約7M，鄰屋型式、現況介於磚造或 加強磚造、堅實之現代化鋼筋混凝土建物之間(其垂直向、 徑向及切向之安全距離詳如該文所載)，因鑑定未蒐集到打 樁時造成鄰房損壞的資料，故研判打入中間樁尚不致造成鄰 房龜裂、損壞，另根據大發公司工作日記，中間樁拔除時間 為96年8月1日至6日，雖拔除樁有樁孔坍塌、湧水現象，但 實況並沒有關於回填孔的異常報告，而拔樁之後的安全監測 資料，壁體傾度管觀測值屬穩定，故研判打設及拔除中間樁 沒有缺失等語，有該公會101年9月28日新北土技(101)字第 1280號函在卷可考(本院卷㈢第177-182頁)，益徵本件鄰房 損害，並非施打中間樁震動過大所致。又新北市土木技師公 會之鑑定報告雖載有以機械打除劣質混凝土，研判不會使地 層下陷、建物損壞龜裂等語，然觀諸該公會之鑑定報告，另 載有連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏之缺失，是不能僅 執該鑑定報告之片斷，認上訴人並無可歸責之事實。另上訴 人雖執稱96年4月6日時僅開挖地下一層，深度不到2公尺， 此時連續壁側向變形，尚不致發生鄰房損害云云。然96年4 月6日為鄰損首次發現之時間，並非鄰損之唯一時間，其後 於開挖地下第二層及第三層時仍持續發生，此由前開⒋所述 之安全監測報告所示96年3月至8月連續壁體陸續位移即明， 是不能以張鐵鍊證稱於96年4月底5月初打電話請上訴人來大 肚鑿除等語，即認鄰房損害與系爭連續壁工程無關係。是上 訴人上開主張，亦非可採。 ⒍上訴人復主張地表土壤產生移動與沉陷，乃因連續壁側向變 形所致，而連續壁側向變形則受支撐系統控制，故鄰房損害 乃支撐系統不足所致云云，並援引被上訴人於本院另案99年 度建上字第151號事件中所提出其委請鐘肇滿技師所製作之 評估報告為證(本院卷㈢第216-221頁)。惟查，系爭大樓新 建工程之安全支撐施作雖有瑕疵，但上訴人施作連續壁工程 亦有瑕疵，該等瑕疵與業主之未善盡督導責任及防止鄰房損 害擴大，為鄰房損害之共同原因，業如前開⒊所述，尚難以 大發公司施作安全支撐有瑕疵，即謂上訴人施作連續壁工程 無瑕疵。至於被上訴人於另案委請鐘肇滿技師所作之評估報 告僅係針對安全支撐構材與角撐支撐缺失或螺栓結合不實所 做之評估，並不涉及連續壁工程有無瑕疵，此通觀該評估報 告即明，是該評估報告尚難為上訴人就系爭連續壁工程瑕疵 係不可歸責於其事由之證明。 ⒎上訴人另主張鄰房損害之發生，乃被上訴人於評估鄰房對差 異沉陷耐受度未盡周詳或心存僥倖所致，不應由上訴人分擔 云云。然查，被上訴人就本件工程建築基地有進行地質鑽探 ，有其提出開泰工程有限公司製作之地質鑽探工程報告書( 原審卷㈡第187-189頁)及臺灣省土木技師公會98年3月20日 第97-1253號鑑定報告附件十六A、B地區地質鑽探報告(外方 )附卷可按。又本件之建築基地分為A、B兩區，由95年1月之 B區鑽探報告得知共鑽6孔，其中BH-1與BH-2是屬於A區範圍 ，又於95年4月對A區再次進行地質鑽探，共鑽2孔，經比對A 、B兩區鑽探報告書得知，均建議選用「浮筏式基礎」、「 地下連續壁」、「無需進行地質改良」及「設置適當監測系 統」，B區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達17米， 而A區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達25.5米，兩 者均建議最下層水平橫向支撐應位於GL─9.00M（約距開挖 底部3.00M），經核對「連續壁工程」與「安全支撐工程」 合約書，A、B兩區之地下連續壁的貫入深度均採用25.5米， 最下層水平橫向支撐為距開挖底部3.00M，且採用浮筏式基 礎及監測系統，原設計之基礎工程所採用安全參數值均符合 內政部頒佈之「建築物基礎構造設計規範」之規定，亦經臺 灣省土木技師公會上開鑑定報告所認(該報告第16-17頁)。 