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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第96號 上　訴　人　隆豐營造股份有限公司 法定代理人　洪忠興 訴訟代理人　謝佳伯律師 複代　理人　張斐雯律師 被上　訴人　洸展股份有限公司 法定代理人　陳癸年 訴訟代理人　楊政雄律師 複代　理人　商桓朧律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年5月31 日臺灣板橋地方法院98年度建字第9號第一審判決提起上訴，本 院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰叁拾玖萬陸仟肆佰玖拾 貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費 用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，均 由上訴人負擔百分之七十四，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人之法定代理人原為邱復國，於民國（下同）100年3月 7日變更為陳癸年，此有被上訴人提出之變更登記表、公司章 程可稽（本院卷第234至237、238、240頁），經陳癸年聲明承 受訴訟（本院卷第230頁），合於民事訴訟法第170條、第175 條第1項規定，應予准許。 被上訴人起訴主張：上訴人承攬訴外人新北市政府消防局（下 稱新北市消防局）之「新莊消防分隊廳舍新建後續工程」（下 稱系爭新建工程）後，於94年9月21日與伊簽訂石材工程承攬 合約書，由伊轉承攬其中石材及帷幕工程（下稱系爭石材及帷 幕工程），約定總價（含營業稅5%）新臺幣（下同）23,500,0 65元（下稱系爭石材及帷幕工程契約），再於95年1 月26日與 伊簽訂鋁門窗工程承攬合約書，由伊轉承攬其中鋁門窗工程（ 下稱系爭鋁門窗工程），約定總價（含營業稅5%）399萬元（ 下稱系爭鋁門窗工程契約）（下合稱此二契約為系爭契約）， 系爭新建工程已於95年3月11日完工，經新北市政府消防局於 95年9月4日驗收合格，並於96年8月15日填發工程結算驗收證 明書，經上訴人於96年9月11日領得尾款，爰依系爭契約第5條 第3項約定及民法第490條、第491條、第179條等規定（見建字 卷第142頁），請求上訴人給付系爭石材及帷幕工程尾款2,350 ,007元（23,500,065×10%，小數點以下四捨五入，下同）、 系爭鋁門窗工程尾款399,000元（3,990,000×10%），又因上 訴人追加工程，致伊施作數量超過系爭契約原定數量，爰依系 爭契約第9條第1項約定及民法第490條、第491條、第179條、 第227條之2等規定（見建字卷第145、146頁），請求上訴人 給付追加工程款8,087,166元（追加項目、數量、單價及總價 如原審卷第148頁所示）等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被 上訴人10,836,173元，及自支付命令送達上訴人之翌日（即 97年10月25日，見促字卷最後1頁）起至清償日止按年息5%計 算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人抗辯：被上訴人於95年9月14日系爭新建工程驗收合格 日起，得請求伊給付系爭契約尾款，然被上訴人於97年10月17 日向原法院聲請支付命令，已逾2年時效；系爭契約明定為總 價承攬，被上訴人負責依據新北市政府消防局之契約設計圖全 部施作，實作數量與設計圖數量如有增減，不作加減帳，故被 上訴人不得以實作數量增加為由，請求追加工程款；系爭新建 工程於95年3月11日完工，被上訴人如得請求追加工程款，其 請求權時效從斯時起算，迄被上訴人聲請支付命令時，已逾2 年時效；系爭新建工程因被上訴人逾期完工，致新北市消防局 對伊處以違約金3,334,050元，被上訴人應依系爭契約第8條第 2項賠償伊，並與本件被上訴人主張之債權互為抵銷；因被上 訴人施作之帷幕牆有瑕疵，導致天花板、樓梯間、牆面及門框 等多處滲水，礦纖板腐爛，牆面污損，經伊催告被上訴人修繕 ，被上訴人未置理，伊乃委由第三人修繕，支出771,063元， 並預估需再支出10萬元修繕費用，另上訴人支出保固管理費 132萬元，被上訴人應依民法第495條第1項、第227條規定，賠 償該損害，並與本件被上訴人主張之債權互為抵銷等語。 