裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度建上更㈠字第8號 上　訴　人　六福開發股份有限公司 法定代理人　莊村徹 訴訟代理人　歐斐文律師 被上訴人　　勇昱股份有限公司 法定代理人　程萬和 訴訟代理人　張菊芳律師 　　　　　　朱宜君律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國96年6月 13日臺灣臺北地方法院94年度建字第335號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，本院於100年12月13日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決(除確定部分外)關於命上訴人給付超過壹佰零柒萬伍仟伍 百參拾伍元及自94年6月20日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審(除確定部分外)、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴 人負擔百分之五十八，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 被上訴人法定代理人於民國（下同）96年7月19日日變更為 程萬和（本院前審卷第18頁），其於同年8月1日具狀聲明承 受訴訟，應予准許。 貳、實體部分 一、被上訴人起訴主張：伊於民國94年1月20日與上訴人簽訂工 程合約書（下稱系爭合約書），以總價新台幣（下同）295 萬元，承攬上訴人之六福皇宮飯店地下三樓宴會廳活動隔間 裝修工程（下稱系爭工程）。系爭工程已於同年4月7日完成 並交付上訴人，惟其未於完工後十四日內驗收，依系爭合約 書第十五條約定，應視為驗收完成，而上訴人除支付第一期 款（訂金）88萬5000元外，其餘工程款206萬5000元，則未 給付等情，爰依承攬報酬請求權，求為命上訴人給付185萬 6735元，及其中67萬6735元自94年5月8日起，其餘118萬元 自同年6月20日起計付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上 開本息之請求，已受敗訴判決確定）。並答辯聲明：上訴駁 回。 二、上訴人則以：系爭工程迄未驗收合格，依系爭合約書第九條 約定，被上訴人尚不得請求該工程尾款。況系爭工程之面板 （隔音屏）隔音質及現場隔音值未達51DB或40DB，且軌道順 滑度與承載強度均不足，經伊催請被上訴人修補未果後，以 580萬0200元委由訴外人慧萌室內裝修有限公司(下稱慧萌公 司) 拆除重作。又隔音屏之面板未使用櫻桃木皮，應扣除51 萬2000元，且被上訴人施工損及地毯與收納箱面板，分別造 成46萬5001元、1萬2000元之損害。另被上訴人迄未補正瑕 疵，依系爭合約書第十條第二款約定，自94年7月26日起至 98年2月16日止，應給付違約金382萬6150元。系爭工程款債 權經伊以此等債權抵銷後，已無餘額等語，資為抗辯。並上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造於前審不爭執事實： ㈠兩造於94年1月20日簽訂承攬合約，由被上訴人承攬系爭工 程，總價295萬元，上訴人僅支付第一期款（訂金）88萬500 0元，其餘206萬5000元尚未支付。 ㈡系爭合約書第5條第1至3款約定「⒈合約訂金---甲方（即上 訴人）須預付乙方（即被上訴人）訂金，工程款30%即含稅 $885,000元現金票。⒉軌道完成---軌道施作完成，甲方支 付工程款30%（30天票期）即含稅$885,000元，票期依軌道 施工完畢日，隔日算起30天。⒊本工程之驗收尾款---本單 項工程驗收完成，甲方支付工程款40%（60天票期）即含稅 $1,180,000元，票期依驗收完畢日，當日算起60天。」