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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第69號 上訴人即附 帶被上訴人　榮喬振動機械股份有限公司 法定代理人　張杉 訴訟代理人　簡維能律師 複 代 理人　王瑩婷律師 訴訟代理人　陳美華律師 被上訴人即 附帶上訴人　益喬粉粒體系統工程股份有限公司 法定代理人　余志慶 訴訟代理人　楊延壽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4 月14日臺灣板橋地方法院98年度建字第58號第一審判決提起上訴 ，並提起反訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年3月20日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰柒拾捌萬柒仟伍佰伍拾 貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人附帶上訴駁回。 上訴人反訴及其假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人 負擔。反訴部分訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張 抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限 ，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。本件上訴人即 附帶被上訴人榮喬振動機械股份有限公司（下稱上訴人）主 張對於被上訴人即附帶上訴人益喬粉粒體系統工程股份有限 公司（下稱被上訴人）有如附件二所示之債權，與被上訴人 本件請求之工程款債權抵銷後，尚有餘額，乃就上開餘額為 一部請求，保留其餘請求，而提起反訴。被上訴人雖以延滯 訴訟為由不同意上訴人提起反訴，然查上訴人主張附件二所 示債權項目，於原審業已提出為攻擊防禦方法，原訴訟進行 過之訴訟與證據資料均得於追加之反訴繼續使用，且上訴人 係就抵銷餘額提起反訴，依前開規定，本無待被上訴人之同 意，自應准許上訴人提起反訴，合先敘明。 二、被上訴人主張：伊自民國93年間起與上訴人合作，約定由上 訴人出名承攬台塑企業集團有關粉粒體系統之工程，轉包伊 實際承作，完成後由上訴人向業主請款，伊再提供發票向上 訴人請款，上訴人收取承攬金額之1.5%為業務費，另上訴人 之法定代理人張杉及其親屬投資入股被上訴人公司以獲得年 度結算時之盈餘分配，兩造按此模式合作多年，基於信賴關 係，並未訂立書面契約。詎上訴人自97年起無故扣留工程款 ，尚有如附件一所示5件工程之工程款共新臺幣（下同）567 萬4,635元遲未發給伊，扣除附件二所示項次4之PTA管式輸 送器30M3/ HR工程安裝費7萬3,350元，餘款560萬1,285元迄 未給付，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊 560萬885元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利 息之判決等語（原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，命 上訴人應給付被上訴人507萬885元之本息，駁回被上訴人其 餘之訴，兩造各就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴、附 帶上訴，上訴人另於本院就抵銷餘額為一部請求，提起反訴 ），並於本院附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回被上 訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應 再給付被上訴人53萬元，及自98年8月26日（起訴狀繕本送 達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴駁回 。反訴答辯聲明：㈠反訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。 