況縱被上訴人有上訴人上開指述之情形，亦屬被上訴人就鄰 房損害有共同之原因力，尚非得以此謂系爭連續壁工程瑕疵 ，係非可歸責上訴人。是上訴人上開所辯，並非足採。 ⒏上訴人主張新北市土木技師公會之鑑定報告認連續壁滲漏水 為鄰房損害發生原因之一，有矛盾之處且與事實不符云云， 並援引證人廖國裕、田鎮屹及樓家慶之證詞為證。惟查，證 人廖國裕雖於本院證稱連續壁滲水有無帶土沙出來，如果沒 有不會造成鄰損，如果有就會；本件連續壁滲水有無可能導 致鄰損很難判斷，去看的時候連續壁已經完成，是做雙重壁 ，只能看一點漏水的地方，無法判斷是否導致鄰損；連續壁 有大肚鋼筋外露與滲水這個是一定會有的因為看的時候只能 從一個小口看，其他的看不到，我看到的是沒有(本院卷㈠ 第201頁背面、第203頁背面)。然連續壁挫屈至球狀形土壤 時，如砂土與卵礫石層，因土壤的自立性較差，所以容易發 生坍落，造成崩孔的情況，在混凝土澆置時，崩孔的地方將 被混凝土所填滿，則地下室開挖後，會產生連續壁大肚現象 ，而造成開挖壁面不平整，不利於水平支撐的架設，所以需 使用破碎器將其大肚部分敲除，再施做支撐架設的工作，連 續壁之大肚固為施工中所常見，但其程度應有一定之合理限 制乙節，業據證人廖國裕於原審證稱：連續壁有大肚、鋼筋 外露與滲水這個是一定會有的，但程度不會無限制，必須要 適當的鑿除及止水；大肚鑿除、滲水之發生與施工品質不良 ，當然有關，只是程度多寡的問題；大肚鑿除的時間，會影 響到支撐的時間，會跟連續壁品質有關係，滲水的程度也會 影響連續壁品質等語(原審卷㈡第261頁正面及背面)。證人 廖國裕另於本院證稱：連續壁有弄平，才能作圍令，才能架 水平支撐，如果發生大肚的情形，做連續壁的人要趕快去鑿 除弄平；是從照片挫屈變形部分瞭解變形那麼大；柱筋扭曲 ，是在連續壁裡面預埋的柱筋變形，從雙方提供的照片及鑑 定報告(臺灣省土木技師98年3月20日第97-1253號)第11-9、 11-10頁變形曲線，知道連續壁有大幅度的變形，才會造成 柱筋的彎曲；大肚鑿除包含二部分，鑑定報告第11-5頁觀測 時間4月28日，當時施工是開挖到地下二層，大約地面下五 米處，最大變形量位置大約在地面下9米，所以在開挖時就 要先做小幅度的鑿除再架設支撐，再從鑑定報告第11-10頁 ，因為繼續往下開挖，觀測時間5月28日已經全部開挖完畢 ，支撐也架完，原來地下9米的變形量，變形到23.54mm，變 形加大，在寫報告時，通稱為大肚鑿除；鑑定報告所寫看到 的現象都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷， 判斷是因為有連續壁變形才會造成這些結果，因就是連續壁 有挫屈變形；如果上訴人可以提出資料證明按圖施工，可以 證明上訴人無過失，因上訴人無法提出，就從照片及結果來 判斷；鄰損是既成事實，鄰損造成原因很多，支撐有關係， 連續壁也有關係，因為上訴人沒有辦法提出完整資料來說明 有按照步驟施工，所以無法說絕對沒有關係等語(本院卷㈠ 第201頁背面至203頁背面)。至於上訴人所援引廖國裕上開 無法判斷之證詞，係因系爭大樓新建工程已完成，且已做雙 重壁，故無法從事後判斷，然從施工現場照片所示(原審卷 ㈠122-132頁、本院卷㈠第152-158、167-168、173-175頁) ，可知確有大面積之大肚鑿除及滲水之情形，以致被上訴人 不得不施作雙重壁。另證人樓家慶雖於本院證稱：這種連續 壁工法無論到哪裡都有可能發生大肚或滲水之情形等語(本 院卷㈠第96頁背面) ，惟連續壁之工法為何？有無按圖施工 ？即如證人廖國裕所證上訴人並未舉證證明，自難以樓家慶 證詞，認連續壁大肚或滲水係不可歸責於上訴人之事由。