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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度建上更㈡字第14號 上　訴　人　顯明營造有限公司 法定代理人　辜昆化 訴訟代理人　陳錦芳律師 上　訴　人　內政部營建署 法定代理人　葉世文 訴訟代理人　莊乾城律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年8 月19日臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第二次發回更審，並為訴之追加，本院於101年8月 7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命內政部營建署給付部分，及該部分假執行之宣告， 暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，顯明營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 顯明營造有限公司之上訴，及追加之訴與該部分假執行之聲請均 駁回。 第一審、第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（ 除確定部分外），均由顯明營造有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、上訴人內政部營建署重機械工程隊（下稱營建署重工隊）已 裁撤，其組織及業務併入內政部營建署（下稱營建署，見最 高法院97年度台上字第1120號卷第67頁函文），並由營建署 依法聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第169條、第175條規定 相符，合先陳明。 二、上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）主張營建署不願 解除其差額及履約保證責任，致其受有貸款利息損失計新台 幣（下同）138萬5069元，爰追加此部分之請求（見本院卷 ㈠第18至19頁）；核此部分之請求與原起訴請求利息損失78 萬8077元部分之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項 但書、第255條第1項但書規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、顯明公司主張：兩造於民國（下同）89年9月22日簽訂工程 契約，由伊承攬營建署重工隊發包之台南市○○○號路道路工 程附屬工程（工程編號00-0000-00000，下稱系爭工程）， 約定工程總價4820萬元，按實做工程數量辦理結算給付。系 爭工程扣除不計工期之日數後，本應於91年5月4日完工，但 其中C109中心樁偏移路段及汞污泥路段，因不可歸責於伊之 事由無法繼續施作，致未能如期完工。詎營建署竟以伊進度 遲延為由，於91年6月18日（原判決誤載為同年月15日，見 本院卷㈡第159頁反面）片面終止系爭工程契約，按伊實做 工程數量結算金額5060萬9400元，扣除已付之2131萬0008元 後，營建署尚應給付伊2929萬9392元；惟於92年6月11日收 受伊催告函，仍不給付。又伊依約應繳交之差額及履約保證 金共702萬元，由合作金庫銀行（已更名為合作金庫商業銀 行股份有限公司）成功分行（下稱合庫成功分行）開具連帶 保證書負連帶保證責任，而營建署既終止系爭工程契約，依 該工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定，自應解除伊 及合庫成功分行之差額及履約保證金責任。惟營建署非但未 予解除，反向合庫成功分行行使保證書權利，致伊為購買定 期存單設質予該分行以供擔保，而受有支出貸款利息78 萬 8077元之損害。另伊因營建署片面終止契約，而喪失未完成 工程部分之預期利益85萬6800元，依民法第511條規定，亦 應由營建署賠償等情。