，第 9條約定：「本工程驗收合格，乙方依約申領尾款，甲方無 異議。」，第10條第2款規定：「乙方應依附件：活動隔間 進度書內容如期完工，如有逾期每逾一日，扣減工程總價千 分之一，作為違約金。」，第15條約定：「工程完工後隔日 算起14日內甲方應驗收，若超出14日無驗收視為驗收完成… 」。依活動隔間進度書，系爭工程應於94年4月9日完工。系 爭工程已於94年4月7日完工。 ㈢系爭合約書第3條第2款約定：「⒉裝飾材：櫻桃木皮+人工 皮+金屬板腰帶」，系爭工程共計21個面板（隔音屏），每 個面板須4片櫻桃木皮；但被上訴人係以木皮轉印紙為材料 。 ㈣被上訴人施工後，六福皇宮飯店地下3樓永康廳地毯遺有直 徑約1公分之破洞一處，周圍有黑色痕跡；另有63公分長之 裂痕、64公分長之裂痕各一條，在63公分之裂痕靠近補縫處 有8公分乘0.6公分之裂縫一處、11公分乘1.5公分之補縫處 二條，及9公分乘0.5公分之裂縫。永福廳進門口處之地毯亦 有19.5公分乘16.5公分之長方形修補痕跡，及邊長4.7公分3 .3公分1.7公分呈三角形之破洞。 ㈤系爭工程業經上訴人委請慧萌公司拆除重作。 四、被上訴人主張系爭工程已於94年4月7日完工並交付，上訴人 應於完工次日起14日內驗收，逾期未驗收即視為驗收完成； 然上訴人未於14日內驗收，自應視為已完成驗收等語；上訴 人辯稱被上訴人未證明工程已驗收合格，且有多處瑕疵，依 系爭合約書第十條第二款約定，應給付違約金382萬6150元 。系爭工程款債權經伊以此等債權抵銷後，已無餘額工程款 可請領等語，資為抗辯。經查： ㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。是以解釋當事人所立書據之真 意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不 能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高 法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋當事人之契約， 應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立 約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。 ㈡承攬合約書第5條第2、3款約定「…⒉軌道完成---軌道施作 完成，甲方支付工程款30%（30天票期）即含稅$885,000元 ，票期依軌道施工完畢日，隔日算起30天。⒊本工程之驗收 尾款---本單項工程驗收完成，甲方支付工程款40%（60天票 期）即含稅$1,180,000元，票期依驗收完畢日，當日算起60 天。」，第15條約定「工程完工後隔日算起14日內甲方應驗 收，若超出14日無驗收視為驗收完成…」，此為兩造所不爭 ，並有承攬合約書在卷可稽（見原審卷㈠第8、9頁）。故第 二期款88萬5000元應於軌道施作完成翌日後30日內給付，第 三期驗收尾款118萬元則應於系爭工程驗收完成60日內給付 ，上訴人且應於完工次日起14日內驗收，逾期未驗收即視為 驗收完成。茲上訴人不爭執系爭工程於94年4月7日完工（見 原審卷㈠第67頁背面，本院前審卷第36、195頁），至遲應 於次日起30日即94年5月7日給付第二期款項88萬5000元；而 上訴人亦自承於系爭工程完工「即」進行驗收，僅驗收不合 格(見本院卷第228頁)，其復陳明無書面驗收資料(見本院卷 第53頁背面) ，系爭工程係於94年4月7日完成，復參諸第15 條約定「工程完工後隔日算起14日內甲方應驗收，若超出14 日無驗收視為驗收完成…」等情，則94年4月21日為驗收完 成之日，應為可採。被上訴人請求應於同年6月19日（驗收 後第60日）給付驗收尾款118萬元，為有理由，合計工程款 206萬5000元（885,000+1,180,000=2,065,000）。 ㈢系爭合約書第9條約定：「本工程驗收合格，乙方依約申領 尾款，甲方無異議。」，惟合約並未就驗收合格另為定義， 參以第5條第3款既約明被上訴人於「驗收完成」時請求尾款 ，且自「驗收完畢日」起算尾款票期，第15條復約定擬制驗 收完成機制，可見第9條「驗收合格」、第5條第3款「驗收 完畢」與第15條「驗收完成」同義，為避免上訴人遲不驗收 ，其未於完工次日起14日內驗收，即應視為驗收完成及驗收 合格，故被上訴人得請求工程尾款。上訴人雖抗辯承攬合約 書第9條約定「本工程驗收合格，乙方依約申領尾款，甲方 無異議」，故以驗收合格為付款條件，惟查付款約定於承攬 合約書第5條業已約定驗收完成應支付工程款，第9條係在約 定甲方(即上訴人)於乙方申領尾款時不得異議，尚非改變上 開付款條件，上訴人徒以第9條文字與第15條字詞稍有出入 ，即謂驗收完成與驗收合格係兩事，辯稱被上訴人於驗收合 格後方得請求尾款云云，自不足採。 ㈣再按，系爭合約書第10條第2款固約定逾期完工每日扣減工 程總價千分之一，作為違約金；然系爭工程所定完工期限為 94年4月9日，此有活動隔間進度書可參（見原審卷㈠第16頁 ），承前所述，系爭工程已於94年4月7日完工，則上訴人主 張被上訴人未如期完工，自94年7月26日起至98年2月16日止 ，每日應以工程款千分之一計算違約金共382萬6150元（2,9 50,000元×1/1000×1,297日=3,826,150元），即與上開規 定不符。被上訴人雖抗辯系爭工程有瑕疵，惟此屬事後瑕疵 修補、減少報酬或解除契約問題，與逾期違約金無涉，附此 敘明。 五、上訴人復抗辯系爭工程有瑕疵等語，被上訴人固不爭執隔音 屏未使用櫻桃木皮，但否認價差達51萬2000元，另稱施工過 程未損及上訴人地毯等物。上訴人辯稱隔音屏未使用櫻桃木 皮，應扣除51萬2000元，且被上訴人施工損及地毯及收納箱 面板，致上訴人分別受有46萬5001元及1萬2000元修補費用 之損害。經查： ㈠按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬，民法第495條第1項定有明文。承攬合約 書第3條第2款約定裝飾材為「櫻桃木皮+人工皮+金屬板腰帶 」，系爭工程共計21個面板（隔音屏），每個面板須4片櫻 桃木皮；但被上訴人以木皮轉印紙為施工材料，此為兩造所 不爭，並有相片2紙可證，復並經原審於95年9月8日會同兩 造履勘無誤，有履勘筆錄可證（見原審卷㈠第54、199頁） ，足見隔音屏所用木皮轉印紙不符契約本旨。又木皮轉印紙 每片520元，櫻桃木皮每片為1500元，有價格表附卷（見原 審卷㈡第60頁）；系爭工程所使用木皮轉印紙共計4萬3680 元（520*4*21＝43,680）。櫻桃木皮價格為12萬6000元（1, 500×4×21＝126,000）。二者差價為8萬2320元（126,000 －43,680＝82,320），是上訴人可扣減價差8萬2320元。 ㈡上訴人固謂此部分價差51萬2000元，並提出被上訴人報價單 一紙為證（見原審卷㈠第244頁），然報價單所列項目為「 櫻桃木皮含面漆」，係包含櫻桃木皮、18mm夾板、隔音毯、 隔音棉以及工資之總價，櫻桃木皮僅係其中一項；除櫻桃木 皮外，被上訴人已施作其餘項目，是差價僅8萬2320元，逾 此數額之扣減，即無依據。 ㈢再者，六福皇宮飯店地下3樓永康廳地毯遺有直徑約1公分之 破洞一處，周圍有黑色痕跡；另有63公分長之裂痕、64公分 長之裂痕各一條，在63公分之裂痕靠近補縫處有8公分乘0.6 公分之裂縫、11公分乘1.5公分之補縫處二條，及9公分乘0. 5公分之裂縫。永福廳進門口處之地毯亦有19.5公分乘16.5 公分之長方形修補痕跡，及邊長4.7公分3.3公分1.7公分呈 三角形之破洞，亦為兩造所有不爭，並有原審95年9月8日勘 驗筆錄可證（見原審卷㈠第199頁）。