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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度建上易字第33號 上　訴　人　台灣電力股份有限公司桂山發電廠 法定代理人　洪志隆 訴訟代理人　劉韋廷律師 複 代理 人　賴昱任 　　　　　　林財生 被 上訴 人　國新營造股份有限公司 法定代理人　李孫文芝 訴訟代理人　曾國龍律師 　　　　　　黃琪雯律師 上列當事人間請求返還履約保金等事件，上訴人對於中華民國99 年5月31日臺灣臺北地方法院98年度建字第107號第一審判決提起 上訴，經本院於100年7月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾玖萬柒仟肆佰零捌 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分 外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔十分之一 ；餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）轄下 之單位，雖未依法辦理分公司之設立登記，但具有一定組織 、人事編制及會計制度，並有獨立營業所，及由台電公司董 事會直接派任代表人即廠長洪志隆，且以自己名義辦理系爭 工程之招標、簽約等作業，有公開招標公告可按（見原審審 訴字卷69、70頁）是就被上訴人依據系爭契約所提起之本件 訴訟而言，係屬上訴人業務範圍內之事項涉訟，參照最高法 院40年台上字第39號、40年台上字第 105號判例意旨，應認 上訴人具有當事人能力，合先敘明。 二、被上訴人主張：伊與上訴人於民國（下同）97年7月8日就「 桂山發電廠辦公大樓改建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程 採購承攬契約（下稱系爭契約），雙方約定由伊承攬系爭工 程，工程總價為新台幣（下同）1,135萬2,381元（不含營業 稅56萬7,619元）。 惟上訴人為辦理系爭辦公大樓1、2樓之 建築結構補強事宜，於97年10月27日指示伊停工，且停工已 逾 3個月仍無法復工，伊因而依系爭契約第24條第4項第2款 約定，於98年2月2日致函上訴人表示終止系爭契約。上訴人 除積欠伊已施作而未付之工程款 18萬5,922元外，尚應返還 伊已繳納之履約保證金 100萬元、及賠償伊因終止契約所增 加之合理必要費用 87萬3,250元（包含工地現場人員管銷費 用24萬5,200元、 支付下包商北深水電工程行之定金損失38 萬元、施工架逾時拆除之租金 10萬0,800元、剩餘材料與現 場設備撤場及清理費用4萬7,250元、鋼構廠商因工程延宕所 生之損耗費用10萬元），共計上訴人應給付伊205萬9,172元 等情，爰依系爭契約第24條第1項、第4項之約定，求為判命 被上訴人給付205萬9,172元並加付法定遲延利息之判決（原 審判命上訴人應給付被上訴人179萬4,658元及自98年 5月23 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回被上訴人 其餘之訴。上訴人就其敗訴之其中超過 32萬4,069元本息部 分聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不 服，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。 上訴人則以：被上訴人終止契約後，未依系爭契約第20條第 1 項之約定，於驗收前將工程日報、拆除工程、鋼管鷹架工 程之品管自主檢查表、水電工程之配電盤構造檢查等試驗資 料備妥，並拒絕派員與伊之驗收人員辦理驗收，伊遂於98年 4月20日自行辦理驗收，經結算被上訴人已施作金額為347萬 7,312元，扣除伊先前已給付 336萬0,704元，是伊尚應給付 之尾款僅為 11萬6,608元。又被上訴人未備妥上開文件以供 驗收，尚有待解決之事項，是被上訴人就其繳納之履約保證 金100萬元，應扣除該等圖說之金額合計79萬2,539元，僅得 請求返還餘款20萬7,461元，且其中13萬7,928元已轉為保固 保證金，應自保固期滿即99年 4月20日起，始得請求給付遲 延利息。