爰依承攬法律關係、系爭工程契約及 民法第511條之規定，求為命營建署給付伊3094萬4269元並 加計自收受催告日之翌日即92年6月12日起算之法定遲延利 息，暨解除伊與合庫成功分行之差額及履約保證金額共702 萬元責任之判決（原審判命營建署應給付顯明公司2364萬76 77元並加付自訴狀繕本送達翌日即93年1月8日起算之法定遲 延利息，而駁回顯明公司其餘之請求；營建署就其敗訴部分 全部上訴；顯明公司則就其敗訴部分中之710萬5597元本息 及解除保證責任提起上訴，並就其中之78萬8077元遲延利息 起算日減縮自94年6月17日起算；另營建署應給付之工程款 2996萬5197元部分之遲延利息，則擴張自92年6月12日起算 ）。又因營建署不願解除伊前開履約保證責任，致伊受有貸 款利息之損失計138萬5069元，並於本院追加此部分之請求 。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回顯明公司下 開第2、3項之訴及假執行聲請暨有關利息部分之裁判廢棄。 ㈡營建署應再給付顯明公司710萬5597元，並加付78萬8077 元自94年6月17日起；另2996萬5197元則自92年6月12日起， 均至清償日止之法定遲延利息。㈢營建署應對顯明公司及合 庫成功分行解除其系爭工程所負之差額及履約保證責任。㈣ 營建署應給付顯明公司138萬5069元及加付自99年8月27日起 至清償日止之法定遲延利息。㈤願供擔保請准宣告假執行。 另答辯聲明：駁回營建署之上訴。 二、營建署則以：㈠伊並非依民法第511條規定終止契約，而係 以顯明公司施工進度落後30％以上，經伊通知改善而未改善 ，依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除系爭 工程契約（若本院認系爭工程契約不得為解除，則仍以該約 定條款作為終止契約之事由，見本院卷㈡第139頁），於法 並無不合；㈡系爭工程契約係因顯明公司遲延而解除，且伊 通知顯明公司改正亦未改正，依約其差額及履約保證金之保 證責任仍不得解除，顯明公司自行提出702萬元供擔保，所 受利息損害與伊無關；㈢縱本院認顯明公司主張為有理由， 則顯明公司依系爭工程契約之約定及承攬瑕疵擔保、不完全 給付之法律關係，應賠償伊因系爭工程所受損害共計2203萬 0986元（項目及金額詳如附表所示），並得以前開金額與 顯明公司請求給付之金額抵銷等語，資為抗辯。並於本院上 訴聲明：如主文第1、2項所示。另答辯聲明：㈠如主文第3 項所示。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、查，㈠兩造於89年9月22日簽訂系爭工程契約，由顯明公司 承攬系爭工程，約定工程總價4820萬元；系爭工程契約第5 條並約定按實做工程數量辦理結算給付；營建署已付工程款 為2131萬0008元；㈡依系爭工程契約第11條「工期計算」約 定，顯明公司應於開工之日起320日曆天完工，而系爭工程 於89年10月20日正式開工，扣除免計工期日數後，依約應於 90年11月9日完工等情，有卷附系爭工程契約、開工報告（ 見原審卷㈠第7至42頁、第240頁）可憑，並為兩造所不爭執 （見本院卷㈡第164頁反面、176頁），堪信為真。 四、本件應審究者為㈠營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款 第2目之約定解除（或終止）系爭工程契約，是否有據？㈡ 若有，則顯明公司請求營建署給付結算後之應付工程款，是 否有據？㈢顯明公司請求營建署賠償其損害，並解除其與保 證銀行對於系爭工程契約之差額及履約保證責任，是否有據 ？茲分別論述如下： ㈠、營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除 （或終止）系爭工程契約，是否有據？ ⒈按承攬契約，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約， 則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬 人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由， 致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋， 定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定 作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經 當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（ 最高法院89年度台上字第25065號判決、同院98年度台上字 第1256號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。