裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第53號 上　訴　人　利泰國際建設股份有限公司 法定代理人　陳怡寧 訴訟代理人　羅明通律師 複 代 理人　陳璿伊律師 訴訟代理人　葉大殷律師 　　　　　　黃世芳律師 被 上 訴人　鋼管建築工程股份有限公司 法定代理人　黃碧蓮 訴訟代理人　邱俊哲律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年3月 17日臺灣臺北地方法院98年度建字第67號第一審判決提起上訴， 本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣柒拾柒萬叁 仟玖佰貳拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部 分外訴訟費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之 一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國95年1月16日簽訂營建工程合約 書（下稱系爭合約），約定由伊承攬施作坐落於臺北市○○ 街○○○巷○○弄底之「綠光一０一」集合住宅新建工程（下稱 系爭工程），工程款總價為新臺幣（下同）1億9,577萬4,72 5元（含稅）。伊施作系爭工程完竣後，上訴人已於97年1月 28日取得臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）核給 之建物使用執照，依系爭合約之約定上訴人應付清上開工程 款，詎上訴人僅給付伊1億7,761萬6,610元之工程款，拒絕 給付餘款1,815萬8,115元，屢經催討仍未獲置理。上訴人為 伊代墊電費100萬3,601元，其餘代墊款依約應由上訴人自行 負擔，上訴人不得主張抵銷。爰依系爭合約之法律關係，求 為命上訴人應給付伊扣除電費代墊款項之工程餘款1,715萬 4,514元（18,158,115－1,003,601＝17,154,514），及加計 自97年1月28日起算法定遲延利息之判決等語（原審以上訴 人為被上訴人代墊工地水費2,929元、中通富公司119萬1,20 4元、印花稅18萬6,452元，合計對於被上訴人有138萬585元 之代墊款債權，此部分抵銷抗辯為有理由，而判准被上訴人 抵銷後工程款餘額1,577萬3,929元本息之請求，上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明 不服，已告確定），並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人原法定代理人即訴外人黃榮祥於94年 底至95年2月間非公司之實際負責人，亦無實際參與系爭工 程之承攬及接觸過系爭合約，不可能與訴外人黃鴻銘簽訂系 爭合約。伊公司重大事項須經由主要股東蘇宗男、陳居德、 黃鴻銘共同決定，交由黃鴻銘執行作業，黃鴻銘並無單獨代 表伊對外洽商、簽訂契約之權限。黃鴻銘出資購買被上訴人 股份，於95年3月間黃碧蓮登記為負責人之前，已實際經營 管理被上訴人公司業務，嗣黃鴻銘代表被上訴人與伊公司董 事蘇宗男、陳居德於95年1月間洽商系爭工程相關事宜，並 就採取借牌由伊自行發小包之管理包方式、工程款總價含退 還1,500萬元在內等達成合意，交由李本源據此內容擬辦95 年2月22日（95）利業簽字第022201號簽呈（下稱系爭簽呈 ），復經黃鴻銘以被上訴人實際負責人身分於同日在系爭簽 呈上簽准同意及用印，蘇宗男、陳居德知悉並信賴前開情形 ，再於95年3月2日補簽名，因係以內帳調整方式進行，當不 可能記載於系爭合約中。系爭合約雖記載簽約日為95年1月 16日，實係於95年2月22日申請用印連同系爭簽呈核准，實 際簽約日應為95年2月22日。