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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第87號 上　訴　人　桃園營造有限公司 法定代理人　陳良盛 訴訟代理人　陳適庸律師 複代理人　　簡旭成律師 訴訟代理人　葉秀美律師 　　　　　　張仁龍律師 上　一　人 複代理人　　張庭瑜 訴訟代理人　邱政勳律師 　　　　　　洪宗暉律師 被上訴人　　國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務中心 　　　　　　（原名：行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮 　　　　　　　民技術勞務中心） 法定代理人　洪龍華 訴訟代理人　鄧國璽律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國99年6月11日臺灣臺北地方法院98年度建字第117號第一審判決 提起上訴，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹億零陸佰伍拾陸萬玖仟玖 佰拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十二，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之，又民事訴訟法第175條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173 條、第175條第1項規定自明。查被上訴人法定代理人原為曾 竹生，嗣於民國102年7月16日變更為洪龍華，有行政院國軍 退除役官兵輔導委員會102年7月4日輔人字第0000000000B號 函文可憑（本院卷四第74頁），其於102年8月8日具狀聲明 承受訴訟（本院卷四第72頁），核無不合，應予准許。另被 上訴人原名為行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技 術勞務中心，經行政院於102年10月28日以院授研綜字第000 0000000號函核定更名為國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞 務中心，亦有該函文可按（本院卷六第199至200頁），併此 敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：上訴人於96年11月19日參與伊向國防部 軍備局工程營產中心承攬「M-BS新建工程」之標前遴商參標 前協議，並經伊遴選為A標：土木建築、水電及空調等工程 （下稱系爭A標工程）之參標廠商，與伊簽訂競標協議書（ 下稱系爭競標協議書），依系爭競標協議書第2條約定，簽 發協議總價3%即新臺幣（下同）902萬3,592元本票乙紙（下 稱系爭本票），擔保系爭A標工程之相關禁止、保密及履行 議價等責任。嗣上訴人於97年4月7日就伊辦理系爭A標工程 之議價，以2億9,776萬7,519元得標，惟得標後竟遲未與伊 完成訂約程序，且於97年4月15日函文否認上訴人於97年4月 6日所簽署授權訴外人陳慶忠參與系爭A標工程議價授權書（ 下稱系爭授權書）之真正。嗣又於97年4月24日以財務調度 出現漏洞為由拋棄承攬系爭A標工程權利。伊為免系爭A標工 程延宕，於97年4月28日、同年5月14日函知上訴人將另行發 包處理，並依系爭競標協議書相關規定辦理。另因上訴人 未依系爭競標協議書約定履約，伊乃執系爭本票向臺灣桃 園地方法院（下稱桃園地院）聲請核發97年度司票字第38 27號本票裁定確定。嗣伊重新辦理系爭A標工程招標，結算 重新發包總價為4億3,630萬8,073元，較上訴人原得標金額 2億9,776萬7,519元，多出1億3,854萬0,554元，經扣除系爭 本票裁定確定之上開金額902萬3,592元，計有1億2,951萬 6,962元之損失，爰依系爭競標協議書第5條約定，請求上訴 人賠償該損失等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1億 2,951萬6,962元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：訴外人陳振裕、陳慶忠為承攬系爭A標工程， 由陳振裕於96年11月16日冒伊名義投標，並於96年11月19日 以伊名義參加被上訴人所召開之標前遴商參標前協議，同意 將金額減為3億0,078萬6,415元（含稅），與被上訴人簽訂 系爭競標協議書，且於同日偽造簽發系爭本票交予被上訴人 。嗣陳振裕、陳慶忠復於97年4月6日晚間，誆稱欲了解系爭 A標工程議價情形，矇騙伊公司法定代理人陳良盛在事先繕 打完成之系爭授權書上簽名，進而偽造伊公司大小章蓋在系 爭授權書上，於97年4月7日自行填具標單，以2億9,776萬 7,519元標得系爭A標工程。伊於97年4月15日接獲被上訴人 通知辦理訂約及繳交履約保證金等事宜後，即於同日函覆否 認系爭授權書上印文真正及未同意議價內容，請被上訴人另 覓廠商或由訴外人光輝工程有限公司（下稱光輝公司）承接 ，伊已對陳振裕、陳慶忠提出偽造有價證券、偽造文書等告 訴。另就被上訴人所提出之標前遴商協議紀錄、系爭競標協 議書、系爭本票、開標紀錄、標單、切結書、系爭授權書上 伊名義之大小章印文，經桃園地院97年度桃簡字第779號送 請鑑定結果，核與伊公司登記之印鑑不符，陳良盛僅授權陳 慶忠代為接洽議價事宜，並無授權代為決定議價事宜，自不 能以系爭授權書，遽認陳慶忠於96年11月16日或同年月19日 偽造系爭本票及參與投標等行為係合法，況陳振裕、陳慶忠 與被上訴人技術2隊隊長郭敬堂合謀，未經陳良盛允許，冒 用上訴人名義得標，郭敬堂已遭法院判決背信罪確定，系爭 A標工程標案自屬無效，被上訴人依系爭競標協議書第5條約 定請求伊賠償，並無理由。退步言，縱認被上訴人得請求伊 賠償，亦僅得請求沒入系爭本票金額（即押標金），且被上 訴人重新發包後，分別於97年7月24日與凱達營造股份有限 公司、97年5月21日與大發鋼鐵工程有限公司、97年6月10日 與聯興建材工業股份有限公司、97年6月6日與三陽工程有限 公司、97年5月15日與勤美股份有限公司簽訂承攬契約書， 距97年4月7日不到3個月，依97年4月至7月營造工程物價總 指數上漲約5.7%、鋼筋指數上漲約13.24%、金屬類製品指數 上漲約15.06%、預拌混凝土指數上漲約3.3%，均無大幅上漲 情事，工資亦未上漲，惟被上訴人重新發包之金額竟高達4 億3,630萬8,073元，顯有不實，且依民法第184條、第185條 、第224條、第217條規定，被上訴人應就郭敬堂之上開行為 負連帶損害賠償及過失相抵之責等語，資為抗辯。 