又被上訴人請求賠償費用部分，或並無該部分費用 之發生，或與系爭契約之終止無關，或與系爭契約之約定不 符，均屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判 決關於命上訴人給付超過 32萬4,069元（其計算式為：工程 尾款116,608元+履約保證金207,461元=324,069元） 及其中 13萬7,928元自99年4月20日起、其餘18萬6,141元自98年5月 23日起，至清償日止，按年息5%計算利息部分，及該部分假 執行宣告之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、經查被上訴人主張兩造於97年7月8日簽訂系爭契約，約定由 其向上訴人承攬系爭工程，工程總價為1,135萬2,381元，另 應加計營業稅 56萬7,619元，其已依約給付上訴人履約保證 金 100萬元；上訴人為辦理建築結構補強事宜，於97年10月 27日指示伊停工，且停工已逾 3個月仍無法復工，伊因而於 98年2月2日致函上訴人表示終止系爭契約之事實，業據其提 出系爭契約、保證金保管單、終止存證信函及三重中山路郵 局94號存證信函為證（見原審審建字卷 9至34頁），且為上 訴人所不爭執（見同卷232頁），自堪信為真實。 四、次查，兩造間系爭契約於第24條第4項第2款約定：「施工中 因可歸責於甲方（指上訴人）之原因，使工程部分或全部停 工者，…連續部分或全部停工超過 3個月以上者，除契約已 訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（指被上訴人 ）得以書面通知甲方終止契約。終止契約除依前述補償乙方 因此而增加之必要費用外，仍依照本條第 1項規定辦理」； 又於同條第 1項約定：「如甲方因政策變更或特殊情形需中 止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全 部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數 量依契約單價計價…」（見原審審建字卷25至27頁）。茲上 訴人為辦理建築結構補強事宜，於97年10月27日指示被上訴 人停工，且停工已逾 3個月仍無法復工，既如前述，則被上 訴人依系爭契約第24條第4項第2款約定，於98年2月2日致函 上訴人表示終止系爭契約，自無不合，是兩造間之系爭契約 即因而終止，上訴人應依該契約第24條第 1項之約定，就被 上訴人已做工程，按實作合格數量計價支付被上訴人。又被 上訴人在原審雖主張其已施作而未獲支付之工程款應為18萬 5,922元， 惟據上訴人抗辯經驗收合格而尚未給付之工程款 應為 11萬6,608萬元，並經原判決認定屬實，因而駁回被上 訴人就此部分超過 11萬6,608元之請求，而被上訴人就其敗 訴部分並未聲明不服，是被上訴人請求上訴人給付工程尾款 11萬6,608元部分，應屬有據。 五、再按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保 承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此 項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應 由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保 責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額 後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判 決參照）。經查： ㈠兩造間系爭契約於第24條第4項第2款約定：「施工中因可 歸責於甲方（指上訴人）之原因，使工程部分或全部停工 者，…連續部分或全部停工超過 3個月以上者，除契約已 訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（指被上訴 人）得以書面通知甲方終止契約。終止契約除依前述補償 乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第 1項規定辦 理」；並於同條第 1項明白約定：「…乙方已做工程由甲 方按實作合格數量依契約單價計價，…。