原審判命上訴人應給付被上訴人8,632,301元（包括系爭石材 及帷幕工程尾款2,350,007元、系爭鋁門窗工程尾款399,000元 ，及追加工程款5,883,294元），及自97年10月25日起至清償 日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准免假執行之宣告， 另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人對於敗訴部 分，未聲明不服。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 求為：上訴駁回。 關於系爭工程尾款部分，得心證之理由： ㈠被上訴人主張：上訴人承攬新北市消防局之系爭新建工程後， 於94年9月21日與伊簽訂系爭石材及帷幕工程契約，由伊轉承 攬系爭石材及帷幕工程，約定總價（含營業稅5%）23,500,065 元，再於95年1月26日與伊簽訂系爭鋁門窗工程契約，由伊轉 承攬系爭鋁門窗工程，約定總價（含營業稅5%）399萬元，嗣 系爭新建工程於95年3月11日完工，經新北市消防局於95年9月 4日驗收合格，再於96年8月15日填發工程結算驗收證明書，及 於96年9月11日給付工程尾款予上訴人等語，業據被上訴人提 出系爭契約書、工程結算驗收證明書（見促字卷）為證，核與 上訴人提出之工程結算驗收證明書（建字卷第29頁）相符，並 有新北市消防局99年2月9日北消秘字第0990006214號函（建字 卷第100、101頁），可資佐證，復為上訴人所不爭執（見建字 卷第133頁反面），堪予採信。 ㈡按系爭石材及帷幕工程契約第5條第3項明定「驗收尾款：10% 於乙方（即被上訴人）出具保固書且經業主正式驗收合格於待 甲方（即上訴人）領到業主尾款後計價一個月結清，0%即期支 票，100%45天期票。」；系爭鋁門窗工程契約第5條第3項明定 「驗收尾款：10%於乙方（即被上訴人）出具保固書且經業主 正式驗收合格於待甲方（即上訴人）領到業主尾款後計價，0% 即期支票，100%60天期票。」。查被上訴人主張其已出具保固 書等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。又新北市消防局於95 年9月4日驗收合格，並於96年9月11日給付工程尾款予上訴人 ，則被上訴人依上開約定，請求上訴人給付系爭石材及帷幕工 程尾款2,350,007元（23,500,065×10%，小數點以下四捨五入 ，下同）、系爭鋁門窗工程尾款399,000元（3,990,000×10% ），及自97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延 利息，為有理由。被上訴人另主張請求權基礎民法第490條、 第491條、第179條等規定，因與系爭契約第5條第3項請求權基 礎立於選擇合併關係，本院既認定後者為有理由，應無庸就前 者為論斷、裁判，附此敘明。 ㈢上訴人抗辯：被上訴人於95年9月14日系爭新建工程驗收合格 日起，得請求伊給付系爭契約尾款，然被上訴人於97年10月17 日向原法院聲請支付命令，已逾2年時效云云。按民法第127條 第7款規定，承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；第 128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。經查， 依系爭石材及帷幕工程契約第5條第3項約定，被上訴人在新北 市消防局於96年9月11日給付工程尾款予上訴人之1個月後，即 於96年10月11日始得請求上訴人給付系爭石材及帷幕工程，自 斯時起算2年消滅時效，迄98年10月11日完成。