三、本件經原法院判決上訴人應給付被上訴人1億2,951萬6,962 元，及自98年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。 上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。 四、兩造不爭執事項：（本院卷五第158頁背面） ㈠被上訴人曾於96年11月19日針對系爭A標工程召開標前遴商 參標前協議，並於97年4月7日另就系爭A標工程辦理議價， 有系爭A標工程標前遴商參標前協議紀錄、系爭A標工程開標 /議價/決標/流標/廢標紀錄可憑（原審卷一第6頁、第10頁 ）。 ㈡系爭授權書之上訴人法定代理人陳良盛簽名，及上訴人製發 97年4月15日桃字第970415號函、97年4月24日桃字第970424 號函均係真正，有系爭授權書、上開函文可按（原審卷一第 11頁背面、第13至14頁）。 ㈢上訴人曾收受97年4月28日北勞技二字第0000000000號存證 信函，及97年5月14日北勞技二字第0000000000號函（原審 卷一第15至17頁）。 ㈣被上訴人執系爭本票聲請桃園地院核發97年度司票字第3827 號本票裁定，已於97年7月25日確定，有系爭本票、本票裁 定暨確定證明書可憑（原審卷一第9頁、第18至19頁）。 ㈤系爭A標工程遴商過程，須先參與「標前遴商參標前協議」 投標，得標後始得續行「議價投標」。 五、兩造爭執事項： ㈠上訴人是否授權陳慶忠、陳振裕參與系爭A標工程標前遴商 、議價投標，及簽立系爭本票暨競標協議書？ ㈡系爭A標工程標案是否因開標不公正而無效？ ㈢被上訴人依系爭競標協議書第5條約定請求上訴人給付1億 2,951萬6,962元損失及法定遲延利息，是否有理由？ 爰述之如下： ㈠上訴人是否授權陳慶忠、陳振裕參與系爭A標工程標前遴商 、議價投標，及簽立系爭本票暨競標協議書？ ⒈按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。」民法第103條第1項定有明文。又代理 人於代理權範圍內所為之法律行為，其效果始歸於本人；逾 越代理權範圍，則為無權代理。代理權之範圍，因法定代理 或意定代理而不同。法定代理權之範圍，依法律之規定；意 定代理權之範圍，則依本人之授權行為定之（最高法院87年 台上字第1931號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人主張：上訴人確有授權陳慶忠、陳振裕參與系爭A 標工程標前遴商、議價投標及簽立系爭競標協議書等語；上 訴人辯以：其並未授權陳振裕、陳慶忠承攬系爭A標工程， 系爭授權書上陳良盛之簽名雖係真正，惟簽立系爭授權書目 的，僅係授權陳慶忠代為接洽議價事宜，並無授權其代為決 定，上訴人於97年4月15日接獲被上訴人通知辦理訂約及繳 交履約保證金後，即於同日函覆否認系爭授權書上印文真正 及未同意議價內容，請被上訴人另覓廠商或由光輝公司承接 ，自不能以系爭授權書，遽認陳慶忠、陳振裕參與系爭A標 工程之投標均屬合法等語。 ⒊經查： ⑴陳振裕於96年11月16日執蓋有上訴人公司及陳良盛印文之委 託代理授權書、投標廠商聲明書、廠商印模單、切結書、上 訴人營利事業登記證、公司變更登記表、綜合營造業登記證 書、綜合營造業承攬工程手冊、96年7至8月營業人銷售額與 稅額申報書、業績表、96年度臺灣區綜合營造工程工業同業 公會甲等會員證書等資料（原審卷一第281至300頁），以上 訴人名義參與被上訴人舉辦系爭A標工程「標前遴商」之投 標，經4家廠商報價結果，由上訴人以3億3,183萬5,818元低 於底價3億3,500萬元得標。嗣陳振裕於同年月19日復以上訴 人名義參與系爭A標工程之標前遴商參標前協議會議，經協 商後，上訴人願再減價為3億0,078萬6,415元，並簽立系爭 競標協議書及簽發上開協議總價3%金額即902萬3,592元之系 爭本票乙紙，以擔保系爭A標工程之相關禁止、保密及履行 議價等責任，有標前遴商開標紀錄、標單、標前遴商參標前 協議紀錄、系爭本票可憑（原審卷一第324至341頁）。另陳 慶忠於97年4月7日以上訴人名義參與系爭A標工程之議價程 序，除提出上訴人公司之上開資料外，並提出97年1、2月營 業人銷售額與稅額申報書、97年度臺灣區綜合營造工程工業 同業公會甲等會員證書、蓋有上訴人公司及負責人陳良盛名 義印文之委託代理授權書、系爭授權書，及標單等（原審卷 一第306至307頁、第343至345頁），經雙方議價，上訴人於 第3次減價後，同意以底價2億9,776萬7,519元得標，亦有議 價紀錄可按（原審卷一第342頁）。可知陳慶忠、陳振裕係 以上訴人名義參與系爭A標工程標前遴商、議價投標，及簽 立系爭本票暨競標協議書，是陳慶忠、陳振裕所為上開行為 之效力，是否及於上訴人，依上開說明，自應以上訴人是否 有授權渠等為上開行為，及有否逾越代理權範圍為據。 ⑵陳振裕、陳慶忠以上訴人名義參與系爭A標工程標前遴商、 議價投標等程序時，所提供上訴人名義之營利事業登記證、 公司變更登記表、綜合營造業登記證書、承攬工程手冊、96 年7、8月暨97年1、2月營業人銷售額與稅額申報書、業績表 ，及96、97年度臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員 證書等文件均屬上訴人所有，而陳振裕、陳慶忠如何取得該 等文件，業據證人陳振裕於本院審理時結證稱：「（問：系 爭A標工程標案，是否有以上訴人名義投標？）有。我是透 過陳慶忠向上訴人借牌。」、「（問：如何約定借牌內容？ ）我要付借牌費用，陳良盛他要負責將桃園營造公司的401 表、牌照、業績表、公司資產負債表、公司大、小章等資料 拿去被上訴人登記，因為上訴人有授權書給陳慶忠，陳慶忠 再授權給我，讓我去標工程，標的時候，陳慶忠也有去。我 有先填好標單給上訴人，如果沒有問題，就填寫授權書。授 權書有包括投標，授權書裡面寫得都很清楚。」等語（本院 卷一第118頁背面至第119頁），核與證人陳慶忠於本院審理 時結證稱：「（問：是否有拿到上訴人印章還有負責人的印 章？）有拿到。」、「（問：原因？）上訴人公司是專門讓 人借牌，所以，他會有很多工程經由我介紹給別人標工程。 