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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第28號 上　訴　人　川田營造工程有限公司 法定代理人　劉泰雄 訴訟代理人　鍾明達律師 複　代理人　廖建榮律師 被　上訴人　劉宗霖 兼　法　定 代　理　人　劉明修 共　　　同 訴訟代理人　劉金柱 　　　　　　黃銀河律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1 月20日臺灣板橋地方法院98年度建字第112號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾參萬參仟壹佰元，及自民國九 十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 其餘上訴（含追加之訴）駁回。 第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十 一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事 實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資 料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程 序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字 第648號裁定意旨參照）。 二、上訴人於原審係依兩造於民國94年8月15日簽訂之「三重辦 公室新建工程合約書」（下稱系爭工程契約）第6條之約定 及民法第511條之規定，請求被上訴人給付工程款新臺幣（ 下同）291萬8,193元。嗣於本院審理期間，上訴人追加依系 爭工程契約第14條之約定為請求（本院卷㈡第26、126頁背 面、130頁）。查上訴人之上開請求權基礎，均係本於上訴 人承攬被上訴人所有新北市○○區○○路3段42-2號建物（ 下稱系爭建物）新建工程（下稱系爭工程）之工程款請求或 損害賠償，核屬請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第44 6條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。被上 訴人表示不同意（本院卷㈡第126頁背面），尚有誤會，合 先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張： ㈠兩造於94年8月15日簽訂系爭工程契約，約定由伊承攬系爭 工程。依系爭工程契約第6條付款方法：「1、各期之款項， 甲方（即被上訴人，下同）應以現金或即期支票支付予乙方 （即上訴人，下同）。…3、各期請款比例表…」之約定， 付款共分14期，各期應付款項均明確約定。伊於簽約後，即 依約履行，就已完工部分，被上訴人尚欠工程款204萬73元 、室內牆水泥粉光追加28萬5,120元、外牆小口磚追加10萬6 ,400元、側牆窗改玻璃磚差價2萬100元、契約與實際施工數 量差達5%金額40萬7,460元、B21假隔牆2萬5,000元、室內地 坪水泥砂備料追加3萬4,040元，共計291萬8,193元未付。經 伊發函催告，被上訴人均置之不理。 ㈡一般承攬契約約定分期支付工程款者，其先數期之工程款多 含有未完成部分之工程款在內。系爭工程契約第6條約定分 期支付工程款，本質屬預付性質，並非階段性報酬。因各期 付款表之所謂各期工程完成，實際上不能依一般觀念上所謂 之「完成」判斷，如第8期之「鋁窗安裝工程完成」，於鋁 框安裝完成即應付款，不待玻璃安裝，否則若安裝玻璃，勢 必影響其他工程之施作。 ㈢被上訴人以原審法院97年度裁全字第6104號假處分裁定，命 伊不可阻礙被上訴人為系爭建物扶正工程之施工，與向伊表 示終止系爭工程契約無異，伊得類推適用民法第511條但書 規定，向被上訴人請求賠償承攬人因契約終止而生之損害。 ㈣聲明： ⑴被上訴人應給付上訴人291萬8,193元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則抗辯： ㈠伊已支付上訴人工程款437萬7,095元，並非上訴人於起訴時 所稱之360萬元。