被上訴人雖稱已於94 年4月11日、5月2日、7月1日三次修繕，並提出修繕紀錄為 證（見同卷第91頁），然原審95年9月8日履勘時既存在前開 瑕疵，應認被上訴人尚未修復前述損害。前開地毯具有一定 花紋，為有整體性財產，亦有照片可稽（見原審卷㈠第55、 56頁），被上訴人既未能修補回復原有顏色、紋路，自應更 換地毯以回復原狀。查上開地毯係於88年10月31日購入，算 至94年7月31日折舊金額達32萬2910元，而新品價格為41萬3 325元，差價為9萬0415元，加計拆除舊地毯工資5511元、夜 間施工工資1萬1022元、清運垃圾車資1萬3000元，合計為11 萬9948元，再加計稅金後為12萬5945元（90,415+5,511+11, 022+13,000=119,948。119,948×1.05=125,945），此有上 訴人估價單在卷可稽（見原審卷㈠第64頁），應認上訴人受 有損害12萬5945元。上訴人仍以新品價格41萬3325元加計前 開施工費用，遂認損害達46萬5001元，顯未考慮原有地毯折 舊問題，故為本院所不採。被上訴人雖稱其施工時已採取保 護措施，且舊系統軌道上方之鐵件影響施工，復與消防灑水 頭過近，致電焊切除鐵件時觸動消防灑水，顯非可歸責於上 訴人致生毀損云云；惟被上訴人所提出照片（見原審卷㈠第 89、90頁）尚不足證明已盡力防止損害發生。 ㈣上訴人另指被上訴人施工時毀損永福廳收納箱之面板（25.2 公分乘109.9公分，厚3.5公分），受有損害1萬2000元云云 。惟上訴人僅提出估價單一紙（見原審卷㈡第122頁），而 被上訴人否認施工損及前開設備，尚難僅憑估價單遽認被上 訴人造成此部分損害，是上訴人此部分所辯，亦非可採。從 而，上訴人得扣減、求償金額為20萬8265元（82,320+125,9 45=208,265）。 六、系爭工程隔音屏隔音值與現場預期隔音值，是否符合契約規 格方面： 被上訴人主張採購單註明預期隔音值為40DB，經海洋大學實 測現場隔音值達51DB，故系爭工程現場隔音值符合契約規範 等語。上訴人辯稱隔音屏面板材質須達到51DB，現場預期隔 音值須達到40DB，但是上訴人未證明隔音屏隔音值達到51DB ，而海洋大學鑑定報告僅針對隔音材料噪音阻隔值為鑑定， 並未就現場隔音值為鑑定，且鑑定人自帶喇叭箱為發音器， 未以宴會廳現場音量為測試方法，故測試報告並不可採云云 。經查： ㈠查系爭合約書附件載明「驗收標準：預期隔音值可達40DB」 (見原審卷㈠第10頁），為兩造所不爭執(見本院卷第53頁背 面) ，經原審囑託國立台灣海洋大學系統工程暨造船學系振 動噪音工程研究中心為現場隔音測試，鑑定結果為：「經由 現場隔間牆之面板隔音特性量測皆析可得以下結論，結果為 ：情況⑴、接收室取第三測點之音壓值（一般擴散聲場常採 用）：經ASTM E413評估可得噪音隔音等級NIC＝44dB，正規 化噪音隔音等級NNIC＝48dB。情況⑵接收室取平均值之音壓 值：經ASTM E413評估可得噪音隔音等級NIC＝40dB，正規化 噪音隔音等級NNIC＝44dB。」，有該中心95年8月31日六福 皇宮活動隔間牆分包工程現場隔音測試報告書可憑（下稱測 試報告，見原審卷㈠第201至235頁、鑑定結論見第230頁） ，顯見系爭工程現場隔音值符合隔音值驗收標準（40DB）。 ㈡上訴人雖謂測試報告僅就隔音材料噪音阻隔值鑑定，並非針 對現場噪音阻隔值測試云云；然測試報告明示為「現場隔音 測試」，結論亦表示係接收室取第三測點之音壓值（一般擴 散聲場常採用），或接收室取平均值之音壓值（見原審卷㈠ 202、230頁），核屬關於現場隔音值之測試結論。鑑定人劉 德源復於原審95年11月1日庭期證稱：ASTM E336是最常用的 現場隔音測試方法，測試數據須與ASTM E413作比對，這是 最常用的方法，系爭飯店的隔音測試是以上述方法測試的。 關於現場平均測試值當時有二個指標，NIC平均值是40，NNI C是44。