又 證人田鎮屹亦於本院證稱：連續壁多多少少一定會有一些滲 水，滲水沒有帶沙，只有滲水等語(本院卷㈠第207頁正面) ，惟證人田鎮屹證稱其於96年間在被上訴人公司任職半年， 在開挖第三層時離開(本院卷㈠第206頁背面、第207頁正面) ，則其是否目睹全部之情形，即非無疑，且連續壁工程僅開 挖面能直接檢視成品，其餘多屬隱蔽，品質缺失顯現在可見 的滲漏水掏砂、鋼筋裸露、大肚及衍生的支撐延遲等，隱蔽 部分藉助超音波檢測及混凝土澆置記錄，也可能有相類缺失 如混凝土包泥、搗實不良等，因為施工中內外水壓差關係， 其影響不僅是壁體側向變形，亦含可見的與不可見的滲流導 致地盤沉陷，有新北市土木技師公會101年9月28日新北土技 (101)字第1280號函在卷可參(本院卷㈢第181頁背面至182頁 正面) ，是尚難以田鎮屹目視之情形，而認上訴人施作之連 續壁工程無瑕疵。再新北市土木技師公會出具之鑑定報告雖 認關於抽地下水部分，因無抽水狀況之記載，且開挖面以下 的壁體是否有孔洞漏水不能目視得知，對於出水量、含砂量 的變化也沒有監測紀錄，難以判定抽地下水對鄰地下陷或鄰 房龜裂的影響程度等語(本院卷㈡第94頁背面至95頁背面)， 顯係針對抽地下水部分是否會造成鄰地下陷或鄰房龜裂而論 ，與該報告所認由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現 象，並有延宕止漏情形，故連續壁施工缺失是鄰損的原因之 一等語(本院卷㈡第93頁正面及背面)，並無矛盾之處。是上 訴人上開主張，亦非足採。 ⒐上訴人主張依新北市土木技師公會101年9月28日新北土技(1 01)字第1280號函載總承包商應負大部分責任，水平支撐廠 商負責5%，不再論述上訴人之責任應負擔比例，足見鄰房損 害與上訴人施作連續壁間並無關係云云。惟查新北市土木技 師公會100年12月16日第98-0233號鑑定報告建議本件鄰損之 負擔責任比例為被上訴人75%、上訴人20%及大發公司5%(本 院卷㈡第93頁背面)，嗣本院另案99年度建上字第151號損害 賠償事件，再函詢新北市土木技師公會建議責任比例分擔之 根據為何？一般工程鄰損案例，總承包商應負擔之監督不周 責任比例為何？該公會以上開函文復稱：「㈠鑑定人本於權 限，就訪查、蒐集所得資料，依據學理與實務，經歸納、比 對、分析，研判後做成結論與建議，協力包商若已依圖施工 ，執行細節縱有瑕疵，結果並不逾預估值，所負責任相對輕 微，上層廠商應負更高的綜理決策責任。水平支撐支撐工程 是施工成果多能直接檢視的項目，由第㈢項說明，支撐應變 計之顯現值雖無法與連續壁變形量做精準量化比較，但大致 趨勢仍相對應。安全支撐接合物構材螺絲未上緊、螺絲數量 不足、構材彎曲、斜撐不實等瑕疵，不致降低水平支撐承載 能力，但有1.3%比例會導致部分區域連續壁發生增加估計為 0.18cm側向變形量的效應，占原設計預估最大變形值4.96cm 之3.6%，對擋土壁側向變形雪上加霜，又小包使用與規範、 計畫不相符的材料，理應受違規扣錢處罰，故鑑定結論建議 水平支撐廠商負責5%。連續壁工程僅開挖面能直接檢視成品 ，其餘多屬隱蔽，品質缺失顯現在可見的滲漏水掏沙、鋼筋 裸露、大肚及衍生的支撐延遲等，隱蔽部分藉助超音波檢測 及混凝土澆置記錄，也可能有相類缺失如混凝土包泥、搗實 不良等。因為施工中內外水壓差關係，其影響不僅是壁體側 向變形，亦含可見的與不可見的滲流導致地盤沉陷。管理應 自嚴謹周延的規畫開始，非僅監督工程的施作，而施工時將 工程安全與品質作為管理之第一考量，糾正分包均以專業營 造廠為標的，嚴格督導執行設計案，凡協力包商違反契約及 規範，必即時糾正，並在定期估驗及其他措施有效因應，另 就其他工項如土方挖掘與抽排地下水一併嚴格控管，且施工 與品管重要文件應翔實記載並妥善保存。本案總承包商顯有 防減災規畫欠周、且疏於執行施工與品質管理及記錄、又對 土方挖掘與地下水位控制沒有合宜管理的證明，種種管理缺 失，應對損鄰事件負大部分的責任。㈡總承包商應負擔之監 督不周責任比例應參酌個案實際狀況而定，除監督外，更須 探究綜合管理責任，已如前面所述。」