又依系爭鋁門 窗工程契約第5條第3項約定，被上訴人在新北市消防局於96年 9月11日給付工程尾款予上訴人時，即於96年9月12日始得請求 上訴人給付系爭鋁門窗工程尾款，自斯時起算2年消滅時效， 迄98年9月12日完成。是被上訴人於97年10月17日向原法院聲 請支付命令，尚未逾2年時效期間，上訴人上開抗辯，為無理 由。 關於追加工程款部分，得心證之理由： ㈠兩造不爭執之事實：上訴人與新北市消防局簽訂之系爭新建工 程契約之附件詳細價目表記載施工項目為「牆貼花崗石（玫瑰 紅）」數量225平方公尺、「地坪鋪花崗石（玫瑰紅）」數量 280平方公尺、「外牆貼花崗石材（單元式）（萬歲紅）」數 量2,374平方公尺、「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」 數量537平方公尺、「外牆貼金屬帷幕」數量1,437平方公尺、 「外牆貼玻璃帷幕」數量67平方公尺。又兩造於系爭石材及帷 幕工程契約預定被上訴人施作之工項同於上開詳細價目表所示 工項，且兩造約定之工程總價，係以上開詳細價目表所載數量 ，乘以兩造在系爭石材及帷幕工程契約之附件「承攬範圍」記 載之單價而來。此有被上訴人提出系爭石材及帷幕工程契約之 附件「承攬範圍」（見促字卷），及上訴人提出詳細價目表（ 建字卷第195頁）可稽。 ㈡被上訴人主張：上訴人追加「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t） 」、「一樓內正門牆面（玫瑰紅）、「鋼骨結構」等工項，應 給付追加工程款等語。上訴人則否認追加工項。查： ⒈原審囑託臺灣省土木技師公會（下稱鑑定人）鑑定結果，被上 訴人有施作「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」、「鋼骨結構」各 12.25平方公尺，此有鑑定人出具99年1月7日(99)省土技字第 0110號鑑定報告書（外放證物）可稽。又本院囑託鑑定人鑑定 結果，被上訴人有施作「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」62 .205平方公尺，此亦有鑑定人出具100年9月16日(100)省土技 字第3843號鑑定報告書（外放證物）可稽。兩造對於上述鑑定 結果均不爭執（見本院卷第210頁），堪予憑採。 ⒉系爭石材及帷幕工程契約書本文係針對「工程範圍及內容」、 「合約金額」、「估驗請款」、「付款辦法」等與承攬有關之 原則事項所為約定，其中第2條記載：「工程範圍及內容：依 本工程之設計圖、說明書、附件及其他附屬文件之規定，包括 設計圖說內一切本合約承攬範圍之項目。」、第9條第1項記載 ：「甲方（即上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之 權，乙方（即被上訴人）不得異議。對於工程數量及項目之增 減，以本合約原註明單價計算增減之。惟如有新增項目時，其 單價得由雙方議訂，如未能議定時，由甲方參酌市場行情訂定 之，乙方不得異議。」、第3項記載：「乙方不得私下接受業 主等非甲方之要求變更，所有變更概由甲方統籌辦理，否則乙 方不得要求辦理加帳」。又兩造另於該契約書附件「承攬範圍 」，針對被上訴人施工範圍、工程款計價方式、付款方式作成 約定，其中就前開第之㈠所示工項，載明數量均為「1」（ 即乙式），並於「註1」記載：「本工程由乙方以新台幣貳仟 參佰伍拾萬零陸拾伍元整（含稅）總價承攬。」、註7記載： 「本工程各項目依據圖面一切需要施作所有範圍由乙方全部負 責完成，依業主機關契約設計圖全部施作，現場數量與設計圖 數量如有增減不作加減帳。」，及於說明欄約定：「乙方為甲 方承攬『新莊消防分隊廳舍新建後續工程』之分包商，甲方承 攬工程之一切工程圖說、施工規範、施工說明書、契約規定、 業主及建築師之指示，乙方皆應遵守及依據施工，乙方不得藉 此要求加價。」（見促字卷）。