上訴人同意借牌，就會將公司大小章借給我。」等語（本院 卷一第116頁背面至第117頁），互核相符，足認上開文件係 經上訴人之同意交付陳振裕、陳慶忠供渠等參與系爭A標工 程標前遴商、議價投標之用。 ⑶有關上訴人以系爭本票上訴人及陳良盛之印章非係真正，亦 未授權他人簽發為由，提起確認被上訴人持有經桃園地院以 97年度司票字第3827號裁定准予強制執行之系爭本票債權不 存在，業經桃園地院97年度桃簡字第779號、99年度簡上字 第211號、101年度簡上更字第1號民事判決，及最高法院100 年度台簡上字第44號民事判決、101年度台簡抗字第73號民 事裁定駁回上訴人之訴確定等情，業據本院調閱上開卷宗（ 全卷），查核屬實。依桃園地院101年度簡上更字第1號判決 事實及理由欄三之㈢㈣分別載有：「㈢……再上訴人雖主張 系爭本票、授權書，及投標廠商印模單其上之公司印鑑章及 法定代理人陳良盛之章，均非上訴人所有，且與上訴人公司 之公司印鑑章不合，並援引內政部警政署刑事警察局98年4 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書為憑（見本院97年度桃 簡字第779號卷二第31頁至第33頁），而內政部警政署刑事 警察局前開鑑定書係認定系爭本票、授權書及投標廠商印模 單其上之『桃園營造有限公司』、『陳良盛』之印文與上訴 人公司變更登記申請書之上開印文不符。惟證人陳慶忠證稱 ：上訴人用於系爭本票之印章現置於陳振裕處，係由上訴人 所交付，因伊常介紹工程予上訴人施作，故上訴人需要多付 之公司大小章來應付工程蓋章，本件系爭工程係發包予陳振 裕施作，至於系爭本票上之印文，伊聽陳振裕說係上訴人公 司之小姐蓋的等語（見本院97年度桃簡字第779號卷二第41 頁至第44頁）；另證人陳振裕證稱：印章係陳慶忠交予伊的 ，因為伊要借牌，係於上訴人公司交付的，至於系爭本票係 叫會計小姐作業（見本院97年度桃簡字第779號卷二第115頁 至第116頁），另證人陳玫娟於臺灣桃園地方法院檢察署（ 下稱桃園地檢署）98年度偵字第21455號案件偵訊中，證稱 ：伊係於陳振裕經營之公司擔任會計，曾見過上訴人之公司 章，係由陳振裕所保管，於系爭工程接洽中，伊一直接到上 訴人公司人員來電，說要找老闆陳振裕，至系爭本票係於被 上訴人處所簽發等語（見桃園地檢署98年度偵字第21455號 卷第3頁至第6頁）。而上訴人指稱依證人陳振裕、陳慶忠及 陳玫娟3人，就簽發系爭本票之過程均有歧異，顯見渠等所 述，不足採信云云。經審酌陳振裕、陳慶忠及陳玫娟3人就 系爭本票簽發之情節，雖有不同，然就系爭本票上上訴人及 其法定理人陳良盛印文之由來亦大致相符，況證人就其過往 之記憶難免隨時間流逝而有部分疏漏、錯認，亦屬常見；此 外，證人陳玫娟僅係受僱於陳振裕之職員，其與系爭工程、 陳慶忠、陳振裕，甚而上訴人等，均無利害關係，其於前開 桃園地檢署一案偵訊中所為之證述，自堪採信，而其已就陳 振裕於向被上訴人接洽系爭工程之際，上訴人尚與陳振裕多 有聯繫一節證述明確，又上訴人確實授權陳慶忠、陳振裕向 被上訴人投標系爭工程，業於前述，更可證陳振裕、陳慶忠 前開證稱該印鑑係由上訴人所交付，應屬實在。而上訴人雖 執前開印鑑並非係上訴人公司之印鑑，與公司登記資料留存 之大、小章不符，然衡諸現行公司作業需要，公司為因應業 務龐雜，同時有多套印文供作使用，亦屬常態；況上訴人於 本院97年度桃簡字第779號一案審理中，堅稱上訴人僅有公 司變更登記資料上之大、小章印鑑一套（見本院97年度桃簡 字第779號卷二第45頁），然本院於101年7月24日言詞辯論 期日，詢問上訴人，其公司具有幾套大小印鑑章，上訴人先 稱不知道，嗣又改稱僅有2套章（見本院卷第218頁），可徵 上訴人前稱公司僅有公司登記尚留存印文之印鑑章云云，顯 係不實。是陳振裕所使用上訴人公司之印鑑大、小章，係由 上訴人所交付，亦堪認定。」、「㈣末上訴人主張，其並不 知悉陳慶忠、陳振裕2人以其名義向被上訴人投標系爭工程 ，且其並未交付陳慶忠、陳振裕任何公司之印鑑章，更未知 悉有簽發系爭本票之事，系爭本票係遭陳慶忠等2人冒簽。 對此，被上訴人抗辯，系爭工程係由上訴人授權予陳慶忠等 2人，且交付公司印鑑章，依上訴人標前協議書第2條規定， 上訴人須簽發工程款總價百分之3即902萬3,592元之商業本 票乙紙作為擔保，否則被上訴人不會與上訴人簽立標前協議 ，簽發系爭本票係上訴人、被上訴人間就系爭工程標前協議 之重要關鍵，上訴人豈可能授權陳慶忠等2人以其名義投標 系爭工程，卻未授權渠等簽發本票。而上訴人授權陳慶忠等 2人投標系爭工程，復交付公司印鑑大小章予渠等2人，均如 前述。審酌上訴人既授權陳慶忠等2人投標系爭工程，甚至 將公司印鑑大小章交付於渠等使用，足徵上訴人業已全權授 權陳慶忠等2人投標系爭工程，再參酌系爭工程之競標協議 書（見本院97年度桃簡字第779號卷一第32頁），其第二點 業已明定『簽定本競標協議書之同時，乙方應簽發所定協議 總價百分之三（即新臺幣玖佰零貳萬叁仟伍佰玖拾貳元）之 商業本票（或臺銀本票、銀行保付支票）乙紙予甲方以擔保 本工作相關之禁止、保密及履行議價等責任』，則被上訴人 抗辯簽發系爭本票係上訴人、被上訴人間就標前協議之必要 手續一節，即堪認定。既上訴人授權予陳慶忠等2人投標系 爭工程，且簽發系爭本票係投標系爭工程之必要程序，則簽 發系爭本票自係於上訴人授權予陳慶忠等2人範圍無疑。… …系爭本票既係上訴人授權陳慶忠等2人簽發，則渠等2人因 而簽發系爭本票，上訴人自應就此負票據上之責任。」等語 （見上開判決書第12頁第8行第5字起至第14頁倒數第8行） 。此外，上訴人以陳慶忠、陳振裕偽造系爭本票及上開印文 ，及對被上訴人謊稱有權代表上訴人為由，對陳慶忠、陳振 裕提起偽造有價證券及偽造文書等告訴，業經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官以98年度偵字第10812號、第21455號、99 年度偵續字第93號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署 以100年度上聲議字第505號駁回再議確定，亦經本院調閱上 開卷宗，查閱無訛。是系爭本票、授權書及投標廠商印模單 上之上訴人及陳良盛之印文雖與上訴人公司變更登記申請書 之印文不符，惟該等印章係由上訴人交付，並授權陳振裕、 陳慶忠蓋用等情，應堪認定。 ⑷另上訴人對系爭授權書上陳良盛簽名之真正固不爭執，惟辯 以：系爭A標工程係陳振裕、陳慶忠冒名投標，簽立系爭授 權書目的，僅係授權陳慶忠代為接洽議價事宜，並無授權代 為決定議價事宜等語。