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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第75號 上　訴　人　展鑫工程股份有限公司 法定代理人　張榮昌 訴訟代理人　苗怡凡律師 複 代理 人　林祺龍 被 上訴 人　承龍水電工程有限公司 法定代理人　陳小龍 訴訟代理人　毛國樑律師 複 代理 人　陳佳雯律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4 月6日臺灣士林地方法院97年度建字第53號第一審判決提起上訴 ，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰貳拾參萬壹仟壹佰零壹 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄 。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十四，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人 於本院始提出上證4即銘傳大學民國98年2月19日銘校總管字第 0980000140號函暨被上訴人及訴外人直大水電工程有限公司共 同具名之保證書為證（本院卷㈠第144-145頁），被上訴人則 主張上訴人提出該新攻擊防禦方法，應予駁回云云（本院卷㈡ 第105-106頁）。然上訴人於原審即辯稱被上訴人之請求無理 由，其並釋明於本院提出之上證4僅對於在第一審已提出之攻 擊或防禦方法為補充（本院卷㈡第138頁），合於上開規定， 應准上訴人提出上證4為新攻擊防禦方法，被上訴人前揭主張 非屬可採。同理，兩造於本院聲請鑑定、補充鑑定，亦均釋明 符合上開條款之規定（本院卷㈡第138頁），亦應准兩造以鑑 定結果、補充鑑定結果為新攻擊防禦方法。 被上訴人起訴主張：上訴人承包坐落臺北市○○區○○○路○ 段○○○號之「臺北美國學校圖書館空調工程○○○區○○路○○ 號之「銘傳大學基河路研究大樓」新建工程，依序於95年6月 、9月間將前者中之水電、消防及裝修工程（下稱美國學校工 程）、後者中之水電、消防及空調工程（下稱銘傳工程，二者 合稱系爭工程）委由伊施作（所訂合約前者稱美國學校合約， 後者稱銘傳合約，合稱系爭合約）。系爭工程已完工，並已驗 收點交予業主。上訴人就美國學校工程之追加款（下稱美國學 校追加款）新臺幣（下同）903,651元未給付，就銘傳工程之 追加款（下稱銘傳追加款）4,722,989元，僅給付250萬元，另 其就銘傳工程5％之保留款（下稱銘傳保留款）725,000元亦未 給付，計積欠3,851,640元。爰依民法第505條之規定，求為命 上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利 息之判決。 上訴人則以：被上訴人確已施作追加工程，然其單價過高，就 銘傳工程之追加工程，部分項目為原有之項目，應依原合約之 價計價。且銘傳工程尚有追減項目，計3,037,358元，另被上 訴人就銘傳工程之瑕疵拒絕補正，伊委由第三人補正，計支出 1,520,028元，前者應自被上訴人請求之工程中扣除，後者應 自被上訴人請求之工程款及保留中扣除，伊已毋庸再給付任何 工程款予被上訴人云云，資為抗辯。 原審命上訴人給付3,851,640元，及自97年5月1日起加計法定 遲延利息。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 被上訴人主張前揭事實，提出系爭合約各1份、工程聯絡單2紙 、美國學校工程總結算表、銘傳工程估價單等件為證（原審卷 ㈠第9-227頁）。