NNIC為何會較高，是考量到接收室有回音，所以值 會高一點，以目前國內來說業界都是用NIC，考量的因素是 比較少。隔音值愈高，聲音穿越隔音牆會比較少。ASTM的測 試方法不限於測試隔音材料，還包括現場空間、環境，ASTM 規範很多，E336是測試隔間的方法，隔間的好壞等級要用E4 13來做認定等語（見原審卷㈡第63、64頁筆錄）。益徵測試 報告確係針對現場隔音值測試，並非測試隔音屏本身之隔音 值。至系爭合約書所附93年12月29日活動隔間報告書固記載 「音源採用宴會廳現場音量」（原審卷㈠第11頁）；惟報告 書並未記載以何種規範檢測，亦未註明音源位置、音量蒐集 點位置與數目等重要數據，況且末段補充「以上數據為廠商 簡易測試跟報告，若需要最準確的數據報告，需公立政府機 關立案單位施作測試」（見同頁），是報告書所載檢測僅屬 參考性質，應由公立政府機關立案單位施作測試最準確測試 ；國立台灣海洋大學系統工程暨造船學系振動噪音工程研究 中心既合乎上開條件，測試報告且詳細說明各處測點音值， 考慮背景噪音修正後音壓分佈等情，再以ASTM規範評估現場 隔音值為48DB至44DB，應認測試報告之測試方法與結論均正 確。上訴人仍執前詞，辯稱應以被上訴人93年12月29日報告 書所載方法施測，以及非用自帶喇叭箱為發音器、音源應置 於會場前方舞台等自非可取。上訴人又辯稱被上訴人擅將永 福廳及永樂廳間混凝土橫樑敲除，造成無法密封建材及竄音 之情況，則未舉證以實其說，亦無可採。 ㈢上訴人另謂系爭合約書約定ODDICINI Maxparete HSP wall （隔音值51db），故隔音屏面板隔音值須達到51DB云云 (見 本院卷第235頁) 。然查，上開數值僅記載於被上訴人94年1 月3日報價單（見原審卷㈠第244頁），但是94年1月20日簽 訂系爭合約書並未約定隔音牆材料隔音值，僅於附件載明「 驗收標準：預期隔音值可達40DB」（見原審卷㈠第10頁）， 是前揭報價資料並未採為契約之一部，則上訴人要求隔音牆 材料隔音值應為51DB，即屬無據。 七、系爭工程軌道順滑度與承載強度方面： 被上訴人認系爭工程軌道順滑度與承載強度均符合要求，縱 認順滑度不足，亦已改善等語。上訴人辯稱程軌道順滑度不 足，不利操作，且隔音屏軌道結構承載強度不足，被上訴人 又拒絕修補，故上訴人得減少報酬或請求修補費用、損害賠 償，此部分金額達580萬0200元，得與工程款抵銷云云。經 查： ㈠查系爭工程隔音屏面板收納處部分，無法由人員推進收納箱 內，須由人員利用九米梯，自上、下二方向同時操作收納， 此經原審於95年9月8日會同兩造履勘無誤，製有勘驗測量筆 錄在卷可憑（見原審卷㈠第199頁）。被上訴人固曾處理隔 音屏軌道順滑度，因改善效果不大，建議採用施作緩衝軌道 改善，此有被上訴人94年6月9日、同年月17日信函可稽（見 原審卷㈠第57、58頁）。故尚難認無順滑度不足之問題。 ㈡上訴人辯稱隔音屏面板與軌道結構承載強度不足，並舉自行 委請台北市土木技師公會做成95年8月24日北士技字第95313 94號鑑定報告書，略謂：「…由於軌道接續處分離，造成軌 道下陷，當移動隔音屏的時侯，隔音屏底部與地毯緊密摩擦 ，必須側向偏移隔音屏才能推拉…」（下稱土木技師鑑定報 告，見原審卷㈠第184頁）為證。 ⒈惟上開土木技師鑑定報告係被上訴人自行委請，原審認系爭 工程結構載重強度有鑑定必要，遂囑託台北市結構工程工業 技師公會鑑定，然因現場條件焊道尺寸及品質無法檢測致未 能鑑定，亦有台北市結構工程工業技師公會96年3月20日（9 6）結師卿（九）字第0960209號函可憑（見原審卷㈡第103 頁）。 ⒉本院前審囑託台灣省結構工程技師公會鑑定，該會97年5月1 2日台省結技鑑字第1588號鑑定報告書（下稱省結構技師鑑 定報告）略謂：「九、鑑定結果：⒈經查建築技術規則並未 對吊掛物結構設計安全有特別規定，實際上皆以實作重量計 算檢討其設計安全。