並…退還各項保 證金等，乙方不得提出額外要求，…」（見原審審建字卷 25至27頁）。準此，系爭工程如因上訴人連續停工超過 3 個月以上，而經被上訴人終止系爭契約者，被上訴人即得 依系爭契約第24條第4項第2款、第1項之約定， 請求上訴 人退還履約保證金。 ㈡雖系爭契約附件之「工程採購投標須知」（下稱投標須知 ）第20條第㈣項約定：「履約保證金之發還，依下列⒈款 規定辦理…：⒈俟全部約定工程竣工驗收合格且無待解決 事項後30日內全數發還。…」（見原審審建字卷110、114 頁）。上訴人並執此抗辯：被上訴人於終止契約後，未依 特訂條款 F.4之約定及台電公司工程驗收程序（下稱工程 驗收程序）第 4條之規定，主動行文備妥相關文件及圖表 ，尚有待解決事項， 故應將相關部分工程款合計79萬2,5 39元扣抵後，始將剩餘之履約保證金返還予被上訴人云云 （見本院卷78至80頁）。惟查，上開投標須知之約定，乃 係針對契約未經終止之情形而設。本件係因可歸責於上訴 人之原因，致系爭工程停工超過 3個月以上，而經被上訴 人依系爭契約第24條第4項第2款約定終止契約，業如前述 ，則上訴人應依同條第 1項之約定退還履約保證金，自無 投標須知第20條第㈣項約定之適用。況查，特訂條款 F.4 係約定承攬人應於竣工時提供竣工圖檔（見原審審建字卷 204頁），而工程驗收程序第4條亦係針對工程全部竣工或 分項竣工情形所為之規定（見原審審建字卷 117頁）。系 爭工程因停工超過 3個月以上而經被上訴人終止契約時， 總工程進度僅達31.19%，有估驗明細表之記載可按（見原 審審建字卷 250頁）；且當時系爭工程並未竣工，而依被 上訴人施作之進度亦無法達到完整之功能，業據證人即監 造建築師黃亮熹在原審證述屬實（見原審建字卷 117頁背 面、118頁）， 即被上訴人終止系爭契約時，系爭工程並 無全部竣工或分項竣工之情形，則被上訴人自無依上開約 定交付上開文件或圖檔之義務。雖上訴人抗辯因被上訴人 未交付上開文件或圖表，將影響其嗣後重新發包工作之進 行，故認被上訴人違反系爭契約之附隨義務云云。惟契約 之附隨義務，乃在契約發展過程中，為輔助實現債權人之 給付利益所生之義務。本件係因可歸責於上訴人之事由而 致系爭契約終止，則就契約終止後之重新發包工作，即與 被上訴人履行系爭契約無涉，被上訴人自不負有輔助上訴 人實現利益之附隨義務。是上訴人以被上訴人未交付文件 及圖檔為由，抗辯系爭履約保證金應扣抵 79萬2,539元不 予退還云云，自不足取。 ㈢雖投標須知第29條第㈠項約定：「本工程（包括分項工程 ）保固以工程驗收補修通知單內補修項目經複驗合格（如 工程驗收無須補修時，以完成工程驗收紀錄）日之日起由 承包商保固壹年，並於請領工程尾款前，除比照工程押標 金繳納方式繳納工程保固保證金外，並得以相當額度之履 約保證金…代之，…」（見原審審訴字卷111頁背面、112 頁）。上訴人並執此抗辯系爭履約保證金之其中 13萬7,9 28元已轉為保固保證金，應俟保固期滿之翌日即99年 4月 20日始得請求退還云云。惟依上開約定，被上訴人之保固 責任，應自工程全部或分項竣工之日起算 1年。而依前述 ，被上訴人終止系爭契約時，系爭工程尚無全部竣工或分 項竣工之情形，自不生應由被上訴人負保固責任或繳納保 固保證金之問題。是上訴人所為之上開抗辯，亦不足取。 ㈣依上所述，系爭契約既經被上訴人合法終止，且並無應由 被上訴人負擔保責任之事由發生，則被上訴人依系爭契約 第24條第4項第2款、第1項之約定， 請求上訴人退還已繳 納之履約保證金 100萬元，自屬有據。 六、復查，兩造間系爭契約第24條第 4項約定：「因甲方（指上 訴人）之原因發生下列任一事實時，乙方（指被上訴人）得 以書面通知甲方終止契約或解除契約：因可責於甲方原因 致未能使乙方開工者，乙方得就有實際影響者，檢附計算及 相關證明文件請求甲方補償。訂約日起逾 6個月未能使乙方 開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目 檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。如乙方於 6個月 後開工時，上述終止契約理由自動消失，並由雙方協議補償 乙方於延期開工期間增加之合理必要費用。㈠…㈡就契約約 定項目已實際執行之準備工作費用，如因繳納履約保證金或 差額保證金所生之費用、施工計畫書圖表、製作費用等，但 不得超過詳細價目表相關單項之金額。㈢已搭建完成之工棚 或工棚租金費，依實際給付。