被上訴人迄未依兩造合意退還 「帳上調整款」1,500萬元，爰以之與被上訴人主張之本件 工程款債權相抵銷。另被上訴人因欠缺資金，系爭工程由伊 代為墊付接水工事費用21萬672元、三盛營造股份有限公司 （下稱三盛公司）管理費153萬6,321元、假設工程費用9萬 9,824元、工程合約印花稅10萬5,343元、衛工位移搶修費1 萬6,800元，合計墊付196萬8,960元，以該債權抵銷後，已 無積欠被上訴人工程款等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、查兩造曾簽立系爭合約，約定由被上訴人承攬施作系爭工程 ，系爭合約載明之工程款總價為1億9,577萬4,725元，被上 訴人已完成系爭工程，臺北市都發局於97年1月28日核發使 用執照（97使字第0052號），上訴人依約應給付全部工程款 。至97年3月18日止，上訴人給付被上訴人工程款1億7,761 萬6,610元，並為被上訴人墊付自95年1月起至97年8月止之 電費100萬3,316元，上訴人扣除該電費後，於本件請求上訴 人給付工程款1,715萬4,514元，經與上訴人墊付款債權138 萬585元抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付1,577萬3,929 元工程款之事實，有被上訴人提出之系爭合約（原審卷第20 至23頁）、使用執照（原審卷第23頁）、客戶付款統計表暨 請款明細（原審卷第36至63頁）及上訴人提出之電費通知及 收據（原審卷第94、95、99至105、107至113、115至119、 121頁）、水費收據（原審卷第120頁）、統一發票（原審卷 第78、80頁）、印花稅大額憑證應納稅額繳款書（原審卷第 91頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真 實。被上訴人主張系爭合約之簽約日為95年1月16日，簽約 時係由伊公司負責人黃榮祥代表與被上訴人原總經理黃鴻銘 簽訂，伊從未與上訴人達成退還工程款1,500萬元之合意， 上訴人採取借牌自行發小包之管理包方式以節省1,500萬元 僅屬其內部意見，工程款計算報告書及系爭簽呈亦僅屬上訴 人內部作業文件，與簽約日無涉，上訴人所稱實際簽約日為 95年2月22日並非實情。又黃碧蓮係於簽約後之95年3月間始 成為伊公司股東，黃鴻銘非伊公司股東亦非董事，更非伊公 司之實際負責人，無從代為同意退還1,500萬元而損害伊公 司及股東之權益。上訴人主張之196萬8,960元代墊款部分， 依約本應由上訴人自理負擔，無從為抵銷之抗辯等情，則為 上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之兩造 爭執重點厥為：㈠兩造間就系爭工程款有無合意由被上訴人 退還1,500萬元予上訴人之約定？上訴人據以主張抵銷，有 無理由？㈡上訴人主張以196萬8,960元代墊款債權抵銷，有 無理由？茲分述於後。 四、兩造間就系爭工程款有無合意由被上訴人退還1,500萬元予 上訴人之約定？上訴人據以主張抵銷，有無理由？ ㈠本件被上訴人主張兩造約定系爭工程之工程款為1億9,577萬 4,725元（含稅），已據其提出兩造均蓋章之系爭合約為證 ，堪信為真實。上訴人抗辯兩造成立之契約內容，包括系爭 合約約定之上開工程款須由被上訴人退還1,500萬元予上訴 人，因以上訴人公司內帳方式處理，而未記載於系爭合約上 等語，依舉證責任分配原則，應由上訴人就其抗辯有利於己 之事實負舉證之責，合先敘明。 ㈡上訴人抗辯系爭合約之簽約日雖為95年1月16日，然實係於 95年2月22日達成由被上訴人承攬系爭工程，以內帳方式由 被上訴人退還1,500萬元工程款予上訴人之協議，其方於系 爭合約用印之事實，已據上訴人提出工程款計算報告書（原 審卷第69頁）、用印申請單、系爭簽呈（原審卷第250、251 頁）為證，觀諸系爭簽呈主旨記載為系爭工程承包之協議， 說明欄載明「基於整體預算控制考量，本案擬採借牌自行 發小包執行，配合營造廠為：鋼管建築工程公司（此為黃董 自行承購、安全無疑）……帳上調整15,000,000元的退款 方式為㈠每期工程款中5%的保留款約1,000萬元由內帳沖回 ㈡餘額500萬元分期由內帳沖回……」等語，而黃鴻銘在提 出簽呈當日於該簽呈上批准，嗣由陳居德、蘇宗男批示同意 。核與證人李本源書立之工程款計算報告書載明：「鋼管營 造廠部份182,485,179，扣除：偉銓營造部份3,285,454，等 於：承包價179,199,725，加：帳上調整（發票）15,000,00 0，加補鋼管營造帳上調整部份10%1,500,000，補鋼管5%稅 額75,000，稅務鋼管承包合計195,774,725」等語，黃鴻銘 並於上開書面上端加註：「實際總預算、發包方式（借牌小 包）」、下端加註：「退款1000保留、500分期，內帳回」 等語，完全相符，且加計調整款1,500萬元及稅款之總價， 與系爭合約記載之工程款總價相符。另查上訴人公司實由黃 鴻銘、陳居德、蘇宗男三人執行公司業務，黃鴻銘部分係以 其配偶高素琴登記為董事，陳居德部分則以女兒陳怡寧名義 登記為董事，已據證人蘇宗男、陳居德證述明確（本院卷第 85頁反面、89頁正面），黃鴻銘亦證稱：上訴人公司95年間 之董事有蘇宗男、陳居德、高素琴三人，簽訂合約是很重大 的事情，必須三方股東都知道，才能用印，系爭合約是由李 本源請示蘇宗男、陳居德，如渠等同意，即可用印等語（本 院卷第93頁），可見被上訴人承攬系爭工程，須經由上訴人 實際控管業務之蘇宗男、陳居德、黃鴻銘三人同意，對於上 訴人方成立生效。而依證人李本源證稱：工程款計算報告書 是黃鴻銘叫伊寫的，在與被上訴人簽訂系爭合約前所寫的， 寫這個是要向上訴人的股東作說明，黃鴻銘要伊怎麼寫，伊 就怎麼寫，黃鴻銘自己又在上面及下面作補充等語（原審卷 第178頁反面、第180頁）；因為很早就準備系爭合約，所以 合約上的日期為95年1月16日，但是在2月22日才申請用印， 中間牽涉到黃鴻銘去買被上訴人公司，所以才會延到2月22 日用印。兩造在系爭合約上之印章都是伊蓋的，系爭合約有 很多附件，每本約60、70公分高，伊蓋二本合約蓋了一整天 。系爭簽呈是依黃鴻銘指示辦理的，裡面的數字都是黃鴻銘 提供的。伊在原審證稱工程款計算報告書是要跟上訴人的股 東報告，指的股東是蘇宗男、陳居德，當時上訴人公司重大 事項均須經過黃鴻銘、蘇宗男、陳居德三人同意。工程款計 算報告書是先寫的，在談好系爭工程時就寫，系爭簽呈是後 來才寫的。用印申請單是與系爭簽呈一起的，習慣上是合約 與簽呈一起送上去，要申請用印就一起上簽，用印申請單上 的日期也是95年2月22日，用印是針對系爭合約提出的，就 系爭工程總共申請一次用印，內容是他們三人討論的等語（ 本院卷第107、108、109頁)。證人即曾任黃鴻銘經營之樺翰 建設股份有限公司（下稱樺翰公司）會計李宜庭證稱：伊於 93年12月6日至樺翰公司任職會計，當時伊介紹林庭安與黃 鴻銘認識，再由林庭安仲介黃榮祥討論購買被上訴人公司事 宜，簽完約後，黃榮祥有先交一份被上訴人公司之大、小章 給黃鴻銘，黃鴻銘放在伊這邊由伊保管，伊有借給李本源蓋 系爭合約，兩本合約都是李本源蓋章的。被上訴人公司與樺 翰公司所有大、小事情及簽呈決策均是黃鴻銘決定的等語（ 本院卷第219、220頁）。可見上訴人就系爭合約確係於95年 2月22日方申請用印，於95年1月16日尚未於系爭合約用印， 且系爭合約係根據系爭簽呈內容簽准後，方由李本源持兩造 之印章於二本合約上蓋章，上訴人同意被上訴人承攬系爭工 程之內容包括被上訴人應退還1,500萬元工程款予上訴人。 