又，解釋當事人之契 約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致 失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨 參照）。 ⑵、兩造訂立系爭工程契約，係屬承攬契約性質乙節，為兩 造所不爭執，且參以營建署於原審陳稱：「…工程契約 第28條雖然約定是契約解除權，但是當事人的真意其實 是終止的意思，不讓契約溯及消滅，這是被告當時在擬 定契約時對法律用語認知不精確，才會用解除的用語」 等情以觀（見原審卷㈣第124頁），堪認系爭工程契約 第28條第2項第1款第2目雖約定「顯明公司若進度較預 定進度落後30﹪以上，經營建署以書面通知改進達三次 以上，落後情況仍未能改善者，得解除契約」（見原審 卷㈠第37頁）；而該「解除」契約之用語，依兩造締約 時之真意應為「終止」之意。準此，營建署雖以顯明公 司承攬系爭工程進度落後達百分之30為由，依系爭工程 契約第28條第2項第1款第2目之約定，解除兩造間系爭 工程契約，然因系爭工程契約屬承攬契約之性質，依法 僅生終止契約之效力，故本院僅得審究營建署以顯明公 司有前開約定事由之發生為由，終止系爭工程契約，是 否有據（此部分業經本院行使闡明權，亦為營建署所不 爭執，見本院卷㈡第211頁反面），合先陳明。 ⑶、觀諸系爭工程契約第28條第2項第1款第2目約定:「... ㈡契約解除：⒈乙方（指顯明公司）有下列情事之一者 ，甲方（指營建署）得解除本契約，甲方因此所受一切 損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，......⑵ 乙方逾規定期限尚未完工，或開工後進度遲緩，其進度 較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面 通知改進三次以上，其落後情況仍未能改善者。...」 （見原審卷㈠第37頁），可知顯明公司若有期限尚未完 工，或開工後進度遲緩，進度較預定進度落後達百分之 30以上，經營建署以書面通知改進三次以上，落後情況 仍未改善時，營建署即得依此約定終止事由，終止系爭 工程契約。 ⑷、依系爭工程契約第11條約定，本工程顯明公司應於契約 簽訂後經營建署書面通知後5日內開工，並於開工之日 起320日曆天完工；另除天災人禍等人力不可抗拒因素 （即指系爭工程契約第12條所約定之經營建署核定之事 故）及國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及各級 主管機關臨時公布放假者；非歸責於顯明公司之責任（ 即指系爭工程契約第14條所列之事故，並經營建署核時 展延工期者），經營建署確認應停工或影響要徑作業時 ，其停工部分應免計工期或延長工期外，顯明公司不得 以任何理由，向營建署申請延長工期（見原審卷㈠第11 頁）；準此，兩造約定系爭工程應自開工日之日起，32 0日曆天完工，除系爭工程契約第12條所列之不可抗力 及國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日、各級主管 機關臨時公布放假者、系爭工程契約第14條所列經營建 署核實展延工期日之情形外，顯明公司不得以任何理由 向營建署申請展延工期。 ⑸、系爭工程經顯明公司於89年10月20日正式開工，依約應 於開工日後之320日曆天即90年9月5日完工，惟扣除營 建署同意核准免計工期日數後，顯明公司則依約應於90 年11月9日完工乙節，有卷附開工報告可稽（見原審卷 ㈠第240頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第139 頁反面）；再參以卷附工程進度網狀圖（即包含工期、 施工要徑即施工日數與工程項目、工程進度等三項目， 此為兩造所不爭執，見原審卷㈣第123頁）所示（見原 審卷㈠第196頁），自89年10月20日開工，至90年9月4 日之工程進度必需達到100％之完工程度（見該網狀圖 跨越各要徑之虛線弧線處即明）。