(本院卷㈢第181頁背 面至第182頁正面)。由上開函復內容可知，其㈠之部分係針 對本院上開另案函詢事項，分別就大發公司施作安全支撐之 瑕疵、上訴人施作連續壁工程之瑕疵及總承包商即被上訴人 之缺失內容，論述其100年12月16日第98-0233號鑑定報告建 議三方責任分擔比例之緣由，文中雖僅對大發公司應分擔之 責任明載為5%，對上訴人及被上訴人之責任分擔比例則未載 明，但觀諸上開函文內容，鑑定機構並不認為上訴人不應分 擔責任，亦不認為被上訴人應分擔責任，僅係未依鑑定報告 重複記載而已，是上訴人上開所辯云云，亦非可採。 ⒑綜上所述，本件被上訴人辯稱上訴人施作之連續壁工程有瑕 疵，致系爭大樓新建工程附近之鄰房受損，使其賠償鄰房所 有權人致受有損害，其間復有相當因關係存在，上訴人並未 能證明系爭連續壁工程瑕疵所造成之損害，係不可歸責於其 之事由所致，被上訴人辯稱上訴人應依系爭合約及民法第22 7條規定對其負損害賠償責任乙節，應屬有據。又系爭大樓 新建工程附近之鄰房損害之原因，並非僅係上訴人施人連續 壁工程有瑕疵所致，被上訴人有防減災規畫欠周及疏於施工 管理之責任，大發公司就安全支撐之施作亦有瑕疵，均如前 開所述，爰審酌兩造及大發公司之過失對於鄰房損害之原因 力，參酌臺灣省土木技師公會98年3月20日第97-153號鑑定 報告(外放)、新北市土木技師公會之鑑定報告(本院卷㈡第 86-234頁)、新北市土木技師公會101年9月28日新土技(101) 字第1280號函(本院卷㈢第177-182頁) 及鍾肇滿土木結構技 師事務所出具之支撐構材與角撐支擋失效時之評估報告書( 本院卷㈢第229-288頁)，認上訴人應負20%之責任。 ㈡被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？ ⒈被上訴人以另行雇工施作，主張抵銷部分： 系爭合約附件之連續壁工程報價說明書第20條第4款約定： 「凡壁体大肚整修，壁頂劣質(不含開挖後扶壁之壁頂劣質 )混凝土打除及預留筋打石彎出調整校正等，乙方(即上訴人 )須配合挖土作業之進度同時完成，否則由甲方(即被上訴人 )代為雇工處理，並加倍自乙方工程款或保留款中扣除。」 同條第21款約定：「乙方除應事先提出緊急應變計畫外，土 方開挖期間，得派員常駐工地監視壁体接縫是否有漏水情況 ，俾便採取CCP止水措施(責任施工不另加價)；如乙方未能 配合，除了由甲方代為雇工施作外，其所需之費用及其所致 之一切損失，概由乙方應領之工程款中加倍扣還。」同條第 25款約定：「本工程在基地開挖後若發現連續壁體滲水、湧 砂時，承攬廠商須負責進行灌注高壓噴射止水樁，若承攬廠 商無法配合時，由甲方逕行雇工代為處理，其費用由承攬商 負責，甲方並得從工程款項中扣除。」(原審卷㈠第206-207 頁)。被上訴人辯稱上訴人未配合連續壁大肚之打除及漏水 、滲水之處理，不得不另行委請他人打除及止水，共支出10 萬元，依上開約定應由上訴人之工程款中加倍扣抵等語，業 據其提出興宜安工程有限公司(下稱興宜安公司)97年1月估 驗請款單可稽(原審卷㈠第210頁)。上訴人雖稱該估驗請款 單係抓漏云云，惟觀諸上開估驗請款單所載編號4、5、6、8 之項目名稱分別為「地下室1樓連續壁與壹樓層打除及清理 垃圾」、「地下室1樓連續壁與壹樓層防水抓漏」、「預留 筋切除」、「連續壁凸出混凝土塊打除」，該估驗請款單上 亦載「依懲(逞)罰性扣款1.05倍第4項及第5項共65000扣達 藝(連續壁)第6及第8項共35000扣達藝(連續壁)」等語，可 知興宜安公司上開施作項目確與上訴人承攬施作之系爭連續 壁工程有關，復觀諸被上訴人於原審及本院所提出96年10月 29日拍攝之照片(原審卷㈠第122-132頁、本院卷㈠第152-15 8頁)，亦可知連續壁確有大肚、漏水、滲水及預留筋未切除 之情形，按諸上開約定，上訴人有鑿除、切除及止水之義務 ，衡諸常情被上訴人當先指示上訴人施作，迨上訴人不為施 作或不能配合被上訴人之工程進度施作，被上訴人始改委請 他人施作，是被上訴人辯稱其委請興宜安公司施作所支付之 10萬元，得依連續壁工程報價說明書第20條第4款及第21款 約定，得加倍自上訴人請求之工程款中扣抵，係屬有據。