果如證人黃鴻銘證稱係上訴人與黃榮祥於系爭合約上用印後 ，伊才請李本源製作工程款計算報告書持向蘇宗男、陳居德 說明，嗣後系爭簽呈上訴人公司三方股東有批准云云（本院 卷第94頁），則被上訴人既未同意退款之協議，何須由黃鴻 銘指示李本源書寫工程款計算報告書及系爭簽呈向蘇宗男、 陳居德說明，顯不合情理。又倘上訴人同意以系爭合約之工 程款總價交由被上訴人承攬，上訴人亦無再行研議以發小包 方式處理，並以簽呈方式交由上訴人主要股東批示，再申請 於契約用印，被上訴人主張此為簽約後上訴人內部協議，要 與常理有違，不足採取。另證人李本源僅於62年至64年間在 蘇宗男經營之公司工作，直至92年間方再受蘇宗男之託為上 訴人處理系爭工程事宜，且已於95年6月間自上訴人公司離 職，與上訴人公司間已無任何利害關係，而其就處理系爭工 程親身經歷作證，所為證言復與工程款計算報告書、系爭簽 呈及李宜庭證言相符，自較具利害關係之黃鴻銘（被上訴人 之實際負責人，詳後述）證言為可採。被上訴人主張證人李 本源證述內容不實，委非可取。 ㈢上訴人抗辯黃鴻銘係被上訴人之實際負責人之事實，已據證 人蘇宗男、陳居德證述明確（本院卷第88、89頁），參諸證 人陳旭昭證稱：94年間伊原在上訴人公司任職，95年3月轉 為在鋼管公司（即被上訴人公司）任職，工作內容均是負責 系爭工程工地現場。在95年1月初，黃鴻銘找伊說他要買鋼 管公司，問伊是否可以加入當股東，讓伊擔任負責人，伊沒 有答應。因為伊在工地的一些工程問題，都是直接找黃鴻銘 報告與討論。後來工地是以鋼管公司的名義施作，有問題， 都是問黃鴻銘，所以他是實際上負責人。協力廠商就系爭工 程向鋼管公司請款，因伊是工務經理，由伊批示後，交給黃 鴻銘批，不會交給黃碧蓮批示，因為黃鴻銘是鋼管公司的實 際負責人，所以要交給他批示。工程的問題都是伊簽了之後 ，由黃鴻銘處理，這是經由黃鴻銘指示的等語（本院卷第10 3至105頁)。另證人李本源證稱：伊和黃鴻銘是在同一個辦 公室內，鋼管公司是由黃鴻銘那邊另一家公司會計李宜庭介 紹買的，所以伊知道鋼管公司就是黃鴻銘的，另伊在寫系爭 簽呈時，裡面也有寫鋼管公司是黃董的，也就是黃鴻銘的， 所以說可以放心，這些內容是黃鴻銘跟伊說的，伊照黃鴻銘 所說的製作，所以由系爭簽呈可以確定黃鴻銘是鋼管公司的 負責人。因為系爭簽呈最主要是要給上訴人另二位股東蘇宗 男、陳居德看的。黃鴻銘買鋼管公司是在系爭合約簽訂前， 也就是95年2月22日之前，至於是在合約上的日期95年1月16 日之前或之後，伊不記得，但2月22日之前已經買了。因為 伊跟李宜庭及黃鴻銘常常都是在一起辦公，李宜庭在95年農 曆過年前後介紹黃鴻銘認識黃榮祥，一個星期就講好要買鋼 管公司，我們在同一個辦公室就知道這件事，伊聽到的就是 實際的。黃鴻銘跟李宜庭在講這件事情的時候，伊在旁邊有 聽到，他們二人都有說已經和黃榮祥談好要買鋼管公司，辦 公室只有三個人，伊聽到且看到他們在講等語（本院卷第10 8至110頁）。李宜庭證稱：黃鴻銘購買被上訴人公司是伊介 紹林庭安與黃鴻銘認識，再由他仲介與黃榮祥討論購買被上 訴人公司的牌照。營造廠有分級登記，必須慢慢的晉升，當 時系爭工程之前任營造廠放棄承攬，黃鴻銘為了承接後續的 工程，就想買牌照來繼續承攬後面的工程，所以才購買被上 訴人公司的牌照。因被上訴人公司是甲級營造，黃鴻銘的建 設公司不能承攬工程的。被上訴人公司的實際負責人是黃鴻 銘，登記負責人是他姐姐黃碧蓮。黃鴻銘購買被上訴人公司 的資金都是伊作帳，款項也是伊去轉的，都是由黃鴻銘的太 太高素琴帳戶轉到黃鴻銘的支存帳戶，再開票支付，直接交 付給黃榮祥，黃榮祥都有簽收。簽完約後，黃榮祥有先交一 份公司大、小章給黃鴻銘，黃鴻銘放在伊這邊由伊保管（本 院卷第219、220頁）等語。