㈣…㈤工地現場看管勞工費， 最多2員，以6個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為 限。㈥…。施工中因可歸責於甲方之原因，使工程部分或 全部停工者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工 外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之 必要費用。連續部分或全部停工超過 3個月以上者，除契約 已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通 知甲方終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之 必要費用外，仍依照本條第 1項規定辦理」（見原審審建字 卷26、27頁）。準此可知，若因可歸責於上訴人之原因，自 訂約日起逾6個月未能使被上訴人開工（系爭契約第24條第4 項第1款），或開工後連續停工超過 3個月以上（同條項第2 款），被上訴人即得終止系爭契約，並依該契約第24條第 4 項第 1款各目之約定，請求上訴人補償因此而增加之必要費 用。至由兩造協議補償必要費用之約定，則僅限於系爭工程 雖有逾期開工或停工，但契約未經終止者，始有適用之餘地 。本件既係因可歸責於上訴人之原因，連續停工超過 3個月 以上，而經被上訴人終止系爭契約，則被上訴人自得依系爭 契約第24條第4項第2款後段、 同條項第1款各目之約定，請 求上訴人補償因此而增加之必要費用。上訴人抗辯應由兩造 協議補償項目及費用云云，殊不足取。茲就被上訴人請求上 訴人補償之各項費用是否有據？分項審究如下： ㈠關於工地現場人員管銷費用部分： 被上訴人主張其於系爭工程停工期間之97年11月份，聘用 工地負責人游質彬至工地現場辦理請款、填寫報表、整理 工地等業務，因而支付薪資 5萬元等情（被上訴人就此部 分所為超過上開範圍之請求，業經原審判決駁回確定）， 固據其提出薪資明細表為證（見原審建字卷25頁），且經 證人游質彬在原審證述：「…工地於（97年）10月27日停 工，但是仍要去辦理手續，…我當時每月月薪大約是 5萬 元，我向原告（即被上訴人）支領薪水至97年11月底」等 語（見原審建字卷87頁背面）。惟查，游質彬於97年10月 14日曾登記後進入系爭工地，其後直至97年11月30日為止 ，從無登記進入該工地之紀錄，業據上訴人提出訪客登記 簿為證（見本院卷114至124頁），自難遽認游質彬於97年 11月份仍有至系爭工地現場看管之事實。是就被上訴人支 付予游質彬之薪資 5萬元，即難認係「工地現場看管勞工 費」，被上訴人依系爭契約第24條第4項第2款後段、同條 項第1款第㈤目之約定， 請求上訴人賠償此部分費用，應 屬無據。 ㈡關於支付下包商北深水電工程行之定金損失部分： ⒈被上訴人主張其將系爭工程之水電工程部分以總價 380 萬元分包予北深水電工程行施作，並先支付工程款 10% 即38萬元定金，嗣因系爭工程僅完成 30%即停工，北深 水電工程行依約無須退還上開定金等情，業據其提出工 程合約、統一發票及支票為證（見原審審建字卷39至至 43頁、建字卷17、19至21頁）；並經證人即北深水電工 程行負責人黃世福在原審證述：「（我）有拿到 10%的 定金與30%之工程款，合約總價為380萬元」、「（定金 後來）沒有（還給原告公司），要做到 50%才能還一半 ，本件只有做到30%」明確（見原審建字卷89頁）； 且 北深水電工程行確有就上開定金申報營業稅，亦經本院 向財政部台灣省北區國稅局新店稽徵所查復屬實，有該 所100年1月28日北區國稅新店三字第1001001524號函可 稽（見本院卷168至172頁）。上訴人否認被上訴人有支 付上開定金之事實，殊不足取。則被上訴人支付北深水 電工程行之上開定金38萬元，應屬被上訴人「就契約約 定項目已實際執行之準備工作費用」，且未逾計價明細 表所示水電工程總金額373萬7,384元（見本院卷18頁） ，被上訴人自得依系爭契約第24條第4項第2款後段、同 條項第 1款第㈡目之約定，請求上訴人如數賠償，而與 被上訴人於終止契約時是否已施作該部分工程無涉。 ⒉又依投標須知第 7條㈢規定：「本工程乙方（即被上訴 人）之施工廠商若須予分包者，應依一般條款第 C點規 定提供分包資料予監造單位審核後送甲方（即上訴人） 備查方可施工。」