…⒉因承攬活動隔音屏工程之勇昱股份 有限公司無法提供固定鐵件斷面尺寸及其與主結構體鋼樑接 合細部之結構計算書及設計詳圖，故固定鐵件原結構設計承 載強度無法評估。⒊若不考慮固定鐵件原結構設計安全是否 符合法規之條件下，依據⑴六福皇宮提供標的物曾經加固檢 修…，⑵現況勘查結果，軌道間隙過大，連結鈑翹曲變形、 接縫焊接裂開及軌道吊架螺絲鬆脫等現象，⑶固定鐵件焊道 品質檢測結果，有部分已斷裂（1處），其餘各處有焊喉不 足、焊道表面凹陷等缺失情形（…），綜合研判鑑定標的物 不排除因施工品質未符合固定鐵件一般結構安全要求而使固 定鐵件未能發揮應有強度導致軌道於使用期間產生損壞。」 （見省結構技師鑑定報告第3頁）。 ⒊就省結構技師鑑定報告勘查結果「螺絲鬆脫、軌道間隙過大 、連結鈑翹曲變形等現象，是否可能因為人力不當操作或人 為力量更動或破壞所致」一節，亦據證人即結構技師趙洪濤 證稱： ⑴現場看的情形是原來有焊接部分是不符合規範要求，焊接材 料品質沒有符合規範，焊口尺寸大、小不符合規範要求。如 果焊接品質不好，不能達到原來設計標準之要求，承載力就 會降低。人力操作力量不當是側向，不致於破壞致軌道間隙 過大，連結板變形，應該不是人力操作不當或人為力量造成 ； ⑵被上訴人沒有提供原來設計結構計算書等，被上訴人固稱參 酌省結構技師鑑定報告之附件四其上有wall weight235 KG/ LM當可以計算云云，惟結構專業上需要有固定鐵件斷面尺寸 及其與主結構體鋼樑接合細部之結構計算書及設計詳圖，他 們提供的不是我們結構專業上所需要的，附件四與此不同， 任何施工要依照基本設計圖，基本設計圖是由結構計算書來 的，他們沒有任何鐵片焊接詳圖，沒有給我們。且按照現場 看，現場做的鐵件非常凌亂、複雜，沒有系統性，沒辦法推 估結構計算書之原貌，依照結構上應該要知道相關支撐點才 能來計算，只憑斷面沒辦法計算；要支撐點及安全規範及各 種條件才能計算出鐵片斷面尺寸固定是否符合安全需求。 ⑶另會勘時兩造均在場，有請他們補，在鑑定案件會勘紀錄表 會勘概述第二行有記載請被上訴人公司於明日起14天內提供 鑑定標的物結構設計圖及結構計算書逕送本會。故被上訴人 主張我們認為如附件四重量資料已足以證明，鑑定人沒有請 我們補件云云，尚非正確。 ⑷另隔音屏的固定鐵件是屬於鋼結構，但隔音屏本身是材料。 鋼樑雖是上訴人提供，但與其無關，據被上訴人的隔音屏重 量設計支撐點，與鋼樑無關。且不能依據附件四牆板重量可 以去反推計算支撐點，支撐點遠，鐵件斷面尺寸大一點、支 撐點近的話，鐵件斷面尺寸可以小一點，現場看的結果，焊 接品質不好造成現場損壞的重要因素，焊道品質不能符合規 範要求，造成損壞的因素。 ⑸再者建築技術規則沒有對隔音牆做特別規範，選用鋼結構就 要符合鋼結構規範。舉例，依規定焊道是兩個垂直鐵件用焊 接材料接合，焊接後表面上要鼓起的，這是規範的規定，本 件都是凹陷的(見本院卷第111至114頁)；又被上訴人嗣當庭 始提出之結構計算書並沒有按照我們現行的建築技術法規來 做，這報告裡面只有考慮靜態的拉力、沒有考慮動態地震的 因素，他們提出的結構計算書只考慮法規的一部分（垂直靜 態的部分），鋼條不能只考慮橫面直線，因為這是Ｌ型交接 的地方受力更大，沒有詳加考慮，不能說明符合安全的規範 (見本院卷第116、124頁背面以下)。 綜上，參酌證人證言及現場照片等情，足證軌道焊接部分是 不符合規範要求，焊接材料品質沒有符合規範，焊口尺寸大 、小不符合規範要求，且非人力操作不當所造成，則螺絲鬆 脫、軌道間隙過大、連結鈑翹曲變形，且固定鐵件未能發揮 強度導致軌道產生損壞、隔音屏順滑度不足等情已臻明確。 ⑹被上訴人固主張： ①系爭隔音屏於97年2月5日進行鑑定時，已提前拆除直線軌道 區沿線之天花板等物，故無法呈現系爭工程於原交付之狀態 ，鑑定尚非可採云云。惟查，選用鋼結構就要符合鋼結構規 範，焊道是兩個垂直鐵件用焊接材料接合，焊接後表面上應 要鼓起的，惟本件都是凹陷的等已如前述，故所稱無焊接尺 寸之數據可憑，即無法論斷焊道是否凹陷云云，自無足採。 ②另稱本件鑑定物軌道，共有102組固定鐵件構件，一個板片 有三組構件，而每一組購件有四個焊點，102組固定鐵件構 件就有408個焊點，只有一處焊道斷裂，應不會影響整個系 爭鑑定標的物結構？惟此據證人證稱現場很多地方鐵板變形 、軌道間隙大、鐵板有翹曲、鬆脫，因為焊道缺失造成原來 固定鐵件無法發揮應有強度，一個地方斷裂往後還是可能會 發生斷裂，請參酌鑑定結果九第⒊之（2）。鑑定報告照片 上非只一處翹曲現象，雖只提出照片一張，不是只有一處翹 曲，是有很多處，是漸進等語，被上訴人此部分主張並無足 採。 ③又稱交付系爭工程至鑑定時已近三年，應與人力使用不當有 相當關聯性，且無法排除被上訴人於鑑定前之拆除行為所致 云云，惟此亦據證人證稱人力操作力量不當是側向，不致於 破壞致軌道間隙過大，連結板變形，應該不是人力操作不當 或人為力量造成等語，且臆測拆除行為導致上開情形，亦未 能舉證以實其說，所稱亦非可採。 ④復稱系爭工程於94年4月7日施作完成交付上訴人使用，至鑑 定時點即97年2月5日已超定承攬合約書第14條所約定之保固 期限，自不得再請求修補或減少報酬或賠償損害云云，惟查 被上訴人以行文敘明將做延長緩衝軌道(見原審㈠卷第57、5 8頁)，原審於95年9月8日前往現場勘驗時，隔音屏仍有無法 收納問題(見原審㈠卷第199頁) ，而系爭工程軌道於台灣省 結構工程技師公會鑑定時上開瑕疵仍如上述，自難認已完成 修復交付而逾二年之保固期限。 ⒋被上訴人主張隔音屏並無損害，而證人趙洪濤證稱目前出狀 況是結構的部分，隔音屏當時是沒有檢視，如果是固定鐵架 的焊點譬如損害、或是修復補強、或是重新製作，隔音屏如 果沒有壞一樣可以掛上去使用等語 (見本院卷第125頁)，上 訴人並未舉證證明隔音屏受有損害，則隔音屏應認可使用尚 屬無疑，則上訴人應僅更換軌道即可，雖上訴人抗辯慧萌公 司所施作的係隔音屏面板與軌道結構系統整套不可分離施工 云云，固有慧萌公司100年7月27日函(下稱0000000號函) 稱 勇昱公司所施作之隔屏與本公司之隔屏不論軌道、滾輪、零 件及組裝均不相同皆無法留用等情附卷可按(見本院卷第163 頁) 然查，慧萌公司之隔音屏配合軌道全套使用，固屬事實 ，惟既僅軌道損壞如前所述，上訴人復未能舉證證明軌道與 隔音屏實不能為不同系統，無從另使他人施作軌道並懸掛被 上訴人之隔音屏，且觀諸系爭工程活動隔音屏(牆)產品係因 隔音屏板片(牆片)組成，並藉由輪軸將板片懸掛於天花板的 軌道中滑動，而輪軸係屬滑輪，亦據上訴人於省結構技師鑑 定報告提出附件四(第9頁) 可按，則活動隔音屏板片與移動 輪軸、軌道屬分開之物件，再參酌鑑定人既稱可重新製作軌 道並掛上去使用等情，則上訴人抗辯已非可採，再參諸被上 訴人曾於98年間承作訴外人員邦室內裝修設計股份有限公司 (下稱員邦公司)雙喜門宴會廳(現為彩蝶宴海鮮餐廳)之活動 隔音屏軌道及輪軸更新工程，即僅軌道及輪軸採用被上訴人 公司新做軌道系統，隔音屏板片則延用其舊有活動隔間板， 有員邦公司100年10月18日員邦字第一0001018001號函復「 說明一、本公司於98年9月4日向勇昱股份有限公司訂購活動 隔間板輪子及新作軌道，二、至於該工程原有之隔音屏係業 主本來就有的，本公司並不清楚其原施作廠商為那一家公司 」(見本院卷第181頁)，且有員邦公司簽核之訂購單可按(見 同上卷第174頁)，而彩蝶宴有限公司簽核並經公證之活動隔 音牆維修單其上載「產品型號：軌道x59m，輪軸x42個」(活 動隔音牆之牆板非本公司(即被上訴人)出貨，不在檢修之列 ) 「98.9.04由員邦公司向勇昱公司採購」(本院卷第200頁) ，且該活動隔音牆維修單備註內容載：「舊有牆板(隔音屏) 為凱笙公司產品」、「勇昱施做工程為本址 (按台北市○○ ○路○段○○○號)3F，原為京展餐飲---ATT OUI 3F雙喜門宴會 廳」「雙喜門餐廳目前改為彩蝶宴」等語，經彩蝶宴有限公 司黃文發總務採購主任簽名其下，有公證書可按 (見本院卷 197至201頁) ，被上訴人主張活動隔音屏(牆)業界實務，不 同廠商系統之軌道及隔音屏係可互相搭配安裝使用尚非不可 採信。