兩造不爭執之事實： ㈠上訴人承包「臺北美國學校圖書館空調工程」，並於95年6 月19日將美國學校工程委由被上訴人施作，訂立美國學校合 約。 ㈡上訴人承包「銘傳大學基河路研究大樓」新建工程，並於95 年9月間將銘傳工程委由被上訴人施作，訂立銘傳合約。 ㈢被上訴人就美國學校工程已完成如原審卷㈠第184-215頁（ 原審原證5）之工項及數量。 ㈣被上訴人就銘傳工程已完成如原審卷㈠第216-227頁（原審 原證6）之工項及數量。 ㈤被上訴人就銘傳工程已完工，經上訴人驗收，尚積欠保留款 725,000元。 被上訴人請求之款項為㈠美國學校追加款903,651元、㈡銘傳 追加款2,222,989元（原審鑑定之4,722,989元減已給付之250 萬元）、㈢銘傳保留款725,000元，是否有據，分述如下： ㈠美國學校追加款903,651元部分： 美國學校工程之追加工程之合理價格為何，經原審囑託台北 市電機技師公會（下稱市電會）鑑定，結論：「⒉台北美國 學校水電工程（原證5）部分，經本會補充鑑定結果，展鑫 公司應再支付承龍公司總價90萬3,651元……」，有市電會 98年12月9日補充鑑定報告書在卷為憑（原審證物外放）。 上訴人於原審自認：「……二、原證五我們付了462萬1,649 元，追加工程部分沒有付。我們願意就原證五追加工程部分 ，給付鑑定報告的金額90萬3,651元」等語；於本院重申「 （上訴人於原審自認願意就原證五即美國學校工程追加工程 部分，給付鑑定之金額903,651元，有無意見？）不爭執」 云云，均有其筆錄在卷可參(原審卷㈡第145頁、本院卷㈡第 139頁）。顯然被上訴人請求美國學校追加款903,651元，於 法有據，應予准許。 ㈡銘傳追加款2,222,989元（4,722,989元減已給付之250萬元 ）部分： ⒈依銘傳合約第6條工程變更約定：「甲方（指上訴人，下 同）對本工程有變更計畫及減增工程數量之權，乙方（指 被上訴人，下同）不得異議。對於因增減工程數量，而增 減之價款，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有 新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更 計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時 ，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時 料價計給之」云云（原審卷㈠第54-55頁）。該條約定之 「由甲方核實驗收後」之前提雖載「倘因甲方變更計畫」 ，惟按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句」，民法第98條定有明文，另「解釋私人之 契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約 人之真意」，亦據最高法院18年上字第1727號著有判例。 查銘傳合約第6條係關於工程變更之約定，開宗明義更載 「依銘傳合約第6條工程變更約定：「甲方對本工程有變 更計畫及減增工程數量之權，乙方不得異議」，則解釋兩 造該條約定之真意，顯然指兩造就銘傳工程有工程變更時 如何計價之約定，而所謂工程變更當涵蓋變更計畫或減增 工程數量時，此時均應由甲方（上訴人）核實驗收後，參 照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之。 ⒉被上訴人提出原證6（原審卷㈠第216-227頁）為證，原證 6每頁均有上訴人之工地主任周俊宏之印文（周俊宏確為 上訴人之工地主任為兩造所不爭執，見本院卷㈡第138頁 背面），周俊宏且於第12頁（末頁）即原審卷㈠第227頁 下方註記「此份追加明細表，項目已確量（認）無誤、數 量已確認無誤，金額待議價」等字樣。上訴人於原審自陳 ：「四、原證一、二合約，沒有意見。原證五、六，對項 目的部分沒有意見，但對金額單價部分有意見…」、「二 、對原證五、六追加工程項目沒有意見，數量也沒有意見 ，但對每一項單價都有意見，計算標準不同」云云（原審 卷㈠第248、327頁），顯然上訴人就被上訴人提出之原證 6所施作之項目、數量已「沒有意見」，則原證6之施作項 目、數量即為銘傳工程之追加工程（原證6工程名稱載「 銘傳基河路追加），此不惟已據上訴人核實驗收，且經上 訴人自陳「沒有意見」在卷。 ⒊上訴人雖辯稱被上訴人應承擔上訴人與銘傳大學間之追減 工項及就追加減工項之計算方式，並舉被上訴人所立保證 書、台灣省電機技師公會（下稱省電會）之鑑定報告書（ 下稱省鑑定書）為其立證方式云云。 ⑴被上訴人為上訴人與銘傳大學間「銘傳大學基河路研究 大樓」新建工程合約之連帶保證人，為上訴人所不爭執 ，且為被上訴人所自認，省鑑定書亦為相同之記載（本 院卷㈡第138頁背面、第112頁）。而在工程合約立有連 帶保證人之情況下，恆有業主（定作人）要求連帶保證 人出具保證書之慣例，俾承攬人（即上訴人）未依約履 行時，業主與連帶保證人間之權利義務有所遵循，此即 本院卷㈠第145頁保證書之由來，此觀保證書（下稱系 爭保證書）開宗明義載：「連帶保證人直大水電工程有 限公司、承龍……公司（以下簡稱保證人）今同意保證 （以下簡稱承造人，按即上訴人）承攬銘傳大學（以下 簡稱甲方）主辦之銘傳大學基河路研究大樓整建【前棟 】水電消防空調工程，連帶負責履行合約及左列各項之 一切責（任）」即明。簡言之，系爭保證書係被上訴人 與另一連帶保證人直大水電工程有限公司共同出具予業 主銘傳大學，願就承造人（上訴人，下同）承攬銘傳大 學之工程負連帶履行之責，屬被上訴人與銘傳大學之保 證契約關係。再觀系爭保證書載：「一、承造人未能履 行或遵守雙方所訂合約所載之有關規定，暨因解約所生 法律上之責任及義務，保證人均願連帶負責，並願放棄 先訴抗辯權。二、承造人經甲方（銘傳大學）同意延期 或提前履行合約所訂之一切義務或變更工程計劃，增減 工程數量及金額時，保證人絕對同意甲方與承造人逕行 協議辦理外其雙方協議結果願承認在本保證契約範圍內 」，此即民法第739條「稱保證者，謂當事人約定，一 方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之 契約」規定之保證契約，顯見系爭保證書確為被上訴人 與銘傳大學間之保證契約，上訴人不得援引作為兩造間 工程款結算之依據，即系爭保證書不得作為兩造間銘傳 追加款結算之依據。 ⑵被上訴人出具系爭保證書，意在上訴人對業主違約時， 保證人即被上訴人與業主銘傳大學依第二點約定為履行 ，此與兩造間銘傳工程款、追加款之結算無關，兩造間 就銘傳工程之追加減事項，仍應依兩造間之銘傳合約前 述第6條之約定為據。此即上段⒉所述，被上訴人施作 完成銘傳工程之追加工程後，上訴人之工地主任在原證 6末頁下方註記「此份追加明細表，項目已確量（認） 無誤、數量已確認無誤，金額待議價」。上訴人且於原 審多次自認「原證五、六，對項目的部分沒有意見…… 」、「二、對原證五、六追加工程項目沒有意見，數量 也沒有意見……」之所由。 ⑶省鑑定書雖載：「5.鑑定結論……5.2……於承龍水電 所承作範圍內，承受展鑫工程與業主銘傳大學間追加減 結算之結果後，所應得之追加減工程款本會鑑定結果為 應追加新臺幣貳佰萬柒仟壹拾伍元……」等語（本院卷 ㈡第115頁）。