（見原審審建字卷101、114頁）。再 依系爭契約一般條款第C點約定：「…C.2分包：乙方如 將得標之工程或工作分包予分包商時，應責成分包商自 行履行分包契約。分包商違反本項規定者，乙方應予制 止或更換分包商。C.3 提供分包資料：乙方應將契約規 定專業部分或達規定數量或達規定金額之分包情形，報 請甲方備查。…」（見原審審建字卷 165頁背面）。準 此，被上訴人僅於契約規定專業部分或達規定數量或達 規定金額之分包情形，始有提供分包資料予監造單位審 核後送上訴人備查之必要。惟兩造並未就上述分包需經 備查之專業部分，或應達到之數量及金額為約定，業經 證人即上訴人所屬土木工程專員葉大維在原審證述明確 （見原審建字卷 116頁）；而上訴人復未舉證證明水電 工程係屬系爭工程之專業部分，或已達一定數量、金額 之工程，其抗辯系爭工程有關水電工程之分包應先送監 造單位及上訴人備查後方得施工云云，自非可取。是上 訴人執此抗辯被上訴人不得請求上訴人賠償此部分定金 損失云云，亦不足取。 ⒊消防法第 7條規定：「依各類場所消防安全設備設置標 準設置之消防安全設備，其設計、監造應由消防設備師 為之；其裝置、檢修應由消防設備師或消防設備士為之 」，僅係規範消防安全設備之設計、監造、裝置、檢修 者所應具備之資格，其未限制承攬消防安全設備之承包 商負責人應具備上開資格，是若承包商承攬消防安全設 備工程後，交由具備上開資格之人設計、監造、裝置及 檢修，並未違反上開規定。是上訴人徒以北深水電工程 行不具相關專門技術人員證照為由，抗辯被上訴人不得 請求上訴人賠償上開定金損失云云，亦非可取。 ㈢關於施工架逾時拆除之租金部分： ⒈系爭契約第24條第4項第1款係針對因可歸責於上訴人之 原因，致系爭契約終止之情形，所設應由上訴人補償之 約定。此乃因被上訴人已開始進行或準備施作工程而有 費用之支出，卻因可歸責於上訴人之事由而終止契約， 又因工程尚未完工，致其已支出之費用無從藉由承攬報 酬獲得彌補，因而約定得向上訴人請求補償。是該款各 目所約定之項目，僅以承攬人因進行或準備施作工程所 支出之費用為已足，自不以單獨列項於系爭契約詳細價 目表內者為限。又系爭契約第24條第4項第1款第㈢目約 定被上訴人得請求上訴人補償「已搭建完成之工棚或工 棚租金費」，此所稱「工棚」，僅需被上訴人為進行或 準備施工系爭工程所搭建之臨時性工作物，即屬之。上 訴人抗辯該工棚僅限於詳細價目表內所列「工務所、倉 庫」而言，不包括施工架在內云云，尚不足取。 ⒉被上訴人主張其因施作系爭工程之需要，交由訴外人盛 峰有限公司（下稱盛峰公司）承攬搭建施工架，然因上 訴人要求停工逾 3個月，致施工架逾時拆除48天，受有 租金 10萬0,800元之損害等情，業據其提出工程合約、 統一發票及支票為證（見原審審建字44至48頁、建字卷 23頁）；並經證人即盛峰公司負責人游家榮在原審證述 ：「（我）有與原告簽立桂山之施工架工程）」、「原 本是按照面積（計酬），合約約定是到12月底，後來因 為逾時，到98年 2月才拆除，所以加上延宕的費用…原 告已經給付我延宕的費用」、「實收金額以發票為準」 屬實（見原審建字卷90頁）。足見被上訴人確因上訴人 停工，致逾時拆除施工架，而受有該施工架租金之損害 10萬0,800元。 又系爭契約第24條第4項第1款第㈢目既 已白明約定就已搭建完成之工棚或工棚租金費，依「按 實際給付」，自不以詳細價目表相關單項之金額為限。 又依前述，被上訴人未將該施工架之分包先送監造單位 及上訴人備查，並無不合。是被上訴人依系爭契約第24 條第4項第2款後段、同項第1款第㈢目之約定，請求上 訴人賠償此部分租金損害，亦屬有據。 ⒊雖上訴人抗辯其於97年10月間即通知被上訴人停工，被 上訴人得決定是否繼續使用施工架，乃其未即時拆除， 應自行負擔該施工架之逾時租金云云。惟查，上訴人於 97年10月27日僅係指示被上訴人停工，既未明示停工至 何時為止，亦未表示解除或終止系爭契約，被上訴人自 無從決定何時拆除施工架對其造成之損害為最小。及至 被上訴人於98年2月2日致函上訴人表示終止契約後，始 經兩造於同年月13日開會決議拆除施工架，有該會議紀 錄可稽（見原審建字卷 397頁），是被上訴人依該決議 始將施工架拆除，並無不合。上訴人執詞抗辯應由被上 訴人自行負擔該逾期拆除之租金損失，即非可取。 ㈣關於剩餘材料與現場設備撤場及清理費用部分： ⒈被上訴人主張其於終止契約後，因清理剩餘材料及現場 設備而支出4萬7,250元乙情，固據其提出統一發票及支 票為證（見原審審建字卷49頁、建字卷22頁），且經證 人游家榮在原審證述屬實（見原審建字卷90頁）。 ⒉惟查，該部分費用係屬撤場及清理費用，已與系爭契約 第24條第4項第1款第㈡目約定之「準備工作費用」不合 。況查，系爭詳細價目表業已編列「場地清潔」費用9, 696元，上訴人並已按被上訴人實作數量計價給付3,878 元，被上訴人另行請求給付此部分費用，亦難認為有據 。是被上訴人依系爭契約第24條第4項第2款後段、同條 項第1款第㈡目之約定， 請求上訴人賠償上開費用，尚 非有據。 ㈤關於鋼構廠商因工程延宕所生之損耗費用部分： ⒈被上訴人主張其就系爭鋼構工程部分委由訴外人震聯金 屬實業有限公司（下稱震聯公司）代為施作，並因系爭 契約終止而支付該公司投入人力執行書圖製作、試驗、 及餘料轉做他用致產生損耗之補償10萬元云云，固據其 提出工程合約、請款單、統一發票及支票為證（見本院 卷180至181頁，原審審建字卷50至51頁、建字卷24頁） ；並經證人即震聯公司鋼構組裝人員徐文龍在原審證稱 ：「（系爭工程終止契約時）我們已經快要完工，我提 出要求原告公司賠償，原告公司有給我10萬元，以工期 計算，最後以10萬元達成和解，…契約總價為 160萬元 ，已經領得 130多萬元」、「後面之10萬元是以材料與 備料未施作、損耗、人員工資作為付款名目」等語（見 原審建字卷91頁）。 ⒉惟就系爭契約約定項目已執行之準備工作費用，僅限於 尚未計價給付之部分，始屬系爭契約第24條第4項第1款 第㈡目約定之範疇。茲查，被上訴人承攬系爭工程，就 鋼構工程部分之約定價金為202萬7,953元，上訴人就該 部分已計價給付167萬7,248元，有計價明細表可稽（見 原審審建字卷137頁、150頁背面）。雖該計價明細表內 未就圖說部分單獨列項，惟被上訴人既主張其於終止契 約前，已將鋼構工程施工計畫書提出於上訴人及監造建 築師，並已進行化學栓拉拔試驗，並提出被上訴人函、 黃亮熹建築師事務所函及試驗報告為證（見本院卷 231 至233頁）， 則依常情判斷，該部分圖說或試驗費用應 已涵蓋於已計價給付之範圍內。此外被上訴人未能證明 另有其他已開始執行但尚未完成之書圖製作或試驗，自 不得僅因其與下包廠商間就終止彼等間契約事宜另以10 萬元達成和解，遽認該10萬元係屬被上訴人已執行之準 備工作費用。是被上訴人依系爭契約第24條第4項第2款 後段、同條項第1款第㈡目之約定， 請求上訴人賠償此 部分費用10萬元，尚屬無據。 ㈥依上所述，被上訴人所得請求上訴人賠償之必要費用合計 為48萬0,800元（其計算式為：380,000元+100,800元=480 ,800元）。至逾上開金額之請求，即屬無據。 七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項定 有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息，為同法第233條第1項前段所 明定。本件被上訴人共得請求上訴人給付159萬7,408元（其 計算式為：工程尾款116,608元+履約保證金1,000,000元+賠 償必要費用480,800元=1,597,408元），業如前述。 而上訴 人抗辯其 13萬7,928元已轉為保固保證金云云，為不足取， 亦如前述，則就該部分金額，自無應至保固期滿始得請求退 還之情形。是依上開規定，被上訴人請求上訴人就上開應給 付之金額，自起訴狀繕本送達之翌日即98年 5月23日（見原 審審建字卷64頁）起算，按法定利率即年息5%計付遲延利息 ，亦屬有據。 八、綜上所述，被上訴人本於系爭契約第24條第1項、第4項之約 定，請求上訴人給付159萬7,408元及自98年 5月23日起，至 清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾 上開金額（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原 審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 26 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 林玉珮 法 官 梁玉芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 書記官 常淑慧