經 扣抵後上訴人得請求之工程款為233萬0,039元(2,530,039-2 00,000 =2,330,039 )。 ⒉被上訴人以賠償鄰房所有權人之金額，主張抵銷部分： ⑴被上訴人辯稱其因鄰房毀損賠償鄰房所有權人，該損害係因 上訴人施作系爭連續壁工程不當所致，其依系爭合約第26條 第1項1款、第22條、連續壁工程報價說明書第13條第2項、 第20條第6項約定及民法第227條規定，得向上訴人請求損害 賠償，並以該損害賠償債權與上訴人之工程款債權互相抵銷 等語。查本件上訴人施作系爭連續壁工程確有瑕疵，與大發 公司施作之支撐工程及被上訴人未善盡督導為鄰房毀損之共 同原因，上訴人應負20%之責任，業如前開㈠之⒑所述，是 被上訴人辯稱依系爭合約之約定及民法第227條規定對上訴 人有損害賠償債權存在乙節，應堪憑採。 ⑵被上訴人辯稱其賠償鄰房所有權人共計2,576萬0,054元乙節 ，雖為上訴人所不爭執，業如前開之㈣所述，惟上訴人主 張依臺北市土木技師公會及臺灣省土木技師公會之鑑定結果 ，鄰房之修復費用為1,604萬1,056元，其餘為被上訴人所給 予鄰房所有權人優厚之賠償，並非被上訴人所受之損害等語 。查觀諸被上訴人所提出之賠償鄰房所有權人之明細表(本 院卷㈢第167-169頁)所示，依上開二公會鑑定之鄰房修復費 用，單號房屋所有權人部分合計為653萬8,227元，雙號房屋 所有權人部分合計為950萬2,829元，共計1,604萬1,056元， 與上訴人上開主張相符。再觀諸臺北市土木技師公會鑑定報 告就受損鄰房各個之受損部分，分別給予不同之修繕補強建 議，就修復費用及非工程性補償費用，則根據該公會經臺北 市政府審定鑑定手冊中之「損害修復費用估算標準」及臺北 市建築施工損鄰事件爭議處理規則予以鑑估(原審卷㈠第117 -119頁)，而臺灣省土木技師公會之鑑定報告，亦對鄰房之 各個受損部分，分別給予不同之修復建議，修復費用單價則 依臺北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊與該公會鑑定手 冊分別予鑑估(原審卷㈠第197-198頁)，該二鑑定報告建議 之鄰房修復必要費用，自堪憑採。至於被上訴人實際賠償之 金額2,579萬5,054元，觀諸被上訴人於原審所提出之調解書 及和解書(原審卷㈡第9-104頁)，可知係被上訴人與鄰房所 有權人協商得出，尚難以之認為受損鄰房之必要修繕費用， 被上訴人亦未能提出其他證據證明超出上開二鑑定報告估算 之費用部分，為鄰房必要之修繕費用，是本件被上訴人之受 損害額應以上訴人主張之1,604萬1,056元為可採。依此金額 計算，上訴人應對被上訴人賠償之金額為320萬8,211元(16, 041,056X20%=320,8211)，經被上訴人以之與前開⒈所述上 訴人所得請求之工程款餘額233萬0,039元相抵銷後，上訴人 已無何工程款得向被上訴人請求。從而，上訴人依系爭合約 、民法第490條、第505條規定請求被上訴人給付253萬0,039 元本息，即屬無據。 ⑶上訴人另主張被上訴人依系爭合約第20條約定應投保營造綜 合險、鄰房損害險及第三人責任險，然被上訴人並未投保鄰 房損害險，致鄰房損害發生時，未能獲保險金之利益，而使 損害未能受到填補，依民法第217條規定，應由被上訴人負 擔其不利益，或原應由上訴人負擔之責任比例，改由被上訴 人負擔云云。