且依「各期請款表」所載，上訴人就「鋁 窗安裝」、「內部隔間」、「地磚」、「污水消防」、「使 用執照取得」，及系爭工程契約附註第1、2、3、5、6、9等 工項並未完成，自不得向伊請款。又上訴人投標時所使用由 設計建築師編列之「工程估價單（標單）」第4頁附註欄已 記載：「1.本標單所列內容及數量僅供參考，投標廠商須依 設計圖說詳加估算。2.本工程以總價承包，責任施工。3.對 本工程設計圖說上如有疑問，須於投標前提出解決，決標後 不得異議」，上訴人就室內牆水泥粉光追加28萬5,120元、 外牆小口磚追加10萬6,400元、契約與實際施工數量差達5% 金額40萬7,460元、B21假隔牆2萬5,000元、室內地坪水泥砂 備料追加3萬4,040元等項，均不得再為請求。至於上訴人請 求側牆窗改玻璃磚差價2萬100元，應提出相關購料單據。 ㈡系爭建物於95年6月25日完成屋頂突出物，嗣於95年7月19日 因傾斜過大無法安裝電梯而停工，伊已於95年9月25日支付 外牆拆裝完成款60萬元。上訴人於96年7月18日發函片面終 止系爭工程契約，迄98年10月27日起訴請求給付工程款，已 逾民法第127條第7款所規定之2年時效。 ㈢上訴人已收取7樓工程款46萬6,288元，惟未完成本應退款， 若認伊仍應負給付工程款責任，伊以該款項為抵銷。 ㈣上訴人並未依系爭工程契約第4條約定自簽約日起算365日曆 天完成取得使用執照，依系爭工程契約第7條逾期罰款上限 約定，上訴人應給付伊按工程總價1/1,000計算即64萬5,000 元之違約金，伊以之為抵銷。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱 ㈠依臺灣省大地工程技師公會97年1月30日鑑定報告及臺北 市建築師公會96年6月1日鑑定報告，伊已完成「鋁窗安裝」 、「內部隔間」、「污水消防」工程及室內牆水泥粉光、外 牆小口磚、側牆窗改玻璃磚及B21假隔牆等追加工程；另臺 灣省建築師公會臺北縣辦事處100年8月5日（100）台建師北 鑑字第197號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）計算伊實際 完工之工程款為726萬568元，扣除被上訴人已支付之417萬7 ,095元後，被上訴人未付工程款為308萬3,473元，伊僅請求 291萬8,193元。㈡被上訴人於99年2月24日委託振道法律事 務所發律師函，要求伊將置於工地之機具、材料搬離，即明 示終止系爭工程契約，伊得依系爭工程契約第14條之約定為 請求等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人291萬8,193元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人除補稱上訴人提出照片證明其已完成「內部 隔間」、「地磚」、「污水消防」等工程，然各該工程均係 伊另行雇工完成，非上訴人所施作等語，並答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、本院囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定系爭工程及追 加工程之完成數量及金額。 五、上訴人主張兩造於94年8月15日簽訂系爭工程契約，約定由 上訴人承攬系爭工程。被上訴人於94年8月30日、94年11月3 日、94年11月24日、94年12月21日、95年4月17日、95年5月 16日，分別依系爭工程契約第6條「各期請款表」之第1期至 第6期之款項，各給付50萬元、100萬元、30萬元、30萬元、 30萬元、30萬元，於95年7月7日給付76萬6,288元（含第7期 款項30萬元及7樓追加款項46萬6,288元），95年9月19日給 付自來水裝置費7萬3,454元，95年9月25日給付第9期款項60 萬元，98年10月4日給付臺電線路補助費、自來水路面修復 費3萬7,353元，系爭工程尚未取得使用執照等事實，為被上 訴人所不爭執（原審卷第42頁背面、84-85頁），堪信為真 實。 六、兩造爭執之事項： ㈠上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付工程款，其請求權 是否已罹於2年時效？ ㈡上訴人請求被上訴人給付系爭工程未付工程款204萬73元， 有無理由？ ㈢上訴人請求被上訴人給付室內牆水泥粉光追加28萬5,120元 、外牆小口磚追加10萬6,400元、側牆窗改玻璃磚差價2萬10 0元、契約與實際施工數量差達5%金額40萬7,460元、B21假 隔牆2萬5,000元、室內地坪水泥砂備料追加3萬4,040元，共 計87萬8,120元，有無理由？ ㈣被上訴人以上訴人已收取追加之7樓工程款46萬6,288元為抵 銷，有無理由？ ㈤被上訴人以上訴人應給付之違約金64萬5,000元為抵銷，有 無理由？ ㈥上訴人依民法第511條但書之規定請求被上訴人損害賠償，有 無理由？ ㈦上訴人依系爭工程契約第14條之約定請求被上訴人給付工程款 ，有無理由？ 七、本院得心證之理由： ㈠上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付工程款，其請求權 是否已罹於2年時效？ ⑴按承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅，固為民法第127 條第7款所明定；惟應以承攬人之報酬請求權得行使之時 間，為消滅時效期間之計算。 ⑵兩造就系爭工程已否完成，迭有爭執。被上訴人雖稱上訴 人於95年7月19日因系爭建物傾斜無法安裝電梯而停工云 云（原審卷第45頁），惟其既另95年12月3日猶傳真囑系 爭工程之監造人江昌輝轉告上訴人應「由專業鑑定後再作 處理較妥當」（本院卷㈡第136頁），則上訴人委由鍾明 達律師事務所於97年8月19日發函請求被上訴人於文到一 週內給付工程款（原審卷第25頁），因未獲被上訴人置理 ，即於98年10月27日起訴請求被上訴人給付工程款（原審 卷第3頁），其承攬報酬請求權並未罹於2年之時效。 ㈡上訴人請求被上訴人給付系爭工程未付工程款204萬73元， 有無理由？ ⑴上訴人主張依臺灣省大地工程技師公會97年1月30日鑑定 報告及臺北市建築師公會96年6月1日鑑定報告所載，其已 完成「鋁窗安裝」、「內部隔間」及「污水消防」等工程 云云，雖據提出臺灣省大地工程技師公會鑑定報告及臺北 市建築師公會拍攝之照片為證（原審卷第73-75、163-167 頁、本院卷㈠第87-107頁），惟該二證據均係上訴人於本 件訴訟繫屬前自行委託就系爭建物傾斜原因及責任歸屬所 作成之鑑定報告，且既為被上訴人所否認，即無從資為認 定上訴人之主張為可信之證據。 ⑵上訴人主張依系爭鑑定報告，其已完成之總工程款為726 萬568元云云，非但為被上訴人所否認，辯稱系爭工程之 地磚整棟未鋪、東側外壁未粉刷、未貼磁磚、樓梯地磚、 6至7樓樓梯未作、1樓前牆重作、後牆未粉刷、6樓樓板未 作防水工程、電源外線管規格不符重作、扶手1至6樓未施 作、水電、鋁窗、鐵窗未施工、隔間未作、浴室未貼磁磚 、衛生設備未安裝、騎樓地磚未鋪設、店面左右兩側牆面 大理石板因扶正施工拆下未修復、各樓採光窗洩水、3樓 牆壁洩水等語，且依被上訴人提出經上訴人簽收款項之「 各期請款表」所載（原審卷第57頁），上訴人就「鋁窗安 裝」、「地磚」、「污水消防」、「使用執照取得」等項 ，並未完成，致未簽收請款，已難認上訴人此部分之主張 為真實。 ⑶系爭鑑定報告就①準備工程部分，鑑定已完成94%，未完 成之工程款應扣除2萬8,000元，較上訴人所自陳應扣除4 萬5,000元之金額為低（系爭鑑定報告附件㈩第1頁、原審 卷第23頁）；②建築工程部分，鑑定已完成108.97%，現 場實作數量462萬1,843元，非但較系爭工程契約此部分之 總價367萬3,323元增加94萬8,520元，且與上訴人所自陳 尚有25萬7,548元之工程未完成，亦不相符（系爭鑑定報 告附件㈩第2頁、原審卷第23頁），可見系爭鑑定報告就 已完工數量部分之鑑定，尚不足採。再者，上訴人雖主張 系爭工程中之水電已完工部分，被上訴人亦有部分款項未 給付云云，惟上訴人於99年8月30日民事陳報狀所記載聲 請鑑定項目，卻未將水電部分之工程列入（本院卷㈠第16 4-165頁），此部分上訴人之主張亦未可信。本院認系爭 工程之未完工部分，應以上訴人所自陳者為準（即「準備 工程」4萬5,000元、「建築及裝修工程」25萬7,548元、 「門窗工程」22萬432元及「水電設備工程」28萬6,947元 ，合計為80萬9,927元〈原審卷第23頁〉）。 ⑷依「工程估價單（標單）」之記載（原審卷第18頁），系 爭工程之直接工作費部分（即包括「準備工程」、「建築 及裝修工程」、「門窗工程」及「水電設備工程」），合 計僅582萬1,000元，占工程總價之90.25%，則計算被上訴 人尚未依上訴人完工部分給付工程款，應以該582萬1,000 元為基礎。