三、上訴人則以：伊對於被上訴人雖有工程款567萬4,635元迄未 給付，惟因兩造約定被上訴人除給付按承攬金額1.5%計算之 業務費外，尚應給付按承攬金額3%之發票補貼費予伊，以補 貼伊因營業收入變多致增加營業稅之損害。被上訴人積欠伊 如附件二所示項次1之承攬業務費286萬6,950元、項次2之發 票補貼費用992萬4,900元、項次3之石灰石輸送系統代付費 用53萬元、項次4之PTA管式輸送器30M3 /HR工程安裝費7萬3 ,350元、項次5之APEC紙渣輸送系統及中央集塵系統設計工 程業主扣款39萬7,756元、項次6之共同研發袋濾機貨款分擔 額28萬3,333元，除被上訴人自行扣抵項次4之7萬3,350元及 原判決判准抵銷之項次3之53萬元外，茲依序以項次1、5、6 、2之債權與被上訴人本件請求工程款債權507萬885元抵銷 ，抵銷後，被上訴人對伊已無債權存在，尚有餘額應給付伊 ，爰就抵銷後餘額492萬9,115元部分為一部請求，提起反訴 ，保留其餘請求權（即項次2發票補貼費用347萬2,939元請 求權）。並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假 執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。反訴聲明：㈠被上訴 人應給付上訴人492萬9,115元，及自100年7月11日反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願 供擔保請准宣告假執行。 四、被上訴人主張兩造自93年間開始合作，約定由上訴人出名承 攬台塑企業集團有關粉粒體系統之工程，再轉由被上訴人實 際承作，被上訴人施作完成後，由上訴人向業主請款，嗣由 被上訴人提供發票予上訴人，向上訴人請款，被上訴人須支 付承攬金額1.5%業務費予上訴人。上訴人積欠被上訴人567 萬4,635元工程款未給付，扣除附件二項次4之PTA管式輸送 器30M3/HR工程安裝費7萬3,350元後，被上訴人本件減縮請 求工程款560萬885元之事實，為上訴人所不爭執（本院卷㈠ 第47頁），堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張兩造合 作時，僅約定須給付上訴人各工程承攬金額1.5%業務費，並 無給付發票補貼費用之約定，上訴人應如數給付上開工程款 等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應 審究之兩造爭執之重點厥為：㈠兩造間是否另有約定被上訴 人應給付上訴人承攬金額之3%作為發票補貼費用？㈡上訴人 對於被上訴人是否有如附件二所示項次1、5、6、2及項次3 之債權可主張抵銷？茲分述於後。 五、兩造間是否另有約定被上訴人應給付上訴人承攬金額之3%作 為發票補貼費用？ ㈠上訴人抗辯兩造合作關係，係由其出名承攬工程，交由被上 訴人實際施作，類似借牌承攬，依商業慣例均須給付承攬金 額8%之代價，因被上訴人已依上訴人向業主請領工程款金額 開立發票，故另約定被上訴人須支付承攬金額之3%作為發票 補貼費用等語，並提出網路新聞、證人邵文敏之證言為證。 惟工程業界各公司合作承攬工程態樣不一，借牌承攬者是否 支付出名承攬者補貼發票之費用，應屬未必，上訴人所提網 路新聞報導（本院卷㈠第25、26頁），縱可證明依商業慣例 上提供牌照之承攬者收取工程造價之8%之代價，然仍不足證 明兩造間即有約定由被上訴人給付3%之發票補貼費用之情事 。另證人即被上訴人股東邵文敏證稱：伊於被上訴人公司成 立時，即擔任財務工作。以上訴人名義承攬工程交給被上訴 人施作，被上訴人要給付上訴人業務費1%（應係1.5%之誤） ，開立發票的事情是公司成立時開會說的，當時在場人員有 張杉、余志慶、伊及股東二人，余志慶有說發票要怎麼開， 但就發票補貼部分當時沒有講說要開多少，沒有結論，亦沒 有講什麼標準，余志慶要伊去問會計師這部分應如何處理， 會計師告訴伊依照行情是3%-8%，伊有轉知余志慶，余志慶 說要跟張杉討論，但他們如何討論，伊不知情。余志慶從未 指示伊怎麼做，伊也未曾支付過發票補貼費用予上訴人等語 （本院卷㈡第17至20頁），顯見被上訴人公司成立之初，兩 造之法定代理人雖有論及以上訴人名義所承攬之工程交由被 上訴人施作者，關於發票稅補貼事宜，然並未達成結論，且 自兩造93年間合作以來，被上訴人從無支付上訴人發票補貼 費用。