惟： ①依系爭授權書載有：「茲授權陳慶忠先生，全權代表本公司 接洽由行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務 中心所承建之國防部軍備局工程營產中心之M-BS營區新建工 程土木、建築及水電案之『各項議價』事宜，『一切責任』 由本公司負責。」等語（原審卷一第11頁背面），可知上訴 人係授權陳慶忠「全權」代表其接洽系爭A標工程之「各項 議價事宜」，非僅限於代為接洽議價事宜而已；又系爭授權 書意旨，如解釋為上訴人所主張僅係代為接洽議價事宜，即 無所謂責任問題，惟系爭授權書復載有「一切責任由本公司 （即上訴人）負責。」之文句，是上訴人上開所辯，核與系 爭授權書所載文義不符，自有疑義。 ②據證人陳慶忠於本院審理時結證稱：「（問：是誰授權你們 參加工程投標？）陳良盛授權我，去參加投標。」、「（問 ：上訴人授權你的內容？）授權我讓陳振裕處理系爭標案。 陳振裕認為本案工程可以做，但是沒有牌，所以，就要去借 牌，因為陳良盛與我都是桃園人，陳振裕要我幫忙借牌，我 只是幫忙他們介紹認識。陳良盛同意借牌，陳良盛授權陳慶 忠處理系爭工程一切投標事宜。本來應該是要由陳良盛出面 投標，可是他沒有空，所以，就授權我去投標，授權內容不 是只有瞭解，包括標單的填寫、蓋章、簽立承攬範圍也都是 在授權範圍以內。陳振裕是要施作的人，他對這個案子當然 瞭解。」等語（本院卷一第117頁正、反面），另證人陳振 裕於本院審理時亦結證稱：「（問：授權書目的？）這樣我 們才有資格投標。」、「（問：何人授權你或陳慶忠以上訴 人名義參與投標？）是由上訴人公司法代陳良盛授權，地點 是在他公司授權的。要借牌之前先與上訴人溝通，同意後我 們才去作業，之後為了投標才會有授權書。我們有先跟被上 訴人說要投標，之後就跟上訴人借牌，上訴人是有同意借牌 給我們去投標，借牌費用是百分之3或是3.5，將近1千萬元 左右，工程的施作是由我們施作，因為當初開立本票的時候 是在標前協議，正式簽約要拿正式臺銀本票，是由我們負擔 費用，上訴人只是出名，我們支付佣金給上訴人，就是借牌 費。」等語（本院卷一第119頁背面），互核相符。 ③另參酌上訴人於接獲被上訴人通知辦理系爭A標工程之訂定 契約手續時，曾以97年4月15日桃字第970415號函覆：「… …因本公司授權陳慶忠先生之授權書印記並非公司營造手冊 之印鑑章，且議價內容亦未經本公司同意，歉難與貴單位辦 理訂約手續」等語（原審卷一第13頁），嗣又以97年4月24 日桃字第970424號函知被上訴人：「本公司參加貴中心M-BS 新建工程營造工程議價乙案，因本公司負責人陳良盛事務繁 多，本工程議價期間適逢境外辦事不在國內，導致本案外界 產生誤解。本人於公出時期，電話中財務交代口述有誤，致 使公司內部財務調動出現漏洞……為不影響本工程履約之順 進，本公司願拋棄此案之權利。另推薦業界優良之同業：光 輝工程有限公司……俾利本案順利進行」等語（原審卷一第 14頁），可知上訴人雖先於97年4月15日以上開函文函覆： 「議價內容亦未經本公司同意」等語，惟嗣於97年4月24日 之函文又僅提及：「『財務交代有誤』、『內部財務調動出 現漏洞』等因素，願拋棄系爭工程訂約之權利。」等語，準 此，上訴人如未授權陳慶忠、陳振裕與被上訴人接洽系爭A 標工程，進而議價得標，焉有嗣後放棄承攬系爭A標工程權 利之理。至上訴人就此部分所辯：其係因接獲被上訴人函文 系爭工程已議價完成，要求上訴人前去訂約，始知陳慶忠、 陳振裕違反上開授權「接洽」之範圍，經上訴人詢問陳慶忠 、陳振裕，渠等向上訴人表示，業已尋求光輝公司承包，然 上訴人須先放棄承包系爭工程之權利，上訴人不疑有他，遂 依渠等備好之上開函文內容發文等語，並以證人郭聰明於桃 園地院101年度簡上更字第1號所為之證詞為證，惟證人郭聰 明所為之證言，已為桃園地院101年度簡上更字第1號民事確 定判決所不採（詳該判決書第10頁第8行倒數第1字起至第11 頁倒數第3行），是上訴人此部分之所辯，仍不可採，併此 敘明。 ⑸綜上，堪認上訴人確有授權人陳慶忠、陳振裕參與系爭A標 工程標前遴商、議價投標，及簽立系爭本票暨競標協議書， 從而，上訴人上開所辯，應不可採。 ㈡系爭A標工程標案是否因開標不公正而無效？ ⒈按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其 所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商 ：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合 招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103 條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影 響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於 決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約， 並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公 共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」政府採購法第 50條第1、2項分別定有明文。 ⒉上訴人主張：陳振裕、陳慶忠與郭敬堂合謀，未經陳良盛允 許，冒用上訴人名義得標，郭敬堂已遭法院判決背信罪確定 ，系爭A標工程之開標顯有不公正，自屬無效等語；被上訴 人辯以：郭敬堂之上開行為，純屬其個人行為，與系爭A標 工程標案是否有效無涉等語。 ⒊經查： ⑴依上訴人所引本院102年度上易字第105號刑事確定判決認定 之事實係：「一、郭敬堂為行政院國軍退除役官兵輔導委員 會（下稱退輔會）臺北榮民技術勞務中心（下稱北勞）技術 2隊隊長，蕭鳳儀為北勞技術2隊業務助理，李興竹為北勞之 主任，均負責辦理北勞採購業務，均屬為他人處理事務之人 均明知依據承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定第5點 第2項第1款『評估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記 合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等基本資格 之廠商，會簽檢核、會計室，呈中心首長或其授權人員核定 參標與否』、第4款『遴商作業應秉持公平、合理原則，強 化管控機制、防止壟斷及確保公信與品質』、標前遴商暨得 標後分包招商作業要點第3點第2項第1款『投標主辦隊評估 自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中， 遴選符合招標標的、履約能力等基本廠商，原則8家以上， 會簽檢核、會計室、呈中心首長或其授權人員核定4家廠商 ，通知前來本中心參加比價開標』等規定，進行標前遴商作 業時應秉持公平原則，實質挑選8家以上合格廠商供首長或 其授權人員核定其中4家，再由前開經核定之4家合格廠商參 與比價開標，不得有事先內定以壟斷、影響比價開標公平性 之違背任務行為。二、適國防部軍備局採購中心工程發包處 於96年間辦理M-BS新建工程（下稱M-BS工程）之招標採購， 並於同年9月21日第三次招標公告時將原預算金額由新臺幣 （下同）3億0831萬4000元提高至3億7840萬1950元，且定於 96年11月20日投標及開標，陳振裕有意參標但無力支付上開 工程之大筆押標金，即經由身為全鴻開發有限公司（下稱全 鴻公司，全鴻公司於95年5月24日經北勞內部簽核列入A○四 工程公司類之合格廠商）負責人王慧敏及王慧敏之友人鄭培 楷居間介紹，陳振裕即以桃園營造有限公司（下稱桃園公司 ，陳振裕經陳慶忠介紹而取得陳良盛同意借用桃園公司名義 參與北勞標前遴商程序，郭敬堂、蕭鳳儀、李興竹對於前開 陳振裕借用桃園公司名義參標一節均不知情）業務負責人之 名義，與郭敬堂、李興竹談定於標前遴商程序中內定全鴻公 司及桃園公司為協力廠商，郭敬堂即與蕭鳳儀、李興竹、王 慧敏、鄭培楷、陳振裕（蕭鳳儀、李興竹、王慧敏、鄭培楷 、陳振裕部分均未據起訴，惟鄭培楷已於101年2月20日死亡 ）共同基於意圖為桃園公司、全鴻公司就M-BS工程不法取得 成為北勞協力廠商之利益，由陳振裕於96年10月1日，檢具 桃園公司相關資料經北勞內部簽核程序列入A○一營造業甲 級類之合格廠商，郭敬堂則將M-BS工程拆成A標土木建築、 水電及空調等工程（下稱A標）與B標基地及景觀綠化等工程 （下稱B標），並違背任務指示蕭鳳儀將如附表所示分別包 含桃園公司、全鴻公司在內之8家公司列入A標選商建議名冊 、B標選商建議名冊、在上開選商建議名冊上以便利貼標註 除桃園公司、全鴻公司外並無投標意願但仍願意提出較高價 格配合出標之其他3家公司供首長依規定核定，蕭鳳儀即於 96年11月15日上午9時30分按照郭敬堂上開指示製作A標選商 建議名冊、B標選商建議名冊、相關便利貼及簽具簽呈擬於 首長核可依規定通知選定之協力商於翌日（即同年月16日） 辦理邀標比價手續，經其餘不知情之承辦人員逐層批核，最 後經李興竹於翌日上午8時10分按上開便利貼內容就A標、B 標各勾選核定如附表所示之4家公司參與比標，郭敬堂、蕭 鳳儀並事先通知如附表所示將經首長勾選參與比標之公司準 備相關比標文件，桃園公司、全鴻公司及無投標意願但仍願 提出較高價格配合出標之偉創營造有限公司（下稱偉創公司 ）、中元營造有限公司（下稱中元公司）、茂翔公司、鈺達 公司即配合於郭敬堂、蕭鳳儀告知之截標日期96年11月16日 下午1時30分前提出相關比標資料（詳細出標價格詳如附表 所示），當日下午2時30分，即因桃園公司、全鴻公司之報 價最低且均高於底價而得標取得協力廠商之資格以遂內定桃 園公司、全鴻公司之目的，桃園公司、全鴻公司並分別於同 年月19日與北勞議價為A標3億零78萬6415元、B標1665萬 8785元，北勞即於同年月20日以3億2930萬元標得M-BS工程 ，北勞於97年4月7日以限制性招標方式通知桃園公司、全鴻 公司議價，經桃園公司、全鴻公司同意再減價而分別以A標2 億9776萬7519元、B標992萬5556元決標，全鴻公司依據前開 決標金額簽約、施作B標，A標部分則因桃園公司負責人陳良 盛反悔不願簽訂契約，致北勞為履行承攬M-BS工程之契約義 務而分包轉標，合計轉發包金額提高為4億3568萬1250元（ A標轉包增加支出之金額為1億3791萬3731元，係因陳振裕借 用桃園公司名義參標且桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂 契約所造成），北勞並未因前開內定協力廠商之違背任務行 為而受有損害。」等語，有上開刑事判決書可按（本院卷六 第113至114頁）。 ⑵依上開判決書認定之事實，可知郭敬堂固有就系爭A標工程 為上訴人不法取得成為被上訴人協力廠商利益之意圖，然對 於陳振裕借用上訴人名義參標乙節並不知情，且郭敬堂上開 內定協力廠商之行為，係屬違背為被上訴人處理事務之行為 ，嗣因上訴人不願簽訂契約，致被上訴人為履行承攬系爭A 標工程之契約義務而分包轉標增加支出1億3,791萬3,731元 ，係因上訴人不願簽訂契約所致，被上訴人並未因郭敬堂前 開違背任務行為而受有損害，依刑法第342條第2、1項規定 判決郭敬堂背信未遂罪確定，足見郭敬堂就系爭A標工程， 違背其任務之上開背信行為，確有影響開標公正性並違反上 開⑴所示之規定甚明。 ⑶有關系爭A標工程標案，依行政院公共工程委員會88年2月1 日（88）工程企字第0000000號函附「機關以廠商身份承做 工程財物或勞務而辦理之採購與政府採購法之關係」一、得 標前與投標行為有關之選商作業項次一之一作業方式載明： 「具廠商身分之機關參加競標，競標當時尚不確定能否得標 ，如於投標前有覓分包廠商……之必要，一般商場慣例並不 公開進行，……上述投標階段，具廠商身分之機關只是與協 力廠商合作參與競標，以爭取『銷售其工程．財物或勞務之 商機』，此一爭取商機之行為，尚難謂係採購行為，不屬本 法所稱之採購。」，有上開函文可憑（本院卷六第25至26頁 ），是系爭A標工程，就被上訴人與協力廠商（上訴人）間 之標前遴商作業部分，依上說明，雖不適用政府採購法之規 定，惟上訴人於96年11月19日經被上訴人遴選為參標廠商後 ，被上訴人復於97年4月7日與上訴人議價，並依政府採購法 第52條第1項第1款規定決標（原審卷一第10頁），則就上開 議價部分，自仍有政府採購法相關規定之適用甚明。準此， 系爭A標工程之投標，雖有如上所述影響開標公正性之情事 ，惟依政府採購法第50條第1項第7款、第2項規定（議價部 分）或依該法規範意旨之精神（標前遴商作業部分），此屬 被上訴人發現上開情事後，應否撤銷該決標之問題，而非上 開標案無效與否之問題，是仍難僅以郭敬堂上開之背信行為 ，即認係通謀虛偽意思表示，並進而認系爭A標工程標案無 效，故上訴人上開主張，仍不可採。 ㈢被上訴人依系爭競標協議書第5條約定請求上訴人給付1億 2,951萬6,962元損失及法定遲延利息，是否有理由？ ⒈按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第216條第1項定 有明文。又該條項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之 發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產 之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最 高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。次按「甲乙（ 即兩造）任何一方未依上述協議事項履行時，未依協議事項 履行之一方願放棄先訴抗辯權，負擔法律責任，並賠償對方 因本工作所遭受之損失。」系爭競標協議書第5條前段亦詳 有明文（原審卷一第8頁）。 ⒉被上訴人主張：因上訴人未依系爭競標協議書約定履約，被 上訴人乃重新辦理系爭A標工程招標，結算重新發包總價為4 億3,630萬8,073元，較上訴人原得標金額2億9,776萬7,519 元，多出1億3,854萬0,554元，經扣除系爭本票裁定確定之 上開金額902萬3,592元，尚計有1億2,951萬6,962元之損失 ，爰依系爭競標協議書第5條約定，請求上訴人賠償該損失 等語。惟為上訴人所否認，辯以：系爭A標工程標案係屬無 效，被上訴人並無請求之權，縱認被上訴人得請求，亦僅得 請求沒入系爭本票之金額（即押標金）而已，另被上訴人自 97年4月函知上訴人另行發包，至同年7月間重新發包，依97 年4月至7月營造工程物價總指數上漲約5.7%、鋼筋指數上漲 約13.24%、金屬類製品指數上漲約15.06%、預拌混凝土指數 上漲約3.3%（本院卷一第130至134頁），均尚無大幅上漲情 事，工資亦未上漲，然被上訴人重新發包之金額竟高達4億 3,630萬8,073元，自屬不實，且依民法第184條、第185條、 第224條、第217條規定，被上訴人應就郭敬堂之上開行為負 連帶損害賠償及過失相抵之責等語。 ⒊經查： ⑴陳慶忠、陳振裕經上訴人之授權以上訴人名義參與系爭A標 工程投標、議價，以減價後之金額2億9,776萬7,519元得標 ，並簽立系爭競標協議書，已如上述，依系爭競標協議書第 3條約定：「甲方（即被上訴人）如順利得標獲得本工作後 ，一經甲方書面通知，乙方（即上訴人）應依所協議價格範 圍內和甲方辦理上述工作之議價訂約手續。」（原審卷一第 8頁），上訴人自負有與被上訴人依議價金額訂立契約之義 務。惟經被上訴人通知上訴人履約，上訴人仍未依限辦理訂 約，被上訴人乃於97年4月28日以北勞技二字第0000000000 號存證信函，及97年5月14日北勞技二字第0000000000號函 通知另行辦理發包，上訴人已收受上開函文，亦為兩造所不 爭執（詳兩造不爭執事項㈢）。而上訴人於接獲被上訴人通 知辦理系爭A標工程之訂定契約手續時，雖曾於97年4月15日 以桃字第970415號，及97年4月24日以桃字第970424號函知 被上訴人其未能履約之原因，惟均無理由，亦如上述，準此 ，上訴人未依限辦理訂約，乃屬可歸責於上訴人之事由，是 依系爭競標協議書第5條約定，上訴人自應賠償被上訴人「 因本工作所遭受之損失」。 ⑵依系爭競標協議書第5條約定：「因本工作所遭受之損失」 之範圍如何，被上訴人請求之金額，是否以系爭本票之金額 為限？ 按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、 以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義 或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有 效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒 不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔 保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2 項定有明文。查上開規定乃係對於得不發還或須追繳押標金 之事由，及將此等事由明定於招標文件所為之規範，惟該規 定並未限制機關與廠商間得訂立私法上之契約，藉以規範彼 等間之權利義務關係，且依系爭競標協議書第2條約定，上 訴人所簽發協議總價3%之系爭本票金額，僅係用以擔保系爭 A標工程之相關禁止、保密及履行議價責任，是被上訴人依 系爭競標協議書第5條約定，得請求上訴人負「因本工作所 遭受損失」之範圍，自應以民法第216條為據，故上訴人依 上開規定辯以被上訴人所得請求之金額，僅以系爭本票之金 額為限，自不可採。 ⑶被上訴人主張其重新辦理系爭A標工程招標，結算重新發包 總價為4億3,630萬8,073元，較上訴人原得標金額2億9,776 萬7,519元，多出1億3,854萬0,554元等語，經本院送請行政 院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果為： ①被上訴人重新發包後將系爭A標工程（即如下所述之A標）內 容，調整為A1、C、D、F、G等5個標，並分別辦理招標，其 中A1標為土木結構及裝修工程、C標為連續壁、水平支撐及 安全觀測系統、D標為預拌混凝土、F標為機電工程、G標則 為鋼筋材料（詳如附表一所載）。嗣經工程會於101年5月17 日以工程鑑字第00000000000號函詢被上訴人，為何未以原A 標內容重新招標，而係調整以A1、C、D、F、G等5個標分別 辦理招標，其理由？以及先前提供各標之內容，其中若干項 目是否屬新增項目及其理由等？經被上訴人於101年5月31日 以北勞技二字第0000000000號函覆：「㈠本工程自96年12月 30日開工，而桃園營造經本中心多次存證信函催辦，遲至97 年4月份仍未締約，因進度已嚴重落後，而當前急需按工序 優先辦理水電工程接地計畫、臨時道路設施及連續壁施作， 以免造成因進度落後達10%，導致業方終止契約情事，故依 當前急需施辦之水電工程接地計畫及連續壁之考量，先行發 包施作，陸續依工序就鋼筋混凝土、水電空調、土木結構辦 理分包，使整體工程施工得以銜接不致中斷導致逾期。㈡是 時物價飛漲，導致整體發包金額甚鉅及承負風險大，遂將材 料及施工依專業類別區分發包，圖以較低廉價格能迅速完成 採購，以因應趲趕工進之需求。」