上訴人主張計算其已完工而被上訴人尚未付款 部分，應依上項金額與「包商利潤及管理費」、「營造綜 合保險費」、「稅捐」及「空氣污染防治費」，合計645 萬元之總價為計算基礎云云，尚有未合。 ⑸被上訴人抗辯「建築及裝修工程」之編號12項工程，係其 自行雇工吳世立完成；編號13、14、23、24、25、27、30 、31、32等項工程，係其自行雇工呂學義完成；「門窗工 程」之編號2、7等項工程，係其自行雇工鄒文水完成；編 號11、12、13、14、15、16、17、18等項工程，係其自行 雇工潘水泳完成等情，除其中「建築及裝修工程」之編號 31項工程，係上訴人委請蔡進國完成、「門窗工程」之編 號11、12、13、14、15、16、17、18等項工程，係上訴人 委請鄒志章完成四成（均詳下述），其餘分據證人吳世立 、呂學義、鄒文水及潘水泳等人結證屬實（本院卷㈡第65 頁背面-68頁、99頁背面-101頁），堪信為真實。上訴人 雖主張「建築及裝修工程」之編號12、13、14、23、24、 25、27、30、31、32等項工程，係其委請蔡進國施作；「 門窗工程」之編號2、7、11、12、13、14、15、16、17、 18等項工程，係其委請鄒志章施作云云，惟查，①由證人 蔡進國所證稱「（建築及裝修工程）第十二是川田公司找 別人做的，第十三防水工程由我做的，屋頂的防水要先做 ，第十四隔熱磚、水泥及砂是川田公司的，不是我施工， 第廿三水泥、砂是我提供的，但工不是我做的，第廿四只 提供樓梯磚、水泥砂是我提供的，工不是我做的，第廿五 地坪防水、止滑磚是我提供，沒有施工，第廿七只提供地 面水泥砂，沒有施工，第三十內牆粉刷是我做的，第三十 一牆面磁磚、水泥砂是我提供的，但我只施工五樓而已， 第三十二是樓梯的梯底，大部份由我施工的，只剩下樓下 一點點沒有做」等語（本院卷㈡第99頁背面），與上訴人 有關此部分之主張未盡相同，已未可遽信；再經與證人呂 學義對質，蔡進國所稱由其施作之13、30、31、32等項， 其中13項經呂學義撬開重作底層防水、30項蔡進國所施作 部分因系爭建物傾斜打掉由呂學義重作、32項蔡進國亦稱 未全部完成，僅31項呂學義稱蔡進國所言無誤（本院卷㈡ 第100頁背面）。堪認「建築及裝修工程」之編號12、1 3 、14、23、24、25、27、30、31、32等項工程，僅31項係 上訴人所施作（工程款為9萬3,100元），其餘均為被上訴 人自行雇工完成。②由證人鄒志章所證稱「是川田公司劉 泰雄請我去作的，除了估價單第七項的Ｄ五，其他都是我 作的。門是全部工程一體訂製，我是先裝門框後，再給泥 作的補強、油漆，等油漆好了後，再拆紙，再裝上門，但 後來工程已停工了，無法再繼續作了，我不知道因檢驗不 合格，被拆掉後再重新作。一般我作法是為了怕色差，所 以所有門框都一起作，先裝門框，等油漆、泥作後，再裝 上內框，但本件工程我只有裝外框，我的內框、內門沒有 裝。我完成的工程只佔三、四成」（本院卷㈡第100頁背 面-101頁），與上訴人有關此部分之主張未盡相同，已未 可遽信；再經與證人鄒文水、潘水泳對質，鄒志章所稱由 其施作之2、11、12、13、14、15、16、17、18項，其中 第2項因有裝門框未裝門而檢驗不合格，由鄒文水撬掉門 框重作；11、12、13、14、15、16、17、18等項潘水泳亦 稱其僅作內框（本院卷㈡第101頁）。堪認「門窗工程」 之編號2、7、11、12、13、14、15、16、17、18等項工程 中，僅11、12、13、14、15、16、17、18項之四成係上訴 人所施作（證人鄒志章乃上訴人所舉，作對上訴人最有利 之解釋，工程款為8萬8,399元〈【64,152元＋44,906元＋ 13,860 元＋34,000元＋24,000元＋7,200元＋21,560元＋ 11,320 元】×40%＝88,399元〉），其餘均為被上訴人自 行雇工完成。至上訴人所舉證人即系爭工程之監造人江昌 輝所證述「建築及裝修工程」之編號12，乃上訴人所施作 ；編號13由照片所攝，已施工完成云云（本院卷㈡第189 頁背面），前者與證人蔡進國之證述矛盾，後者尚無法證 明該工程係由何人所完成，證人江昌輝此部分之證述，並 未可信。