參諸黃榮祥亦證述：94年底透過 朋友林庭安介紹認識黃鴻銘，系爭工程是伊和黃鴻銘談的（ 本院卷第98頁反面、99頁反面）等語，顯見黃鴻銘於94年底 即與黃榮祥洽談購買被上訴人公司，並於一星期內即談妥， 以便承攬系爭工程，黃鴻銘已實際掌控被上訴人公司之營運 。而黃榮祥自94年11月起至系爭工程結束，均未到系爭工程 之工地現場，亦未到過被上訴人公司等情，已據陳旭昭證述 明確（本院卷第第105頁），且黃榮祥就系爭合約之協商過 程及簽約地點等證述內容與黃鴻銘證述內容矛盾（本院卷第 100、96頁），足見系爭合約尚非由黃榮祥與黃鴻銘洽商簽 訂，實係黃鴻銘與黃榮祥談妥購買被上訴人公司經營權後， 黃榮祥將系爭工程之承攬事宜交由黃鴻銘處理，而非由黃榮 祥出面簽訂系爭工程合約。上訴人抗辯黃鴻銘於94年底即與 黃榮祥洽商議定被上訴人公司之經營權，擬以被上訴人公司 承攬系爭工程，於系爭合約簽約前黃榮祥業已交付被上訴人 公司之公司章及其個人章予黃鴻銘使用，黃鴻銘為被上訴人 公司之實際負責人，堪以採信。被上訴人主張系爭合約係由 上訴人之總經理黃鴻銘與被上訴人當時法定代理人黃榮祥簽 具，尚非可採。 ㈣工程契約之簽訂對於上訴人而言係屬重大事項，須經黃鴻銘 、蘇宗男及陳居德三方同意後，再交由黃鴻銘執行，業如前 述。又黃鴻銘取得被上訴人公司之經營權係為承接系爭工程 ，且被上訴人公司當時法定代理人黃榮祥交付公司章及負責 人章予黃鴻銘，顯然有授權黃鴻銘全權處理被上訴人簽訂系 爭合約之事宜。黃鴻銘既指示李本源製作工程款計算報告書 ，詳列系爭工程工程款內容，工程合約記載之總價中被上訴 人應退還1,500萬元予上訴人，並以內帳方式處理，以作為 李本源向蘇宗男、陳居德說明之用，可見黃鴻銘係代理被上 訴人提出該內容之要約，該要約復經上訴人三方股東同意承 諾。嗣李本源依指示製作系爭簽呈，黃鴻銘於95年2月22日 在系爭簽呈上簽名，為渠所承認（本院卷第95頁背面)，另 將黃榮祥交付之被上訴人公司大、小章給予李本源於系爭合 約上蓋章。則黃鴻銘實質決定被上訴人之營運，系爭合約經 兩造合意後，雙方之用印皆由黃鴻銘交辦於李本源，由黃鴻 銘主導系爭工程合約簽訂事宜，兩造就系爭工程係按工程款 計算報告書記載實際工程款為1億7,919萬4,725元，被上訴 人應退還1,500萬元予上訴人，合約書面調整工程款總價為1 億9,577萬4,725元，上開1,500萬元之退款方式為：每期工 程款中5%的保留款約1,000萬元由內帳沖回、餘額500萬元分 期由內帳沖回之內容達成協議。李本源擬具之系爭簽呈係依 上開經蘇宗男、陳居德、黃鴻銘三人同意之工程款計算報告 書內容而為簽辦，並經被上訴人實際負責人黃鴻銘及上訴人 董事陳居德、蘇宗男同意核准，足見兩造確實已於95年2 月 22日達成系爭工程之工程款應於帳上調整1,500萬元之合意 。黃鴻銘證稱其僅居於引介地位，後續事宜係由黃碧蓮自己 與黃榮祥洽談，不清楚購買被上訴人公司價金之付款方式與 付款時間（本院卷第97頁）等語，顯不足採信。證人黃榮祥 證稱系爭合約乃被上訴人公司用印後始送交上訴人云云（本 院卷第100頁），亦與李宜庭、李本源等人之證詞不符，不 足採信。又系爭工程之建案因百分之百銷售，倘系爭工程未 如期完工，勢必逾期交屋受罰，造成上訴人莫大之損失，此 為兩造不爭執之事實。而黃鴻銘為上訴人主要股東之一，當 然亦會因此受損。是系爭工程於偉詮營造有限公司（下稱偉 詮公司）拋棄承攬，三盛公司無意承作後，能迅速找到適當 營造廠承接，為利於上訴人及其三位股東者。而黃鴻銘於94 年底向黃榮祥購買被上訴人公司係為承攬系爭工程，對於上 訴人及其個人均屬有利。且系爭合約實際工程款為1億7,919 萬4,725元，較蘇宗男當時介紹之廠商報價1億6,999萬457元 猶高，此有被上訴人提出之工程估價單可稽（本院卷第113 頁），故被上訴人以退還1,500萬元予上訴人之數額承攬系 爭工程，應非全無利益而致被上訴人股東受損，被上訴人並 非全無可能承攬系爭工程。