惟查，依系爭合約第20條約定(原審卷㈠第9頁 )、連續壁工程報價說明書第14條約定(原審卷㈠第202頁)， 系爭連續壁工程應由被上訴人辦理營造綜合險、鄰房損害險 及第三人責任險，其保險費用由上訴人與其他廠商共同負擔 ，其中綜合營造險部分，上訴人應按總工程款3/1000之比例 負擔保險費用，並應自第1期計價中扣除，然被上訴人並未 投保鄰房損害險，為被上訴人自承，有其提出營造綜合保險 報價單、要保書之影本在卷足稽(原審卷㈡第238-242頁)， 並經原審向向新光產物保險公司函查屬實，有該公司98年11 月12日（98）法發字第981049號函在卷足查(原審卷㈡第286 -287頁)。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損 害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結 果有相當因果關係，始足當之；倘被害人之行為與結果之發 生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相 抵原則之適用。而保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕 損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有 支付保險費之保險契約為基礎，與侵權行為或債務不履行之 損害賠償請求權，並非出於同一原因(最高法院68年台上字 第42號判例參照)。是上訴人以被上訴人未投保鄰房損害險 ，而主張依民法第217條過失相抵之規定，應減免其責任， 已難屬有據。至於兩造約定由被上訴人投保鄰房損害險，無 乃係以保險金之支付，降低損害額之分擔，此項約定與民法 第217條與有過失之規定不同，被上訴人違約未投保，雖違 反系爭合約之約定，然此為被上訴人應否對於上訴人負債務 不履行責任之問題。又本件上訴人實際上負擔之保險費為其 總工程款之1.5/1000，為上訴人所不爭執，並有其提出工程 估驗請款單在卷足憑(原審卷㈠第20頁)，上開負擔比例僅為 兩造約定比例一半，被上訴人稱鄰房損害險之保險費甚高， 上訴人實際上負擔之金額，不可能投保鄰房損害險，其明知 並同意不投保鄰房損害險等語。查被上訴人稱鄰房損害險保 險費甚高乙節，有其提出富邦產物保險公司之報價單與新光 產物保險公司之營造綜合保險單在卷可參(原審卷㈡第296、 298-302頁)，應堪採信，而上訴人為連續壁工程之專業承造 商，就被上訴人要求其負擔保險費，係投保何種保險，尚難 委為不知，上訴人稱其無從得知被上訴人投保何種保險，僅 能信賴被上訴人已投保鄰房損害險云云，並不可採，反係被 上訴人辯稱上訴人明知並同意不投保鄰房損害險等語，較為 可採。是上訴人主張因被上訴人未投保鄰房損害險，應由被 上訴人負擔其不利益，或原應由上訴人負擔之責任比例，改 由被上訴人負擔云云，亦非可採。 ㈢本件上訴人對於被上訴人之工程款債權，既經被上訴人以其 對上訴人之損害賠償債權抵銷而消滅，則被上訴人對於超出 系爭合約第6條第1項第4款約定15%之金額即189萬7,529元扣 留未給付，自非無法律上之原因，上訴人依民法第179條不 當得利規定請求被上訴人給付上開部分之金額，亦屬無據。 五、綜上所述，本件上訴人對被上訴人之工程款債權253萬0,039 元，既經被上訴人以其對上訴人之債權抵銷而消滅，上訴人 依民法第179條、第490條、第505條及系爭合約之約定，請 求被上訴人給付253萬0,039元，及自96年7月5日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 25 日 民事第八庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 蔡虔霖 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 25 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。