可見上開契約附件「承攬範圍 」係兩造特別磋商條款，其效力應優先於契約書本文條款，則 依此解釋上開契約文義，可知兩造原定被上訴人承攬之工作， 乃就上訴人與新北市消防局間簽訂之系爭新建工程契約之附件 詳細價目表所示工項，依據新北市消防局之設計圖說、施工說 明書等施作完成，且被上訴人係以總價承攬該工程，而非實作 實算，被上訴人為完成各該工項而實作之數量縱然超出該詳細 價目表所載上訴人與新北市消防局間約定之契約數量，被上訴 人亦不得要求上訴人就超出部分追加工程款，但上訴人或新北 市消防局如指示被上訴人施作該詳細價目表所定工項以外之工 項者，因屬於新增項目，涉及契約變更，被上訴人仍得依系爭 石材及帷幕工程契約書第9條第1項約定，請求上訴人就該新增 項目追加給付工程款。 ⒊上訴人與新北市消防局簽訂之系爭新建工程契約之附件詳細價 目表並無「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」、「一樓內正門 牆面（玫瑰紅）」、「鋼骨結構」工項。鑑定人出具99年1月7 日(99)省土技字第0110號鑑定報告書第24頁亦載明該三工項之 「圖說數量」為0。又揆之上訴人提出新北市政府97購調13075 號上訴人與新北市消防局間之採購履約爭議調解成立書，關於 申請人（即上訴人）主張部分，記載「一樓大門依建築師指示 重新施作」（本院卷第62、63頁）。上訴人復自認：伊與新北 市消防局間簽訂之系爭新建工程契約，及兩造簽訂系爭石材及 帷幕工程契約，都沒有約定施作「鋼骨結構」，而是新北市消 防局變更設計後追加之工項等語（本院卷第75、88頁）。堪認 此三工項不屬於兩造原定承攬工作，而係兩造於施工過程中約 定施作之新增項目，揆之上開⒉論述，被上訴人應得請求上訴 人就此三工項追加給付工程款。 ⒋揆之鑑定人於99年1月7日出具(99)省土技字第0110號鑑定報告 書第6頁內容，可知「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」與兩 造原定「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」之石材品名相 同，故援用兩造約定「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」 之單價3,640元計價；「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」與兩造 原定「牆貼花崗石（玫瑰紅）」之石材品名相同，故援用兩造 約定「牆貼花崗石（玫瑰紅）」之單價2,570元計價，此為兩 造所不爭執，堪予憑採。又系爭石材及帷幕工程契約並無相當 於「鋼骨結構」之單價，經鑑定人於99年4月12日以(99)省土 技字第2013號函表示以每平方公尺單價1,500元計價為合理等 語（建字卷第104頁），亦為兩造所不爭執，堪予採信。準此 ，「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」12.25平方公尺應追加工程 款31,482.5元（2,570×12.25）；「鋼骨結構」12.25平方公 尺應追加工程款18,375元（1,500×12.25）；「車道傳統式牆 面（珍珠花3.0t）」62.205平方公尺應追加工程款226,426.2 元（3,640×62.205），合計276,284元（元以下四捨五入）， 加計5%營業稅13,814元（元以下四捨五入），是被上訴人主張 依系爭石材及帷幕工程契約第9條第1項約定，請求上訴人給付 追加工程款290,098元，及自97年10月25日起至清償日止按年 息5%計算之法定遲延利息，為有理由。被上訴人另主張請求權 基礎民法第490條、第491條、第179條、第227條之2等規定， 因與系爭契約第9條第1項請求權基礎立於選擇合併關係，本院 既認定後者為有理由，應無庸就前者為論斷、裁判，附此敘明 。 ㈢被上訴人主張：伊施作前開之㈠所示工項之數量超過上訴人 與新北市消防局簽訂之系爭新建工程契約之附件詳細價目表所 載數量，上訴人應就超出部分，追加給付工程款等語，為上訴 人否認。查： ⒈本院囑託鑑定人鑑定結果，被上訴人實作數量為：「牆貼花崗 石（玫瑰紅）」235.068平方公尺、「地坪鋪花崗石（玫瑰紅 ）」290.468平方公尺、「外牆貼花崗石材（單元式）（萬歲 紅）」2,621.019平方公尺、「外牆貼花崗石材（乾式）（萬 歲紅）」856.693平方公尺、「外牆貼金屬帷幕」2,114.089平 方公尺、「外牆貼玻璃帷幕」67.9平方公尺，此有鑑定人出具 100年9月16日(100)省土技字第3843號鑑定報告書（外放證物 ）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第210頁），堪予憑採 。 ⒉被上訴人實作數量雖超過上訴人與新北市消防局簽訂之系爭新 建工程契約之附件詳細價目表所載數量，惟各該工項係兩造於 系爭石材及帷幕工程契約原定被上訴人應施作之工項，被上訴 人亦未舉證證明上訴人或新北市消防局曾變更設計而導致數量 增加，自應認此單純為實作數量超出兩造立約時預估數量（即 上開詳細價目表所載數量），並非因新增項目致數量增加，揆 之前開之㈡之⒉論述，兩造明示約定被上訴人不得就此要求 加帳。 ⒊按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有 之效果，民法第227條之2第1項定有明文。經查，兩造雖約定 實作數量縱有增減，亦不互為增減報酬給付之請求。惟兩造乃 依據上開詳細價目表所載各工項之數量，乘以兩造約定之單價 後定出契約總價，再參酌證人施進榮於99年4月28日在原審證 稱：「（問：是否為原告派駐在系爭新莊消防局工程之工地主 任？）是。我們當時實際施作的數量和合約的數量是不一樣， 比較多。因為數量差異蠻大的，我有跟被告公司工地主任反應 是不是要辦追加給我們，被告工地主任有跟（我）說工地做完 再來談這個問題。」（建字卷第134頁），及證人邱復國於同 日證稱：「我是原告公司的負責人。本工程有增加。在工程進 行中，我有去找林春永（當時是被告公司的副總經理），我有 跟他報告說現場施作的數量跟合約的數量差距很大，他說工作 很趕，先做完再來結算..當時我們的工地主任施進榮跟被告公 司的工地主任陳俊龍反應。他們都說趕快做一做，後來再做結 算。」（建字卷第135、136頁），堪認兩造於立約當時，並未 就施工圖說核算數量，而直接依憑上訴人與新北市消防局間之 契約數量達成總價之合意，則被上訴人實作數量超出該契約數 量，超出之比率如不在被上訴人於立約當時所可以預見之合理 誤差範圍者，應認為該增加之數量逾此合理誤差範圍部分，係 契約成立後有情事變更，非被上訴人於契約成立當時所能預料 。又被上訴人實作數量增加比率超出兩造於立約當時可預見之 合理誤差範圍者，如被上訴人僅得請求原定工程款，其原可得 利潤勢必大幅減少，甚至有虧損之虞，反之，上訴人自承新北 市消防局就實作數量增加超過契約數量10%以上部分辦理加帳 等語，並提出張國傑建築師事務所96年4月3日96所字第019號 函為證（建字卷第196至198頁），可見上訴人無庸支出分毫， 卻可坐享此工作成果，顯然有失公平，自有依民法第227條之2 第1項規定，調整增加上訴人之工程款給付義務之必要。 ⒋被上訴人主張：行政院公共工程委員會於發布之「採購契約要 項」第32條，及於印製之「工程採購契約範本」第3條2項，均 規定契約價金以總價決標，且以契約總價給付，但工程之個別 項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部 分，得以變更設計增減契約價金等語，業據提出「採購契約要 項」、「工程採購契約範本」為證（建字卷第154至158頁）。 又證人陳能福於99年4月28日在原審證稱：「石材是我賣給原 告..超過10%可以追加減，這是工程慣例..我從事石材工程有 22年的時間，所以我知道有超過10%，就有追加工程款的慣例 。」（建字卷第135、136頁）。新北市消防局亦就實作數量增 加超過契約數量10%以上部分，追加給付工程款予上訴人。足 見系爭石材及帷幕工程契約成立當時，兩造預見實作數量較契 約數量增減之比率在10%以內，為合理誤差範圍，增減數量超 過此合理誤差範圍者，則非兩造於契約成立當時所能預料，從 而被上訴人應得依民法第227條之2第1項規定，請求法院就增 加數量超出10%部分，調整增加報酬給付。爰據此計算被上訴 人得請求追加之工程款為：⑴「外牆貼花崗石材（單元式）（ 萬歲紅）」53,068元【〔（2,62 1.019-2,374）－2,374×10% 〕×5, 517】。⑵「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」 968,215.5元【〔（856.693-537）－537×10%〕×3,640】。 ⑶「外牆貼金屬帷幕」2,176,227.1元【〔（2,114.089-1,437 ）－1,437×10%〕×4,080】。以上合計3,197,511元（元以下 四捨五入），加計5%營業稅159,876元（元以下四捨五入）後 ，被上訴人主張依民法第227條之2第1項規定，請求上訴人給 付追加工程款3,357,387元，及自97年10月25日起至清償日止 按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，超過部分之請 求為無理由。 ⒌被上訴人另主張請求權基礎系爭石材及帷幕工程契約第9條第1 項約定，及民法第490條、第491條、第179條等規定，與民法 第227條之2第1項請求權基礎立於選擇合併關係，本院認定後 者為有理由部分，應無庸就前者為論斷、裁判。至於本院認為 被上訴人本於民法第227條之2第1項所為請求無理由部分，因 兩造明示約定實作數量增加，亦不得請求加帳，故被上訴人主 張依系爭契約第9條第1項，及民法第490條、第491條規定，請 求上訴人給付追加工程款及其利息，為無理由，不應准許。又 上開各工項係兩造於系爭石材及帷幕工程契約原定被上訴人應 施作之工項，上訴人係本於該契約而受領被上訴人給付之工作 ，自無不當得利可言，是被上訴人主張依民法第179 條規定， 請求上訴人給付此部分追加工程款及其利息云云，亦無理由， 不應准許。 ㈣上訴人抗辯：系爭新建工程於95年3月11日完工，被上訴人於 斯時得請求追加工程款，消滅時效開始起算，迄被上訴人於97 年10月17日向原法院聲請支付命令，已逾2年時效云云。經查 ，兩造於系爭石材及帷幕工程契約第9條第1項約定對於新增項 目應增加計價，但未就此計價結果，另行約定付款辦法，自仍 應依契約第5條之付款辦法以為支付。而揆之該契約第5條約定 「付款辦法：訂金：30%於送審核准後計價..於每期進度付 款中分期扣回..進度計價：60%..驗收尾款：10%於乙方（ 即被上訴人）出具保固書且經業主正式驗收合格於待甲方（即 上訴人）領到業主尾款後計價一個月結清，0%即期支票，100% 45天期票。」（見促字卷），此所謂分期估驗計價付款方式， 係上訴人於工程施工期間，對於被上訴人在特定期間內施作之 數量、進度，暫行估驗計價，由上訴人付給該期內所完成工程 數量之一定比例金額，究其目的，係對於被上訴人財務上之融 資，屬於墊款性質，被上訴人請求上訴人分期估驗計價，乃行 使墊款給付請求權，上訴人支付估驗計價款（墊款）後，迄上 開尾款請領條件成就時，再自被上訴人之承攬報酬中扣除前所 為之墊款（屬於抵銷性質），故被上訴人雖未就新增項目請求 上訴人給付分期估驗計價款，僅係不行使墊款給付請求權，其 對上訴人之追加工程款請求權仍係在新北市消防局於96年9月 11日給付工程尾款予上訴人之1個月後，即於96年10月11日始 得行使，自斯時起算2年消滅時效，迄98年10月11日完成。是 被上訴人於97年10月17日向原法院聲請支付命令，尚未逾2年 時效期間，上訴人上開抗辯，為無理由。 上訴人抗辯：被上訴人逾期完工，導致系爭新建工程亦逾期完 工，新北市消防局因而對伊處以7.5日延遲履約違約金3,334,0 50元，被上訴人應依系爭契約第8條第2項賠償伊3,334,050元 ，並與被上訴人主張之工程款債權抵銷云云（見本院卷第46、 47頁）。被上訴人則否認系爭新建工程逾期完工，與系爭契約 工程有關。經查，揆之上開新北市政府97購調13075號採購履 約爭議調解成立書所載，上訴人係主張：工期延誤之原因為工 程數量增加、前手構台支撐未拆除及監造建築師辦理結構柱尺 寸放大之建造執照變更設計，新北市政府以其逾期完工49.5天 ，扣罰22,004,730元為不合法等語，經上訴人與新北市政府同 意就前手構台支撐未拆除部分展延工期42日，而成立「逾期完 工7.5日，違約金以3,334,050元計算」之調解內容（本院卷第 62至65頁），可見上訴人及新北市政府均不認為被上訴人逾期 完工，係導致系爭新建工程逾期完工之原因之一。上訴人就其 抗辯之事實復未舉證以實其說，其執此主張被上訴人應依系爭 契約第8條第2項賠償伊支付上述3,334,050元違約金之損失， 並與被上訴人之工程款債權抵銷云云，為無理由。 