參酌被上訴人93年成立時之會議紀錄上關於兩造業務 承攬及業務分工內容載明「……榮喬公司承攬相關工程業務 ，需益喬公司配合設計施工時，榮喬公司將所承攬合約金額 全數轉交益喬公司，其不得從中抽取傭金，但益喬公司須提 撥相關工程業務合約總價金額之1.5%給榮喬公司，作為招攬 之相關工程業務事前接洽之花費，如業務相關事務費、交通 /油料及相關餐飲費用。……」等語（本院卷㈡第33頁）， 再觀諸被上訴人93年度公司成立籌備會暨第一次股東大會、 94年第一次臨時股東會議所有資料（本院卷㈡第30至40頁） ，均無關於發票補貼費約定內容之隻字片語，益見兩造合作 之初並未約定被上訴人須支付發票補貼費用予上訴人。而上 訴人復未能再提出其他證據，以證明兩造於被上訴人公司成 立後，就被上訴人應補貼上訴人發票費用比例及其補貼方式 達成意思合致，是上訴人抗辯被上訴人就其出名承攬交由被 上訴人施作之工程，兩造約定應由被上訴人支付承攬金額之 3%予上訴人作為發票補貼費用等語，已難信實。 ㈡次查被上訴人主張：兩造僅約定由上訴人介紹工程者，被上 訴人須支付承攬金額1.5%之業務費，因被上訴人公司均有開 立與承攬金額相同之發票予上訴人，上訴人無稅收之虧損及 其他支出，另上訴人法定代理人張杉及其親屬為被上訴人公 司股東，持股比例達50%，被上訴人如獲有利潤，張杉及其 親屬可依持股比例分配盈餘，故兩造之合作關係未約定另外 支付發票補貼費用予上訴人等語，業據提出95年1月提撥盈 餘分配明細（原審卷第58頁）為證，上訴人就張杉及其親屬 於當年度收受500萬元盈餘分配之事實亦不予爭執。參諸上 訴人自陳一般借牌承攬之出名者僅提供牌照，不處理承攬及 與業主連繫事宜，借牌承攬者須支付出名承攬者千分之8費 用，因兩造合作係由其出名承攬且處理承攬及與業主連繫事 務，故約定被上訴人應支付上訴人承攬金額1.5%的業務費等 語（本院卷㈠第70頁）。足見兩造約定之業務費高於一般行 情，且上訴人之法定代理人及其親屬為被上訴人之股東，持 股比例高達一半，被上訴人公司如有利潤，渠等可分配盈餘 ，兩造之合作關係確與一般借牌承攬情形不同，被上訴人主 張兩造僅約定支付承攬金額1.5%之業務費，無須支付發票補 貼費用等情，應非全無可能。又關於工程款之付款流程，係 由台塑企業集團給付上訴人後，再由上訴人給付被上訴人， 自被上訴人93年成立以迄97年間，被上訴人就各承攬工程均 未支付上訴人發票補貼費用，為兩造不爭執之事實。雖上訴 人抗辯其伊將台塑企業集團給付之金額交給被上訴人，再由 被上訴人給付發票補貼費用，被上訴人積欠未付等語。惟果 上訴人所稱兩造間另有3%發票補貼費用之約定屬實，則依商 業習慣及社會常情，上訴人當會在收受台塑企業集團給付之 工程款後，先行扣留3%發票補貼費用後，再將剩餘工程款支 付被上訴人，焉有可能被上訴人長年來均積欠3%發票補貼費 用未給付，上訴人仍年年將全數工程款交給被上訴人，不予 先行扣留被上訴人積欠之費用以受償之理？是上訴人所辯兩 造約定發票補貼費係由被上訴人領取工程款後另行支付，被 上訴人積欠未付，要與常情相違，難以採信。 六、上訴人對於被上訴人是否有如附件二所示項次1、5、6、2及 項次3之債權可主張抵銷？ ㈠項次1承攬業務費286萬6,950元： 上訴人抗辯被上訴人尚積欠如附件二之附表所示業務費合計 286萬6,950元未給付等語，惟為被上訴人所否認。查兩造合 作工程，約明由被上訴人支付承攬金額1.5%業務費予上訴人 ，就工程款領取流程係由上訴人自台塑企業集團領得款項後 ，再行撥款予被上訴人，是上訴人係先行扣除被上訴人依約 應付之業務費後，再將餘款給付被上訴人。顯然上訴人支付 被上訴人工程款時先行扣除被上訴人應付之業務費為常態， 則上訴人抗辯其未扣除款項，被上訴人積欠業務費未付之事 實，自應由上訴人負舉證之責。查上訴人法定代理人張杉業 於原審自陳：兩造有約定1.5%之業務費，還有3%之發票補貼 費用，業務費有收到，所以沒有特別提等語（原審卷第52頁 ），顯係自認被上訴人已支付業務費之事實。雖證人邵文敏 證稱：為使被上訴人公司能營運，有時會通知上訴人先不扣 款，張杉均同意等語（本院卷㈡第20頁反面）。然被上訴人 究於何時就何項工程要求延後支付業務費，先不扣款，未據 上訴人舉證以實其說，且上訴人亦未提出證據證明前開自認 確與事實不符，參諸附件二之附表所示積欠業務費之工程多 數為93年期間者，倘被上訴人早已積欠業務費，上訴人何以 仍支付工程款予被上訴人而未先行扣除？