，有上開函文暨函附資料 可按（本院卷三第15至210頁）。又被上訴人將原A標內容調 整為A1、C、D、F、G等5個標分別辦理招標，各標之招標時 間、參與競標廠商之家數、底價及廢標決標情形，亦詳如附 表一所示。 ②經工程會比對被上訴人所提供之重新發包比較表【總表】及 【詳細價目表】，原A標與重新發包A1、C、D、F、G等5個標 之招標及結算估驗單內容，略述如下（詳如附表二）： A1標為土木結構裝修工程：其內容為原A標之三棟（A棟、B 棟、C棟）建築物之土木結構裝修工程，經比對發包項目， 重新發包項目中壹、（壹）、四、（四）雜項工程之第6項 「既有地下管線遷移及臨時道路、水溝、圍牆等復原及現有 工務所拆除運棄等」，被上訴人表示並非原A標之計價項目 ，但屬A標合約內容必須施作項目，故於重新發包A1標時， 增編此項復舊費用。 C標為連續壁水平支撐及安全觀測系統：其內容第1～14項目 係對應原A標之壹、（壹）、二、（三）結構體工程第24～ 37項目；惟第15項「導溝舖面鋼筋材料（SD＝280）」及第 16項「便道開闢設施」為原A標所無項目，被上訴人表示因 實際施工需要，於重新發包時，增編此項費用。另依被上訴 人提供之契約書辦理第一次契約變更時，增加第17項「袋裝 水泥（50㎏/包）2,600包」。 D標為預拌混凝土：因原A標契約項目有關連續壁水平支撐及 安全觀測系統，係以C標辦理，其中175㎏/cm和280㎏/cm係 對應原A標壹、（壹）、二、（三）之第26、27項二項材料 費，由甲方（即被上訴人）供料，而210㎏/cm項係被上訴人 表示因實際施工需要，於重新發包時，增編此項費用於臨時 便道設施舖設水泥材料。 F標為機電工程：其內容為原A標直接工程費契約項目（貳） 水電工程及（叁）空調工程，項目均相同。 G標為鋼筋材料：因原A標契約項目之三棟土木結構裝修工程 ，雖另以A1標辦理，其中Fy＝4,200㎏/cm係對應原A標壹、 （壹）、二、（三）結構體工程第6項，壹、（壹）、三、 （二）結構體工程第4項及壹、（壹）、四、（二）結構體 工程第4項之鋼筋材料，由甲方（即被上訴人）供料；而Fy ＝2,800㎏/cm被上訴人表示係對應原A標壹、（壹）、二、 （三）結構體工程第29項導溝，因施工費詳細價目表無鋼筋 ，而依實際施工需求予以增列。 ③被上訴人將原A標之工程，重新調整為A1、C、D、F、G等5 個標，其中A1、C二標契約價金之給付採總價結算，D、F、 G三標係採實作實算，依其所提供之重新發包比較表顯示， 除前點所述之增加項目外，其餘工程項目及數量均一致； 至於工程事後實際施作結算，縱使係原A標之工程項目，亦 尚須考量結算時實際施作數量，如結算時實際施作數量較重 新招標時之數量有所增加，該增加數量之金額亦應扣減，另 如項目有因物價下跌的部分，其單價應依下跌之單價計算， 方屬合理。經整理重新招標及實際施作結算其增加之工程項 目、數量、單價及總價一覽表，詳如附表三。 ④依被上訴人民事答辯續六狀所載（本院卷二第1至3頁）， 被上訴人嗣後重新發包之5標，結算金額合計為4億1,958萬 6,847元；而決標金額合計為4億3,630萬8,073元，惟該答辯 狀中C標連續壁1,383萬元係誤抄錄結算金額，決標金額應更 正為1,335萬元（如附表一項次2），而D標預拌混凝土係誤 抄錄結算金額684萬6,823元，決標金額應更正為670萬元（ 如附表一項次3），是重新發包之決標金額合計應更正為4億 3,568萬1,250元，詳如附表四。 ⑤被上訴人分別另行發包予其他廠商施作之時點，其合理施作 金額為若干乙節？因另行發包當時適逢營建物價飛漲，導致 A1、C二標均有廢標紀錄，且A1標甚至廢標達4次之多，相對 亦更擠壓到進度已有延誤之各標案，當然亦會連帶影響到各 標之決標金額，又重新招標時，機關所採行之招標方式（例 如公開招標、選擇性招標或限制性招標）、重新招標前後施 工規範之差異、參與競標之各投標廠商本身的施工人力、機 具及技術、財務狀況及經營管理等主觀條件均與標價高低息 息相關，且尚須以得標後能如期如質竣工為前提，何況這個 時段既適逢營建物價飛漲時期，履約過程尚涉及物價波動， 則得否請求物價調整，甚或向原業主申請補貼，以及個別項 目實作數量較契約數量增減達一定比例以上時，得否辦理追 加減契約價金等，此諸多不確定因素，亦影響廠商投標意願 及標價，故所詢其合理施作金額為若干乙節，尚難正確評估 。惟建議以原A標之工程項目，與重新發包之A1、C、D、F、 G等5個標項目作比較，並以其最後實際結算之金額，二者之 差額推估之，亦即除原A標之工程項目外，凡屬重新發包時 另外增加之項目，或履約過程中至最後結算間因變更或實際 施作增加之項目或數量，其金額宜均予以扣減，較為公平合 理。 ⑥承上，結算金額4億1,958萬6,847元，依附表三整理須扣減 之金額分述如下：A1標扣減壹（壹）四（四）第6項，C標扣 減第15、16、17項及前述等項之參：勞工安全衛生管理費、 肆：環保清潔費、伍：工程品管費、陸：包商利潤及管理費 、柒：稅捐；D標扣減175㎏/cm、210㎏/cm、280㎏/cm等項 ，G標扣減Fy＝2,800㎏/cm、4,200㎏/cm項及前述等項之稅 捐；另F標因契約變更致增加37萬8,000元應予扣減，合計為 622萬5,818元【計算式詳附表五】，故推估重新發包之施作 金額約為4億1,336萬1,029元。 ⑦被上訴人從國防部軍備局採購中心原得標金額3億2,930萬元 ，依前點推估之重新發包之施作金額約為4億1,336萬1,029 元，二者相較有相當之價差，會有如此之差距，除第⑤點所 述之採購及履約過程中之諸多不確定因素外，尚與被上訴人 之作為有關：一為未以原A標內容重新招標，即逕行採分5標 發包，另一為A1、C二標之履約期限較被上訴人97年4月7日 決標時，約壓縮3個月工期，自然亦會影響其決標及結算金 額，故實際合理施作金額，自應將上開影響決標及結算金額 之情形一併考量較為合理。 上開①至⑦之內容，有工程會102年3月26日工程鑑字第0000 0000000號函附鑑定書可按（本院卷三第217至229頁）。 ⑷本院爰審酌：①上訴人於97年4月7日標得系爭A標工程之標 單所示各工程項目、數量及單價、總價，與被上訴人事後將 系爭A標工程另行發包予其他廠商時，以及系爭A標工程事後 實際施作結算之工程項目、數量、單價及總價，非完全一致 ，整體言，除F標機電工程外，其餘4標均有增加之項目、數 量，是以原A標之工程項目，與重新發包之A1、C、D、F、G 等5個標項目作比較，並以其最後實際結算之金額，二者之 差額推估之，亦即除原A標之工程項目外，凡屬重新發包時 另外增加之項目，或履約過程中至最後結算間因變更或實際 施作增加之項目或數量，其金額宜均予以扣減；②被上訴人 未以原A標內容重新招標，而分5標發包之原因，暨A1、C二 標之履約期限較被上訴人於97年4月7日決標時，約壓縮3個 月工期之原因，詳如上開⑶之①所述，核屬可歸責於上訴人 未履約之事由所致；③自上訴人於96年11月19日簽訂系爭競 標協議書時起，迄被上訴人重新招標之最後決標日（即A1標 之決標日97年7月17日，詳附表一）止，該段期間之物價指 數，依營造工程物價指數（總指數）銜接表所載，於96年11 月為「112.23」，而97年7月則為「132.34」，有該銜接表 可憑（本院卷五第148頁），足知該段期間物價確有一定幅 度之上揚，以及④重新發包採購及履約過程中影響決標及結 算金額如上所述之因素等一切情狀，認被上訴人重新發包實 際施作之合理金額應以實際結算給付之工程款4億1,958萬 6,847元，扣減上開⑶之⑥所述之金額622萬5,818元，即4億 1,336萬1,029元（計算式：4億1,958萬6,847元-622萬5,818 元=4億1,336萬1,029元），始為合理。 ⑸上訴人得否依民法第184條、第185條、第224條、第217條之 規定主張被上訴人應就郭敬堂之上開行為負連帶賠償及過失 相抵之責？ ①按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」 、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 。」民法第184條第1項、第185條第1項前段定有明文。是侵 權行為之成立，須權利係「因」加害人的行為而受損害，而 損害係「因」權利受損害而發生，即「行為與權利受損害間 （責任成立）」與「某種損害是否因權利受損而發生間（責 任範圍）」均應具有相當因果關係。所謂相當因果關係，係 指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之 事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一 條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相 當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般 情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆 發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事 實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為 人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關 係（最高法院98年台上字第673號判決意旨參照）。次按「 損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額，或免除之。」民法第217條第1項亦詳有明文。 ②上訴人另辯以：郭敬堂與陳振裕、陳慶忠共同不法侵害上訴 人權利或利益，被上訴人自應依民法第184條、第185條規定 就其受僱人郭敬堂之上開行為負連帶賠償之責，且郭敬堂係 被上訴人之使用人，亦應依民法第224條、第217條之規定負 過失相抵之責等語。惟查：郭敬堂固有就系爭A標工程為上 訴人不法取得成為被上訴人協力廠商利益之意圖，然其對於 陳振裕借用上訴人名義參標乙節並不知情，且郭敬堂上開內 定上訴人為系爭A標工程協力廠商之行為，係屬違背為被上 訴人處理事務之行為，被上訴人係因上訴人不願簽訂契約， 為履行其所承攬上開工程之契約義務，而分包轉標增加如上 所述金額，郭敬堂因之被依刑法第342條第2、1項判決背信 未遂罪確定，已如上述，則揆諸上開相當因果關係之說明， 本院衡諸一般經驗法則，就郭敬堂上開之行為，為客觀之審 查，認於一般情形下，郭敬堂上開內定上訴人為系爭A標工 程協力廠商之行為，雖有可能使被上訴人受有損失，惟適因 上訴人得標後不願簽訂契約，且被上訴人所受之損失係屬因 上訴人未簽約重新發包所致之損失，準此，自難遽認郭敬堂 之上開行為與被上訴人所受之前揭損失有何相當因果關係， 是上訴人主張被上訴人應依前揭規定負共同侵權行為或與有 過失之責，均屬無據，不應准許。 ⑹綜上，被上訴人依系爭競標協議書第5條約定，得請求上訴 人賠償之金額為：上開⑷所載之4億1,336萬1,029元，經扣 減上訴人原得標金額2億9,776萬7,519元，再扣減系爭本票 裁定確定之金額902萬3,592元，合計為1億0,656萬9,918元 （計算式：4億1,336萬1,029元-2億9,776萬7,519元-902萬 3,592元=1億0,656萬9,918元），逾此部分之請求，即屬無 據。 六、綜上所述，被上訴人本於系爭競標協議書之法律關係，請求 上訴人給付1億0,656萬9,918元，及自起訴狀繕本送達翌日 （即98年2月20日，原審卷一第196頁）起至清償日止按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此請求，則無理由 ，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免 假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如 主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給 付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法，及上訴 人復請求本院另送請鑑定暨通知郭敬堂到院作證（本院卷六 第110頁背面至第112頁），經審酌後核與判決結果不生影響 ，爰不再一一論述及再加以調查之必要，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日 民事第二庭 審判長法 官 許正順 法 官 李芳南 法 官 陳邦豪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日 書記官 鄭兆璋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。