上訴人抗辯：被上訴人之工作有瑕疵，導致11樓儲藏室靠外牆 天花板滲水、10樓梯間滲水、8樓大禮堂舞台上方天花板滲水 、8樓大禮堂鄰露臺牆面及門框滲水、7樓窗框滲水、5樓挑高 天花板滲水，連帶使礦纖板腐爛，牆面污損，經伊催告被上訴 人修繕未果，被上訴人應依民法第495條第1項、第227條規定 ，賠償伊自行僱工修繕所支出之費用771,063元、預計再支出 之修繕費用10萬元，及伊支出之保固管理費132萬元，並與被 上訴人之工程款債權抵銷云云。被上訴人則否認瑕疵存在。查 ： ⒈上訴人陳述：新北市政府先後於96年6月22日、96年10月17日 、97年4月21日、99年9月9日發函通知伊有滲漏水情形等語， 提出函文為證（本院卷第169至202頁），為被上訴人所不爭執 ，堪信為真正。 ⒉按民法第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作 發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償。民法第227條規定，因 可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於 給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前 項以外之損害者，債權人並得請求賠償。次按民事訴訟法第 277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任。上訴人主張本於上開民法之規定請求被上訴人賠 償損害，自應由上訴人就被上訴人之工作有瑕疵（即不完全給 付），導致發生上述滲漏水結果之事實，先負證明之責。 ⒊被上訴人陳述：上訴人承攬系爭新建工程，伊僅轉承攬其中石 材、帷幕、鋁門窗等工程，未承作泥作、隔間、室內裝修工程 等語，為上訴人所不爭執，而揆之上開新北市政府之函文（本 院卷第169至202頁），上訴人新建之新莊消防分隊廳舍之地下 1、2樓及地上各樓層都有多處滲漏水問題，非僅限於11樓儲藏 室靠外牆天花板、10樓梯間、8樓大禮堂舞台上方天花板、8樓 大禮堂鄰露臺牆面及門框、7樓窗框、5樓挑高天花板等處，則 滲漏水係源自被上訴人之工作部分，或係泥作、隔間、室內裝 修工程部分，尚待釐清。惟上訴人僅提出其修繕滲漏水缺失之 相關證據（見本院卷第203至207、221至226頁），並未舉證證 明滲漏水來自被上訴人之工作部分，其抗辯被上訴人之工作有 瑕疵云云，即不可採。則上訴人執此主張被上訴人應依民法第 495條第1項、第227條規定賠償上開損害，並與被上訴人之工 程款債權抵銷云云，為無理由。 綜上所述，被上訴人本於系爭契約第5條第3項約定，請求上訴 人給付工程尾款2,749,007元（2,350,007+399,000）；本於系 爭石材及帷幕工程契約第9條第1項約定，請求上訴人給付追加 工程款290,098元；本於民法第227條之2第1項規定，請求上訴 人給付追加工程款3,357,387元，以上合計6,396,492元，及自 97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理 由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開 應准許部分，兩造分別陳明願供擔保，為准、免假執行之宣告 ，均無不合，應予准許。上開不應准許部分，被上訴人之假執 行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於 上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件之假執行 宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄，為無理由，應駁回其上訴。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 書記官 張淑芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。