亦未要求被上訴人 清償積欠之業務費，要與經驗常情有違。而被上訴人於95年 1月間既提撥盈餘分配予股東，顯見被上訴人公司尚非不能 營運，又何須要求上訴人先不扣款，延後支付業務費款項？ 上訴人臨訟謂被上訴人猶積欠其高達286餘萬元之業務費， 自非可採。 ㈡項次5APEC紙渣輸送系統及中央集塵系統設計工程業主扣款 39萬7,756元： 上訴人抗辯被上訴人施作上開工程，因未依約履行現場試車 項目，致遭業主扣款39萬7,756元之事實，雖據其提出工程 承攬變更同意書（原審卷第64頁）、工程異常報告（本院卷 ㈠第27頁）為證，固堪信上訴人主張業主就該項工程扣款之 事實為可採信。惟依工程承攬變更同意書所示，該項工程合 約日期為92年10月28日，顯係被上訴人公司成立前之工程， 兩造是否有約明就被上訴人公司成立前之工程如有追減情形 ，仍應由被上訴人補足款項，既未經上訴人提出證據證明， 上訴人抗辯被上訴人應負責此扣款，其對於被上訴人有上開 債權存在，亦非可採。 ㈢項次6共同研發袋濾機貨款分擔額28萬3,333元： 上訴人抗辯兩造與訴外人益宏股份有限公司（下稱益宏公司 ）共同研發高壓迴轉機（即高壓輸送機），因高壓迴轉機須 接上袋濾機，由上訴人出名購買上開機器各一台，被上訴人 於95年7月31日業已支付高壓迴轉機之代墊款，然就袋濾機 之代墊貨款85萬元，未依約支付三分之一分擔額28萬3,333 元之事實，已據其提出照片（原審卷第66頁）、業務開發費 （本院卷㈠第63頁）為證，並經證人即益宏公司總經理吳進 益於99年11月30日在本院證稱：伊與兩造公司共同研發高壓 輸送系統，約94、95年間，上訴人公司由張杉代表，被上訴 人公司是余志慶代表，伊代表益宏公司，三家公司平均承擔 研發費用，各出三分之一。是共同開發，伊在大陸買了一台 高壓迴轉閥，我們參考那個機器做了一些設計，每家公司各 出資三分之一支付買機器的貨款，我們是將設備拆開來參考 ，要設計出類似的設備。除了高壓迴轉閥外，還要一些附屬 設備，例如輸送管和集塵設備才能形成高壓輸送系統。高壓 迴轉閥是伊去買的，兩造有付款項給伊，附屬項目不是伊處 理的，因是共同開發，大家都是講信用，所以伊在結束益宏 公司時，有與上訴人結算，將伊應負責部分結算給上訴人。 袋濾機為三方研發高壓輸送系統的一部分，被上訴人公司有 設計袋濾機的產品，但沒有工廠可以生產，須發包他公司生 產。共同研發係由三家公司分工，益宏公司負責高壓迴轉閥 的設計，被上訴人負責整個系統的設計，上訴人則負責其他 附屬設備之製造等語（本院卷第㈠第79至81頁）。足認兩造 與益宏公司確有共同研發高壓輸送系統，約定研發費用由各 公司平均負擔各三分之一，袋濾機為系統之一部分，由上訴 人負責，益宏公司已與上訴人結算清楚，被上訴人就其應分 擔之費用尚未給付上訴人甚明。被上訴人雖提出99年9月23 日余志慶與吳進益對話之錄音光碟及譯文（本院卷㈠第108 至111頁）為證，主張吳進益之證言不實云云，惟上訴人否 認該錄音光碟之形式上真正，被上訴人既未證明該錄音光碟 確屬真正，難認其具備形式上之證據力，而得以證明被上訴 人主張為可採信。被上訴人就共同研發之高壓輸送系統袋濾 機85萬元費用，既應負擔三分之一費用，而該費用係由上訴 人墊付，上訴人自得請求被上訴人支付，故上訴人抗辯對於 被上訴人有此部分債權28萬3,333元，堪以採信。 ㈣項次2發票補貼費用992萬4,900元： 兩造合作工程，被上訴人就其出名承攬交由被上訴人施作之 工程，並無約定由被上訴人另按承攬金額3%支付上訴人發票 補貼費用，已詳如前述，上訴人抗辯依約其對於被上訴人有 附件二所示發票補貼費用992萬4,900元之債權，委非可採。 ㈤項次3石灰石輸送系統工程代付費用53萬元： 上訴人抗辯其代被上訴人施作之石灰石輸送系統工程完成除 銹、油漆及履行保固責任等語，業據證人即台塑麥寮工廠 CFB廠保養課課長許玉峰證述：石灰石輸送系統是上訴人承 攬，交由被上訴人施作，有一部分還沒有完成，原本預計應 於96年底完工，有些設備的管線、油漆尚未完成，還有一些 鼓風機有異常，因為現場的監工檢查之後會將檢查結果呈報 給伊，所以伊知道，伊當時也是保養課課長。96年底、97年 初上開未完成部分伊是直接跟被上訴人的余志慶聯絡，請他 來施作完成，他做了一陣子，還有一些部分未完工，大約到 97年2、3月，余志慶便沒有再來處理，所以改由上訴人公司 的張杉來完成剩餘工程管線的除銹以及油漆，還有完工之後 的保固等語（原審卷第42、43頁），並有證人提出之上訴人 石灰石輸送案結案補漆切結書、會議記錄等（原審卷第46至 48頁）在卷可憑，證人所言具體明確，其與兩造間復無何利 害關係、立場客觀，所述亦與書面資料相符，自堪採信。