上開由吳世立、呂學義、鄒文水及潘水泳等人完 工工程之工程款，依「工程估價單（標單）」之記載，分 別為6萬4,050元、28萬1,600元（14,400元＋8,800元＋26 ,000元＋68,000元＋18,000元＋23,200元＋96,800元＋26 ,400元＝281,600元）、6萬5,000元（40,000元＋25,000 元＝65,000元）、13萬2,599元（〈64,152元＋44,906元 ＋13,860元＋34,000元＋24,000元＋7,200元＋21,560元 ＋11,320元〉×60%〈其餘40%由上訴人委請鄒志章完成， 已如上述〉＝132,599元），合計54萬3,249元，應自上訴 人所主張已完工請領之款項予以扣除。 ⑹被上訴人抗辯其已支付上訴人437萬7,095元，業據提出匯 款單10紙為證（原審卷第47-56頁），該10紙匯款單合計 匯款金額417萬7,095元（包括自來水裝置費7萬3,454元及 臺電線路補助費、自來水路面修復費3萬7,353元），加計 上訴人於請款表記載第10期已受領20萬元（原審卷第57頁 ），堪信被上訴人此部分之抗辯為真。上訴人主張被上訴 人僅支付417萬7,095元云云，自未可信。又被上訴人於第 7期所支付76萬6,288元中之46萬6,288元（該期原約定應 付30萬元，766,288元－300,000元＝466,288元），經上 訴人於「各期請款表」註明係預付7樓追加工程款（原審 卷第57頁），被上訴人就此亦不爭執，並主張以之為抵銷 （詳下述）。經扣除上開自來水裝置費7萬3,454元、臺電 線路補助費、自來水路面修復費3萬7,353元及預付7樓追 加工程款46萬6,288元，被上訴人就系爭工程已支付之工 程款應為380萬元。 ⑺綜上小結，上訴人已完工尚未領取之工程款應為66萬7,82 4元（5,821,000元－809,927元－543,249元－3,800,000 元＝667,824元）。 ㈢上訴人請求被上訴人給付室內牆水泥粉光追加28萬5,120元 、外牆小口磚追加10萬6,400元、側牆窗改玻璃磚差價2萬10 0元、契約與實際施工數量差達5%金額40萬7,460元、B21假 隔牆2萬5,000元、室內地坪水泥砂備料追加3萬4,040元，共 計87萬8,120元，有無理由？ ⑴系爭工程契約所附工程標單附註欄記載：「…2.本工程以 總價承包，責任施工。3.對本工程設計圖說上如有疑問， 須於投標前提出解決，決標後不得異議」（原審卷第21頁 ），而系爭工程上訴人原標單報價為674萬3,208元（原審 卷第58頁），嗣兩造經議價，上訴人以645萬元總價承包， 訂明於系爭工程契約第5條（原審卷第8頁）。 ⑵系爭工程契約第10條係約定「對於因工程變更之加減帳， 由雙方協議合理單價，其因變更計劃及增減工程數量所發 生工期，亦由雙方協議之」（原審卷第11頁），可見系爭 工程係總價承包責任施工，如須變更、追加，須經雙方協 議。上訴人主張之上開各項追加工程，被上訴人僅就其中 採光窗變更材料付差價部分，於上訴人提出購料單據時， 同意付款，其餘部分既為被上訴人所否認，自應由上訴人 就此為舉證。被上訴人雖抗辯證人江昌輝與其尚有另案訴 訟，證言偏頗，在所難免云云；惟依證人江昌輝所證述「 原證二第二項室內牆水泥粉光這部分，（我）有參與，這 部分是追加的，這部分後來有一部分牆面有做，地板的部 分還沒有做。原證二第三項外牆小口磚部分，（我）有參 與，這部分是追加的，這部分只有一小塊因為隔壁的民房 阻擋沒有做，其他都已經完成了，所以有一部分沒有完工 。原證二第四項側牆窗玻璃磚差價部分，我有參與協調， 這部分因為我設計的是玻璃窗，後來改為玻璃磚，這部分 是原告（即上訴人）自己算的，差價多少我不曉得，後來 這部分有全部做完。原證二第五項合約與實際施工數量差 達百分之5部分，我有參與協調，可是我認為這是屬於合 約內容，能不能補差要看合約精神。原證二第六項Ｂ21假 隔牆部分，這部分契約圖內有標示，有沒有金額差價我不 清楚。原證二第七項地坪水泥沙備料部分是增加粉刷的內 容，金額是他們自己計算的，我不清楚，有看到沙等放在 現場，這部分當時是備料，沒有完工」等語（原審卷第96 頁及背面），證人就原證二第五、六項部分認屬系爭工程 契約內容，對被上訴人有利，本院衡以兩造間基於合作情 誼本於誠信，就7樓工程之追加，亦未另訂書面，且若非 經兩造合意，上訴人應不可能耗資另為上開原證二第二、 三、四、七等項工程或材料，堪信上訴人就上開室內牆水 泥粉光追加、外牆小口磚追加、側牆窗改玻璃磚差價、B2 1假隔牆、室內地坪水泥砂備料追加等項為真。 ⑶依系爭鑑定報告所載，上開室內牆水泥粉光追加、外牆小 口磚追加、側牆窗改玻璃磚差價、B21假隔牆、室內地坪 水泥砂備料追加等項之金額，依序為35萬5,570元、5萬9, 556元、2萬2,320元、2萬142元（水泥13,317元＋砂6,825 元＝20,142元），然其中室內牆水泥粉光追加35萬5,570 元，高於上訴人請求之28萬5,120元；側牆窗改玻璃磚差 價2萬2,320元，高於上訴人請求之2萬100元，自應以上訴 人請求之數額為準。上開4項合計金額為38萬4,918元（28 5,120元＋59,556元＋20,100元＋20,142元＝384,918元） 。 ㈣被上訴人以上訴人已收取追加之7樓工程款46萬6,288元為抵 銷，有無理由？ ⑴被上訴人抗辯上訴人已領取追加7樓工程款46萬6,288元乙 節，業據提出經上訴人於領取工程款時加註之「各期請款 表」為證（原審卷第57頁），復為上訴人所不爭執，堪信 為真實。 ⑵被上訴人抗辯上訴人未全部完工部分，經鑑定結果以： ①放樣：新增數量約18.58㎡(約1,858元）。 ②鋼管鷹架及腳踏板及安全網：新增數量約55.85㎡（約 10,053元）。 ③3,500PSI P.C預拌：新增數量約17.23m3（約38,768元 ）。 ④鋼筋#5以下fy＝2,800㎏/c㎡：新增數量約3.15 T（約 69,300元）。 ⑤鋼筋#6以上fy=4,200㎏/ｃ㎡：新增數量約2.80 T（約 61,600元）。 ⑥一般模板：新增數量約113.44㎡（約44,242元）。 ⑦清水模板：新增數量約15.81㎡(約6,166元) 。 ⑧外牆1：2防水水泥粉光：新增數量約64.38㎡(約23,177 元）。 ⑨外牆貼4.5*9.5小口磚：新增數量約35.32㎡（約49,448 元）。 ⑩地坪貼拋光石英磚：新增數量約14.90㎡，承造因僅提 供水泥、砂之材料及物料搬運等，經單價分析拆項後， 部分完成占全完成之比例為47.00%，經費為14.90㎡x80 0元/㎡x 47%（部分完成比例）＝5,602元。 ⑪1Ocm高塑膠踢腳版：新增數量約17.29M(約0元)－承造 此項無施作，無追加之經費。 ⑫1：3水泥砂漿粉光（牆面及結構部分）：新增數量約 13.36㎡（約4,008元）－現場油漆未施作，以單價70% 計算。 ⑬W4橫拉氣密鋁窗210*150：新增數量1樘(約0元)－起造 人自辦，承造此項無施作，無追加之經費。 ⑭W10冷氣窗：新增數量1樘(約0元)－起造人自辦，承造 此項無施作，無追加之經費。 ⑮其他有關水電工程、環境維護費、材料試驗等、空氣污 染防治費、包商利潤及管理費、營造綜合保險費及稅捐 等費用，依原合約工程費用比例估列，費用約7萬6,490 元。 ⑯綜上，7樓追加工程之估算，其工程費用為39萬1,646元 ⑶上訴人已預領工程款46萬6,288元，扣除鑑定之工程費用 39萬1,646元，上訴人應返還被上訴人7萬4,642元。被上 訴人於此範圍以之抵銷，為有理由。 ㈤被上訴人以上訴人應給付之違約金64萬5,000元為抵銷，有 無理由？ ⑴系爭工程契約第4條約定自簽約日起算365個日曆天完成取 得使用執照，系爭工程契約自94年8月15日簽訂，上訴人 即應於95年8月15日應取得使用執照。 ⑵被上訴人抗辯上訴人並未於95年8月15日取得使用執照乙 節，為上訴人所不爭執。上訴人雖主張係因被上訴人傳真 囑其暫時停工，及聲請假處分，致其無法進入工地施工， 其並未逾期完工云云。惟查，被上訴人於95年12月3日傳 真囑「由專業鑑定後再作處理較妥當」，及原審法院於97 年9月19日之假處分裁定，均在上訴人依約應取得使用執 照之95年8月15日之後，此部分上訴人主張其未逾期，並 未可信。 ⑶上訴人既未於95年8月15日取得使用執照，依系爭工程契 約第7條逾期違約金上限約定，上訴人應給付按系爭工程 總價1/1,000計算即64萬5,000元違約金。此部分被上訴人 之請求，洵屬有據。 ㈥上訴人依民法第511條但書之規定請求被上訴人損害賠償， 有無理由？ ⑴按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害」，固為民法第511條所明定 。惟如定作人未終止契約，承攬人自無從取得請求損害賠 償之權利。 ⑵被上訴人以原審法院97年度裁全字第6104號假處分裁定， 要求上訴人不可阻礙被上訴人之工人為系爭建物扶正工程 之施工（原審卷第102-103頁）。觀諸該假處分之內容， 與被上訴人表示終止系爭工程契約，並不相同；且上訴人 係於96年7月18日發函終止系爭工程契約（原審卷第88-89 頁），被上訴人即回函要求上訴人仍依約履行後續工程， 否則將向上訴人請求損害賠償（原審卷第90-92頁），可 見被上訴人自始無向上訴人表示終止契約之意。