被上訴人主張黃鴻銘非伊公司之 實際負責人，無從代為同意退還1,500萬元而損害伊公司及 股東之權益等語，尚非可採。再者上訴人採自行發包，無庸 支付營造廠1,500萬元，並規劃以內帳調整方式處理，自不 可能於工程合約內記載此情，而兩造既已於95年2月22日同 意系爭合約工程款總價尚應由被上訴人退還1,500萬元予上 訴人之協議，並於系爭合約用印，縱未於95年1月20日承包 協議（本院卷第114頁）內簽名，亦不影響上開契約之效力 。是被上訴人以系爭合約未載明以內帳調整之情，兩造未於 上開承包協議簽名，謂兩造間無此約定等語，亦非可取。 ㈤被上訴人雖又主張：系爭工程合約於95年1月16日簽訂，系 爭工程由訴外人中國建築經理股份有限公司為信託契約之受 託人，承造人變更應檢附系爭合約報知該公司，並報經臺北 市政府工務局備查，變更承造人為被上訴人之准予備查日既 為95年2月8日，顯見證人所述簽約日為95年2月22日並非實 在等語。惟依臺北市建築管理規則第18條第1款規定，申請 變更承造人應檢附申請書及同意書、建造執照正本等證件（ 本院卷第181頁），並不需檢附工程合約。且依臺北市建築 管理處函送本院有關系爭工程施工管理卡卷內變更承造人資 料，亦僅有變更承造人申請書、原承造人偉詮公司出具之「 承造人放棄承攬切結書」、新承造人被上訴人公司出具之「 新承造人承攬切結書」及起造人中國建築經理股份有限公司 出具之「起造人同意書」，該等切結書及同意書亦僅在敘明 放棄、承接工程之承造權，以及起造人同意承造人之變更而 已（本院卷第214至217頁），顯然向主管機關申報承造人變 更無需檢附工程合約，自不能以兩造於95年2月8日申報承造 人變更即謂兩造工程合約簽約日在承造人變更之前。而系爭 工程既規劃以發小包方式處理，由黃鴻銘以其經營之被上訴 人公司承包，且如前所述，工期緊迫，上訴人先行辦理申報 承造人變更，亦與經驗常情相符，是被上訴人據此謂兩造之 系爭合約非在95年2月22日成立，委非可取。 ㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條 第1項分別定有明文。本件依系爭合約記載之工程款總價為1 億9,577萬4,725元，系爭工程已完工領得使用執照，上訴人 至97年3月18日止，給付被上訴人工程款1億7,761萬6,610元 ，依合約尚有1,815萬8,115元之工程款，被上訴人扣除上訴 人墊付電費後減縮請求工程款1,715萬4,514元，經與上訴人 代墊款138萬585元抵銷後，被上訴人對於上訴人有工程款1, 577萬3,929元債權，已如前述。而兩造既約定工程款總價中 被上訴人應退還1,500萬元予上訴人，是上訴人對於被上訴 人即有上開債權存在，上訴人據此債權主張與被上訴人上開 請求之工程款債權抵銷，於法有據，應予准許。 五、上訴人主張以196萬8,960元代墊款債權抵銷，有無理由？ ㈠94年11月23日工地接水工事費21萬672元： 依上訴人提出之繳費收據（原審卷第81頁），固足認上訴人 支出該部分之費用，惟依系爭合約工程標單第3頁關於假設 工程中之臨時水電申請，於備註欄載明由業主（即上訴人） 自辦（原審卷第220頁），則94年11月23日工地接水工事費 21萬672元本應由上訴人支付，被上訴人無須承受該債務， 上訴人主張對於被上訴人有此部分之債權存在，尚非可取。 ㈡三盛公司95年1月20日9萬7,821元、105萬元、95年4月20 日 32萬5,500元、95年5月22日6萬3,000元共計153萬6,321元管 理費： 上訴人就此部分費用支出提出發票（原審卷第84、85、96、 98頁）為證，雖足認上訴人確有支付該部分費用之事實，然 依系爭合約工程標單第14頁關於其他項目中之三盛公司前半 年管理費亦係由業主自理（原審卷第231頁），是此部分管 理費既約明為上訴人自理項目，被上訴人無支付義務，上訴 人對於被上訴人自無此部分債權存在。 ㈢穎川工程行95年2月20日3萬6,435元、立昌通信有限公司95 年2月20日8,715元、雨辰企業有限公司95年2月20日1萬1,36 1元、寬大起重有限公司95年2月20日4萬3,313元，共計9萬 9,824元： 上訴人雖提出發票人穎川工程行、品名為支撐工程之發票（ 原審卷第87頁）；發票人立昌通信有限公司、品名為電信工 程器材之發票（原審卷第88頁）；發票人雨辰企業有限公司 、品名為五金材料之發票（原審卷第89頁）；發票人寬大起 重有限公司、品名為起重費之發票（原審卷第90頁）為證， 抗辯係支出假設工程費用等語，惟並未詳為證明係屬假設工 程中何部分之費用，且各該發票均屬94年12月份所開立，乃 被上訴人承接系爭工程之前發生，要與被上訴人無關，是上 訴人主張該部分費用係為被上訴人墊付，對於被上訴人有上 開墊款債權存在，亦非可取。 ㈣被上訴人96年8月27日工程合約印花稅10萬5,343元： 上訴人雖提出96年8月27日購買「印花稅票」10萬5,343元之 票品證明單（原審卷第114頁）為證，惟兩造於95年簽訂系 爭合約後，上訴人已於95年2月27日墊付合約印花稅18萬6,4 52元，經原審判決准予抵銷在案，而被上訴人否認上訴人有 此部分之墊款債權存在，上訴人復未能就96年8月27日購買 印花稅票詳為說明用途，是上訴人此部分抗辯，尚非有據。 ㈤浚淥有限公司95年2月23日衛工位移搶修費1萬6,800元： 上訴人雖提出發票人浚淥有限公司、品名施工費之發票為證 （原審卷第93頁），惟被上訴人主張浚淥有限公司墊付款屬 ＶＩＰ ＳＰＡ工程，依系爭合約工程標單第13頁關於ＶＩ Ｐ室之項目屬業主自理範圍（原審卷第230頁），此部分費 用本應由上訴人自行負擔，即非為被上訴人墊付，是上訴人 抗辯對於被上訴人有此部分代墊款之債權存在，亦非可採。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約計算固對於上訴人有1,577 萬3,929元工程款債權，然上訴人抗辯兩造約定系爭合約工 程款總價須由被上訴人退回1,500萬元予上訴人，上訴人以 該債權與被上訴人本件工程款債權抵銷，為可採信。至抗辯 對於被上訴人有196萬8,960元代墊款債權存在得以抵銷部分 ，則非可採。是經抵銷後，被上訴人得請求工程款債權數額 為77萬3,929元（15,773,929－15,000, 000＝773,929）。 從而，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付77萬3, 929元及自97年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此請求，則屬無據，應予駁回。 又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免 假執行，並無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰 將原判決該部分廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於上 開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告， 核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 8 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 賴劍毅 法 官 林麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 8 日 書記官 陶美玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。