上訴人抗辯員邦公司函與本件無關云云 (見本院卷第 192頁)，自非有據。 ⒌被上訴人施作之隔音屏面板既未有損害，已如前述，則應重 行施作軌道即可，惟被上訴人係認其施作之軌道並無瑕疵不 欲再修復，則上訴人為避免營運不利因素，使第三人慧萌公 司施作修補，於法並無不合，故被上訴人主張慧萌公司報價 費用過高，被上訴人軌道價格僅17萬9235元，而拆除、復原 及清運費用之報價僅24萬5700元云云 (見本院卷第219、150 頁) 自無足採。 ⒍慧萌公司第0000000號函稱：本公司承包六福皇宮隔屏工程 包含：舊有隔屏與軌道拆除及新作隔屏與軌道，並有報價單 影本二紙、統一發票影本三紙、存摺、託收/次交票據彙總 單影本在卷可按。而第一張報價單(含稅464萬7300元) 係屬 隔音屏金額，第二張報價單(含稅115萬2900元) 係屬軌道金 額，為上訴人所不爭執(見本院卷第224頁背面) ，被上訴人 主張第二張報價單之軌道工程包含隔音屏拆除及更新，此參 酌慧萌公司上開函文自屬可採。茲第二張報價單分列五項， 第一項為舊有板片與軌道之拆除20萬8000元、第二項天花板 牆面拆除15萬元、第三項天花板面復原24萬元、第四項垃圾 清運20萬元、第五項現場保護30萬元，參諸被上訴人活動隔 間進度書載明第一階段... 天花板切割、拆卸等；第二階段 天花板拆卸、軌道施作、天花板復原、活動隔間板掛板 (見 原審卷㈠第16頁) ，以及被上訴人報價單天花板拆除列於舊 有軌道面板拆卸及清理之下 (見原審卷㈠第78頁、本院卷第 146頁)，可知天花板牆面拆除(第二項)與天花板牆面復原( 第三項) 與軌道施作有關。第一項、第四項、第五項內容均 應包括隔音屏施作在內，則本院斟酌軌道、隔音屏係分開之 二物件、體積、材質不同(固定鐵件鋼結構、材料)、拆卸及 清理難易度等一切情狀，認軌道之第一、四、五項工程款以 應負擔二分之一為適當，綜上，此部分金額應為78萬1200元 (000000+150000+240000+100000+150000＝74萬4000元，含 稅78萬1200元)。 ㈢末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條第1 項定有明文。被上訴人固對上訴人有206萬5000元工程款， 然經剔除扣減工程款8萬2320元，再抵銷損害賠償12萬5945 元，重行施作之費用78萬1200元，僅餘107萬5535元債權〔2 ,065,000－（82,320+125,945+781200）＝1,075,535〕，被 上訴人同意報酬利息自94年6月20日起算，附此敘明。 八、綜上所述，被上訴人依據承攬報酬請求權請求報酬，惟系爭 工程未使用櫻桃木皮，且造成被上訴人地毯損害，合計得扣 抵20萬8265元，另扣除重行施作之費用78萬1200元，僅餘10 7萬5535元債權，故被上訴人請求107萬5535元尾款，及自得 請求尾款給付翌日即94年6月20起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求為無 理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗。原審就超過上 開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予 敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 27 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 鍾任賜 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 書記官 鐘秀娥