定作人即 被上訴人既未終止系爭工程契約，承攬人即上訴人自不得 依民法第511條但書規定請求被上訴人損害賠償。 ㈦上訴人依系爭工程契約第14條之約定請求被上訴人給付工程 款，有無理由？ 系爭工程契約第14條係有關終止契約及解除契約之約定。依 被上訴人95年12月4日傳真予建築師江昌輝之內容「由專案 鑑定後再處理較妥當」（本院卷㈡第136頁），及被上訴人 於99年2月24日委託振道法律事務所發律師函，要求上訴人 搬離施工機具及管線材料（本院卷㈡第120頁），均難係終 止系爭工程契約之意思表示。上訴人依系爭工程契約第14條 第2項約定請求被上訴人給付工程款，亦屬無據。 八、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以 意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為 抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條第1項前段及 第335條第1項，分別定有明文。又抵銷應以意思表示向他方 為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協 助，亦無經法院裁判之必要；抵銷為消滅債務之單獨行為， 只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思 表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法 院47年臺上字第355號、50年臺上字第291號判例意旨參照） 。被上訴人對上訴人負有給付系爭工程工程款66萬7,824元 及追加工程款38萬4,918元合計105萬2,742元之債務，而上 訴人對被上訴人負有返還預付款7萬4,642元及給付64萬5,00 0元違約金合計71萬9,642元之債務，二者債務之給付種類相 同，且均屆清償期，被上訴人以此二種債務為抵銷之表示後 ，應再給付上訴人33萬3,100元（計算方式：667,824元＋38 4,918元－74,642元－645,000元＝333,100元）。 九、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款66萬7,824元及 追加工程款38萬4,918元，洵屬有據，應予准許；上訴人逾 此範圍之請求，則不應准許。上訴人對被上訴人請求之款項 ，經與上訴人應返還之預付款7萬4,642元及應給付之違約金 64萬5,000元抵銷，被上訴人應再給付上訴人33萬3,100元。 從而，上訴人依系爭工程契約第6條約定，請求被上訴人給 付33萬3,100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即98年11 月3日，送達證書附原審卷第32、34頁）至清償日止，按週 年利率5%計算之利息部分，應予准許。上訴人逾此部分之請 求，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之 判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰將原判決關於此部分廢棄，改判如 主文第2項所示。因本判決第2項所命之給付未逾150萬元， 經本院判決後，兩造均不得就此部分提起上訴而告確定，自 無就改判上訴人勝訴部分予以宣告供擔保假執行之必要。至 上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執 行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 十、本件事證已臻明確，上訴人聲請履勘現場，被上訴人聲請訊 問證人劉金柱，用以證明被上訴人曾另以現金20萬元交付上 訴人，本院認均無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經 援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響判決之結果 ，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部有理由，一部 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。