然該鑑定結論之前提為「1.鑑定案由… …1.3鑑定事項：臺灣高等法『99年度建上字第75號展 鑫工程股份有限公司與承龍水電工程有限公司問給付工 程款事件』。(依臺灣高等法院民國100年10月11日院鼎 民節99建上75字第1000016167號函說明二所示鑑定事項 ）包括:(1)根據95年8月1日由承龍……公司所出具之保 證書所載『承造人(即展鑫公司)經甲方即（銘傳大學) 同意延期或提前履行合約所訂之一切權利義務或變更工 程計畫，增減工程數量或金額時，保證人絕對同意甲方 與承造人逕行協議辦理外，其雙方協議結果願承認在本 保證契約範圍內』。(2)根據上述原則，於承龍水電下 包之範圍內，承受展鑫工程與業主銘傳大學間追加減結 算之結果後，所應得之追加減工程款為若干？」（本院 卷㈡第110頁，另參考本院卷㈡第35頁本院函省電會鑑 定之函稿），顯然省鑑定書係以系爭保證書得作為兩造 間銘傳追加款結算之依據為前提所為之鑑定，而系爭保 證書不得作為兩造間銘傳追加款結算之依據，有如前述 ，顯見省鑑定書之鑑定結論無可採。 ⑷省鑑定書另載：「2.鑑定事件：2.1事件前因……該工 程已竣工並經業主銘傳大學驗收合格在案，而施工中追 加減工程之項目、數量及金額，展鑫工程已與銘傳大學 辦理完成工程結算(民國96年8月8日核准)……4.原因分 析與鑑定說明……4.2承龍水電向展鑫工程請求追加工 程款所附之工程詳細表中頊目及數量並經展鑫工程工地 主任周俊宏簽認無誤，但金額待議價……」等語（本院 卷㈡第110、114頁），顯然省鑑定書亦肯認被上訴人就 銘傳追加工程施作之項目、數量均經上訴人之工地主任 周俊宏簽認。但省鑑定書所為上開鑑定，係依系爭保證 書之原則辦理，有省鑑定書載：「3.鑑定過程…3.1 第 一次鑑定會議情形……⑸結論：A、……保證書所載『 ……』依此原則辦理追加減工程款項，如展鑫工程無法 向甲方請領之款項，承龍水電亦應不得向展鑫工程請領 ，而不論其是否有確實施作。B.本鑑定案依上述原則辦 理……5.鑑定結論：5.1本案鑑定事項根據……保證書 所載……原則辦理」云云（本院卷㈡第112、115頁）。 惟解釋契約為法院之職權，本院已認定系爭保證書為被 上訴人與銘傳大學間之保證契約，不得作為兩造間銘傳 追加款結算之依據，有如前述，則省電會反此解釋，逕 依系爭保證書之原則為上開鑑定，益證其鑑定為不可採 。 ⑸況上訴人與銘傳大學辦理完成工程結算之日期為96年8 月8日核准（本院卷㈡第119頁），而上訴人之工地主任 周俊宏在原證6估價單上加註「此份追加明細表，項目 已確量（認）無誤、數量已確認無誤，金額待議價」之 日期為96年8月10日（原審卷㈠第227頁），顯然上訴人 就銘傳追加工程核實驗收時，已知被上訴人施作之銘傳 追加工程有上訴人與銘傳大學間之結算工程中所無之項 目、數量，惟上訴人仍核實驗收，益證上訴人所辯被上 訴人應承擔上訴人與銘傳大學間之追減工項及就追加減 工項之計算方式云云，與事實不符。至上訴人之負責人 張榮昌於中華民國電機公會（下稱中華電會）第一次鑑 定會勘之100年12月29日會議上表示不認同其工地主任 所簽認之「工程估價單」云云（本院卷㈡第121頁）， 惟就工程估價單除經上訴人之工地主任周俊宏核實驗收 外，且經上訴人於原審多次自陳對原證6即工程估價單 之項目、數量「沒有意見」，詳如上述，該上訴人之陳 述，自得作為本件判斷之依據，非上訴人負責人不認同 周俊宏於工程估價單上簽認，即得否認原證6之證據力 。 ⑹以上，省鑑定書之鑑定結論無可採。系爭保證書、省鑑 定書之鑑定結論均難作為有利於上訴人認定之依據。 ⒋被上訴人施作之銘傳追加款金額究為若干？ ⑴原審囑託市電會鑑定，鑑定結果為4,722,985元，有市 電會鑑定報告書（下稱市鑑定書）可憑（原審證物外放 ，另見本院卷㈠第36頁）。又被上訴人聲請函中華電會 鑑定，鑑定結論：「承龍水電應得之追加減工程款為追 加肆佰壹拾萬貳仟肆佰伍拾元」，有中華電會鑑定報告 書（下稱中華鑑定書）足考（本院證物外放，另見本院 卷㈡第124頁）。然市鑑定書載「三、鑑定過程……㈡ 鑑定分析與說明:1.廠商承包工程時係依據工程設計圖 說(含器材明細表、列計單價、總價)估價而參與投標， 得標係以總價承攬。工程決標後訂定合約，乃表示發包 及承包雙方均同意接受設計圖說內容(包含器材估價單) ，故事後對合約內已列出器材之單價不致有嫌過高或不 合理等問題。但由於設計變更使用不同器材，或原設計 器材數量變化有時發生工項總價及所用器材單價之爭執 。通常在施工時發生之器材變更或數量變更，應依據工 程合約內規定處理，如合約未定，或規定不全時，始有 必要逐項檢討，合先指明。2.本鑑定案……法院要求鑑 定事項為『就本案附件一、附件二工項之單價是否合於 業界收費標準逐一鑑定，如有過高情事，各項目合理單 價若干？以上開合理單價計算之附件一、附件二之總價 各若干？』。而展鑫則表示：『對附件一(原證5)、附 件二(原證6)二件追加工程款部分項目內容不實』，故 提『說明各乙份(被證一、二) 以供酌參』並請『僅就 說明欄有註明之部分而為鑑定，若鑑定結論與被告說明 不一致時，並請共敘明理由。』展鑫已具體界定鑑定範 圍，故本鑑定報告對展鑫註記事項逐一鑑定，註明鑑定 結果說明，詳如附件16……3.使用器材及數量變更，理 應獲得業主同意，並將竣工明細與合約的工程明細對照 後增減部份辦理追加減預算，所以展鑫向業主申請追加 減費用，可做向承龍追加減費用之依據。故本鑑定依據 銘傳大學提供之資料逐一檢討。有出入部份，詳如附件 15……」云云（市鑑定書第4-5 頁）。而中華鑑定書就 鑑價辨理原則載：「(1)本會鑑定結果表中之各項單價 凡兩造原合約內既有之項目均依該合約單價(但項目94. B之電纜單價除外，另依當時兩造合議之價格辦理（詳 附件L-18) )，原合約內所無之新增項目則採參當時承 龍水電採購文件或原合約廠牌牌價表依原合約比例之折 數計。(2)另件另料、運雜費、勞工安全衛生設備費、 綜合保險費、清潔費、利潤及管理費、加值型營業稅等 項目均依原合約內所占比例計算之。(3)工資計算每天 工資依『營建物價』2007年1月份期刊(詳附件E)所載水 電配線工2250元、水電配管工2240元，以平均2245元計 算。(4)工程天數如原工程估價單以工計者依其天數， 其他則依詹氏出版社『水電工程估價實務』內所列各項 材料之工率計算為原則。(5)鑑定技師工程實務經驗法 則」等語（本院卷㈡第123頁）。就其鑑定之分析、辦 理原則，顯然中華電會較市電會週延、完整。 ⑵市鑑定書鑑定人莊東貴雖於原審到場證稱：「……二、 銘傳大學部分，鑑定主要依據是原告（被上訴人，下同 ）與被告（上訴人，下同）間契約，如係原契約已有項 目、單價，依原契約約定，若不在原契約約定項目內， 循一般市場價格、報價作鑑定」、「（原契約已就重工 部分有規範，但鑑定報告對於重工部分係依『工』計算 費用？）鑑定部分與第6條條文重工部分沒有關係，合 約有的部分依合約價格，合約沒有的部分，依照雙方追 加減項目表，來鑑定一般合理市場價格，該項目表有經 過雙方確認」、「（鑑定報告第3頁第59、57項，是否 應用契約第6條後段，依原契約價格鑑定？工資部分亦 應依原契約按比例計算？）凡是認定重工部分，材料沒 有變更，所以原材料費沒有再計算，只算工資。如果是 料數量上增加，工資應該按比例計算，但如果料並沒有 增加，而是重工，工資不應該按比例計算。因重工施工 內容除了原訂項目以外，還有包括其他項目，如拆除、 相關雜項費用等，所以不應依原約定工資比例計算。