被 上訴人雖主張當時切結言明待有高空作業時併同進行補漆， 並預估補漆費用為15萬元，由被上訴人交付發票日為96年10 月16日之支票一紙（本院卷㈠第44頁）結案，顯見已由被上 訴人處理完成，何來上訴人另行支付53萬元費用等語。查上 訴人於96年8月30向業主出具切結書及交付支票以結案，惟 此與其嗣後有無施作完成補漆工程、管線除銹、保固工作工 程要屬兩事，被上訴人謂出具切結書、支票係表示由其完成 工程，尚非可採。又證人即擔任石灰石輸送系統工程監工之 謝隆源證稱：驗收後工程交給運轉單位，有問題就通知保養 單位，由保養單位通知上訴人公司或被上訴人公司處理，可 見證人就驗收後有無發生保固責任，並不清楚，自應以負責 處理該期間工程問題之許玉峰證述內容較為可採。是則上訴 人抗辯對於被上訴人有此部分53萬元之債權，堪以採信。 ㈥綜前所述，上訴人抗辯對於被上訴人有項次6共同研發袋濾 機貨款分擔額28萬3,333元、項次3石灰石輸送系統工程代付 費用53萬元之債權，堪以採信，至其餘項次1、5、2之債權 依上訴人所提證據不足證明，上訴人抗辯有該債權存在，不 足採。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償 期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之 性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」 民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人對於上訴人有工 程款債權560萬885元，上訴人則對於被上訴人有前開二筆債 權存在，上訴人主張以該二筆債權與被上訴人之工程款債權 抵銷，並無不合。經抵銷後，上訴人仍應支付被上訴人工程 款478萬7,552元（5,600,885－283,333－530,000＝4,787,5 52）。 七、綜上所述，被上訴人主張對於上訴人有工程款560萬885元之 債權，為可採信。上訴人以上開53萬元、28萬3,333元債權 為抵銷抗辯，亦堪採信。從而，被上訴人依承攬契約之法律 關係，請求上訴人給付抵銷後餘額478萬7,552元，及自98年 8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據， 應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開 應准許部分，兩造聲請供擔保宣告假執行、免假執行，均無 不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判 決此部分廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於上開應准 許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違 誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決該部分不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。附帶上訴意旨指 摘原判決准上訴人以53萬元債權抵銷抗辯部分不當，求予廢 棄，亦非有理由，應予駁回。另本件上訴人為抵銷抗辯後， 尚應給付被上訴人前開工程款，上訴人反訴請求被上訴人給 付492萬9,115元，及自100年7月11日反訴起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁 回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴及反 訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 賴劍毅 法 官 林麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 書記官 陶美玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。