未 完成驗收之前，工資亦不應按比例計算，應按工率乘以 工資計算」、「（鑑定報告第3頁第64項，原契約已有 約定，燈具數量上增加減？）第64項，也只計工，沒有 計料，且壁扇不在原合約內，不應按原契約計算。鑑定 報告係依被告簽認予原告的數量來作依據計算，且被告 當時就出工人數沒有意見。甚至認原工資於原契約已經 涵蓋，故把簽認工資刪除，所鑑定總額比原告價額低」 、「（鑑定報告第4頁第21-1項，於原契約已有約定， 僅量上面增加？）第21-1項不在原契約範圍內」、「從 型號可以看出不一樣，原型號為HED-15562（參卷一第7 6頁），鑑定報告第21-1項鹵素燈型號是HLD-54891，故 非原契約約定範圍」、「係按照進貨成本加上百分之18 損耗來推算合理價格，百分之18係一般損耗比例。百分 之15到百分之25損耗都有人採用，我們抓中間百分之18 。一般業界計算成本，都會加入損耗」等語（原審卷㈡ 第173-174頁），仍係重申市鑑定書所載之鑑定過程中 之鑑定分析與說明而已。 ⑶再依市鑑定書所載「參照公共工程價格資料庫內線電工 一日2250元」（本院卷㈠第38-50頁），然內線電工本 有配線工與配管工之分別，市鑑定書依公共工程價格資 料庫之2,250元認定內線電工之日薪，自不若中華鑑定 書依「營建物價2007年1月份期刊」所載北部每人每日 水電配線工2,250元、水電配管工2,240元（見中華鑑定 書第72頁），取其平均數2,245元計算確實。另市鑑定 書之結算書鑑定結果表鑑定結果說明，所載依合約精神 之比例為若干部分，中華鑑定書亦有明載，其餘除記載 工資均以每人每日2,500元計、「非重工工項材料費用 及工資皆按比例工程於上述計算」、「展鑫單價遠高於 承龍追加之價格」、「……不應再追減……」等外，多 所空白，但中華鑑定書之備註欄幾乎均有所說明。 ⑷依上開比較，顯然中華鑑定書之鑑定過程、原則等均較 市鑑定書為可採。另就清潔費之金額，市鑑定書、中華 鑑定書所載之比例依序為0.07％、0.075％（本院卷㈠ 第36頁、卷㈡第125頁），惟此乃就9646/00000000之商 數所取小數點第幾位之差異而已（9,64612,887,691 ＝0.0000000，前者取至小數點後第四位，以下四捨五 入為0.0007即0.07％、後者取至小數點後第五位，以下 四捨五入為0.00075即0.075％）。而兩造均同意以中華 鑑定書所載之0.075％為準，有其筆錄在卷足稽（本院 卷第139頁正面），則就清潔費之金額仍為中華鑑定書 所載之2,773元為準。 ⑸至中華鑑定書載：「3.鑑定過程：3.1……⑸會議過程 C：對於銘傳大學與展鑫工程結算表（追加、追減）與 承龍水電所提追加『工程估價單』不論其項目、數量、 工資金額及總金額差異均甚大，為何展鑫工程會簽認如 此予（矛）盾的兩份表單；承龍水電表示其所提『工程 估價單』於民國96年3月中旬即交予展鑫工程而展鑫工 程於該年8月10日由工地主任周俊宏簽認約略『項目及 數量無誤、金額待議』，故其與銘傳大學議價時即知承 龍水電所請求之工程追加減內容但卻又漏列甚多項目與 數量，明顯有意犧牲其權益而致其虧損，甚為不公。展 鑫工程徐皓宇經理表示，在追加的同時亦有相對應之項 目應扣除但卻漏列，展鑫工程負責人張榮昌先生表示他 並不認同其工地主任所簽認之前述『工程估價單』…… 」云云（本院卷第121頁）。然上訴人負責人不認同周 俊宏簽認之工程估價單，仍不能推翻原證6之證據力， 有如前述；再兩造間就銘傳追加款之結算悉依銘傳合約 之約定、周俊宏所簽認之工程估價單暨前述上訴人於原 審就原證6之項目、數量「沒有意見」之陳述，與上訴 人與業主銘傳大學間如何約定無涉，其中是否公平非中 華電會所得置喙，是中華鑑定書所載「明顯有意犧牲其 權益而致其虧損，甚為不公」云云係就非其鑑定權責範 圍發表意見，非屬可取，該記載仍不能作為有利於上訴 人認定之依據。 ⑹以上，被上訴人所施作之銘傳追加工程款為中華電會鑑 定之4,102,450元，扣除上訴人已給付之250萬元，被上 訴人尚得請求銘傳追加款為1,602,450元（4,102,450- 2,500,000＝1,602,450）。 ㈢銘傳保留款725,000元部分： ⒈銘傳合約第4條付款辦法第2款、第3款約定：「本工程付 款辦法依下列之規定由乙方（被上訴人）按期以書面申請 估驗計價……2.保留款：10％，於各期工程款中保留之。 3.全部完工驗收合格並取得業主核發實質完工證明後，付 清所留之保留款」（原審卷㈠第54頁）。 ⒉被上訴人就銘傳工程、追加工程均已完工，並經上訴人驗 收，工程保留款725,000元尚未給付一節，為兩造所不爭 執。另有被上訴人之銘傳工程連絡單載：「工程名稱：銘 傳大學基河路研究大樓新建水電、消防工程。說明：一、 本公司承攬此工程，其本工程及追加工程均已完工驗收… …三、上述一、二事項請確認無誤」，且經上訴人工地主 任周俊宏蓋章並載「以上項目確認已完成」（原審卷㈠第 183頁。是揆諸上開銘傳合約第4條第2款、第3款之約定， 被上訴人自得請求上訴人給付未付之保留款725,000元。 ㈣以上，被上訴人得請求之金額合計3,231,101元（903,651+ 1,602,450+725,000＝3,231,101）。 上訴人另辯稱被上訴人請求之銘傳追加款、保留款應扣除銘傳 工程之追減項目3,037,358元、上訴人委由第三人補正銘傳工 程瑕疵支出之1,520,028元云云。 ㈠上訴人辯稱銘傳工程除追加部分，尚有追減項目，金額共計 3,037,358元，應自被上訴人請求銘傳追加款中扣除云云， 為被上訴人所否認，並謂上訴人所稱之追減項目非全屬銘傳 工程之範圍，且實際之追減項目部分，被上訴人亦已於追加 款中扣除等語。 ⒈銘傳工程之追加工程，上訴人之工地主任已於工程估價單 末頁註記「確認項目及數量無誤，金額待議價」等字樣， 且上訴人於原審多次陳述就銘傳工程追加之項目、數量不 爭執，有如前述。 ⒉而就上訴人所不爭執之原證6即銘傳工程追加工程明細表 ，其中所列項目除追加項目外，亦包括追減項目，如原審 卷第223-224頁中所列金額為負數者即為追加項目，觀諸 上訴人工地主任已註記「確認項目及數量無誤，金額待議 價」，顯然上訴人辯稱原證6未包含追減項目云云，與事 實不符。 ⒊又上訴人就市鑑定書與中華鑑定書二者認中華鑑定較為可 採，有其筆錄在卷可憑（本院卷第138頁背面）。而就中 華鑑定書第96-98頁之「鑑定單位鑑定承龍應得之工程款 」中「增減金額」為負數者，即為追減項目，顯然中華鑑 定書亦已斟酌銘傳工程中之追減項目，除該增減金額為負 數者之追減項目外，上訴人未舉證證明尚有3,037,358元 之追減項目金額未經中華電會鑑定，其遽辯稱被上訴人得 請求之金額應再扣除3,037,358元云云，非屬可採。 ⒋上訴人另辯稱：「……次據台灣省電機技師公會101年3月 2日鑑定結果，被上訴人與上訴人間工程之追減工程金額 為306萬6251元；如根據上開保證書原則，該鑑定意見亦 認為應扣除追減項目之金額235萬9038元、亦徵被上訴人 之請求未扣除追減項目，故被上訴人之請求並非全數可採 」云云（本院卷㈡第132頁背面）。然省鑑定書如何無可 採而不能作為有利於上訴人認定之依據，已如上述，則上 訴人依省鑑定書為上開辯解，自仍無可取。 ㈡上訴人辯稱被上訴人就銘傳工程之瑕疵拒絕補正，其委由第 三人補正，計支出1,520,028元，後者應自被上訴人請求之 工程款及保留中扣除云云。 ⒈上訴人雖提出承龍水電現場施工缺失改善項目及金額明細 、佳雄裝潢有限公司（下稱佳雄公司）之計價單、存款憑 條、上訴人簽發受款人為佳雄公司之支票、存摺內頁、第 五事業部對內銷貨單、銷貨憑單、銘傳基河路集熱板付款 金額明細、銘傳大學基河校區缺失修補照片等件為證（原 審卷㈡第62-85頁）為證。 ⒉然上開證據資料均無由證明被上訴人施作之銘傳工程確有 瑕疵存在。觀諸原審卷㈡第74-79頁之相關照片之拍攝日 期為96年1月25日，而上訴人係於96年8月22日就銘傳工程 中之本工程及追加工程完成完工驗收，有經上訴人工地主 任周俊宏簽收之工程連絡單在卷為憑（原審卷第183頁） ，周俊宏並載：「以上項目確認已完成」，並無任何保留 之註記，亦無任何瑕疵之註記，顯然上訴人提出之上開單 據、照片等均不能證明被上訴人施作之銘傳工程、追加工 程存有上訴人所指之瑕疵。 ⒊況「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補 ，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不 於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規 定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請 求減少報酬」，民法第493條第1項、第2項、第494條前段 分別定有明文，顯然上訴人（定作人）得向承攬人（被上 訴人）請求償還修補必要之費用或請求減少報酬之前提， 除工作有瑕疵外，尚需上訴人（定作人）定相當期限，請 求被上訴人（承攬人）修補之，而上訴人就曾定相當期限 請求被上訴人修補瑕疵遭拒一節，迄未舉證以實其說，揆 諸上開規定，上訴人自無從請求被上訴人償還修補瑕疵之 費用，亦無從請求減少報酬。 ⒋上訴人所辯稱其委由第三人補正銘傳工程瑕疵，計支出之 1,520,028元，應由被上訴人請求之工程款及保留中扣除 云云，非屬可採。 ㈢以上，上訴人辯稱被上訴人請求之金額應再扣除銘傳工程之 追減項目3,037,358元、工程瑕疵修補支出之1,520,028元云 云，均無足取。 綜上所述，被上訴人依民法第505條之規定，請求上訴人給付 被上訴人3,231,101元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月1 日（原審卷㈠第234頁，上訴人於97年4月30日收受起訴狀繕本 ）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應 予准許；被上訴人逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其 假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開不應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改 判如主文第二項所示。前揭應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假 執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 15 日 民事第十八庭 法 官 湯美玉 法 官 丁蓓蓓 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 15 日 書記官 洪雪娥 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。