惟查： ①、顯明公司於89年10月20日開工後，至90年5月7日工 程進度落後達10％，經兩造於90年5月7日召開第4 次趕工協調會議（見原審卷㈠第90頁）；但顯明公 司並未趕上工程進度，至90年10月20日止，其工程 預定進度應達98％，實際工程進度僅為40％，嚴重 落後達58％，經營建署於90年10月24日以書函要求 顯明公司加派機具人員趕工（見原審卷㈠第91頁） ；並於90年10月25日召開第5次趕工協調會議（見 原審卷㈠第92頁）；嗣後又於90年11月2日召開第6 次趕工協調會議，工程進度仍落後達50％以上（見 原審卷㈠第94頁）；但因顯明公司仍未依前開協調 會議趕工，經營建署於90年11月21日再度以書函要 求顯明公司積極趕工（見原審卷㈠第95頁）；經顯 明公司於90年12月3日申請繼續施工，並自陳工程 進度落後（依顯明公司檢附趕工計畫網狀圖所示， 其於90年11月26日工程進度僅達約55％，見原審卷 ㈠第97頁虛線起點），且申請展延工期100日即至 91年2月23日（見原審卷㈠第96頁、第97趕工進度 網狀表所示）；經兩造於90年12月7日召開第9次趕 工協調會議，營建署因顯明公司申請繼續施工，且 民代關切本工程，同意顯明公司繼續施工，並以其 於三週內達到所承諾之工程進度為限，否則即依工 程契約之約定條款終止契約（見原審卷㈠第99頁） ；而顯明公司仍未依前開第9次趕工協調會議決議 ，達成其承諾之工程進度，並於91年4月30日即停 工（見原審卷㈣第5頁）；由此以觀，顯明公司自 89年10月30日開工日起，扣除免計工期日數後，本 應於90年11月9日完工；但至90年11月26日（即應 完工日90年11月9日之後）其工程預定進度僅達50 ％（此為顯明公司所自陳，見原審卷㈠第97頁網狀 圖），堪認其工程預定進度顯已落後達30％以上， 且經營建署多次要求改善並召開趕工協調會議均未 獲改善，則營建署於91年6月18日以顯明公司違反 系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，終 止系爭工程契約，並經顯明公司於當日收受該終止 契約之存證信函（見本院卷㈡第159頁反面），核 與該約定終止契約之條款相符，自屬有據。 ②、顯明公司主張：工程進度應以營建署已給付估驗款 占發包金額之比例計算，並非以伊實際已完成之工 作內容計算工程進度，故伊並未有進度落後之情形 云云，固據提出行政院公共工程委員會92年6月17 日工程訴字第09200248230號函檢附採購申訴審議 判斷書為證（見原審卷㈠第56至67頁）。然查： 、依系爭工程契約第18條第2項約定，顯明公司 應先擬定施工計畫書、預定進度表，標示出施 工方法、施工要徑，以供嗣後因變更設計檢核 工期之依據（見原審卷㈠第18頁）。堪認兩造 關於系爭工程施工進行，顯係約定以工期、施 工方法及要徑加以控制。 、另參以顯明公司在系爭工程施工進行過程中， 必須按日製作分項監工日報表（見原審卷㈠第 18頁系爭工程契約第18條第2項第3款約定，顯 明公司負有按時填寫工作報表之義務即明）； 其內應記載事項包含工期、該日之施工項目及 數量、施工位置等事項；核與顯明公司於製作 並經營建署認可之工程進度網狀圖，亦載有工 期、施工要徑（即所需施工日數及工程項目） 、工程進度等三項內容，且工程進度係隨著工 期時間經過而增加（即89年10月20日開工時之 工程進度為0％，至90年9月4日達100％，見原 審卷㈠第196頁網狀圖虛線弧線處）乙節相符 ；足見兩造系爭工程契約中，關於工程進度之 認定，應綜合已進行工期、已施工項目及數量 加以觀察判斷。 、況參以顯明公司於90年12月3日具狀申請繼續 施工並請求展延工期乙事中，亦自陳工程進度 落後乙節，並檢附趕工進度網狀表（見原審卷 ㈠第97頁）；且依該表所示，顯明公司至90年 11月26日止，工程進度僅達到約50％，可證兩 造關於系爭工程進度之認定，顯係以本工程已 進行工期、已施工項目及數量等因素，予以加 以觀察判斷甚明。 、至於顯明公司雖舉前開行政院公共工程委員會 採購申訴審議判斷書中，認定其並未有工程進 度遲延之原因（見原審卷㈠第66頁理由所示 ）；然因該判斷書係以營建署終止系爭工程契 約後，顯明公司自行委託臺灣省土木技師公會 鑑定報告書鑑定內容（即以工程數量作為工程 進度依據），此顯與工程契約之約定不符（見 原審卷㈠第18頁第18條第2項約定）；故顯明 公司執此作為其並未有工程進度落後之證據， 並無可取。是以，顯明公司以工程進度應以營 建署已給付估驗款占發包金額之比例計算，並 非以其實際已完成之工作內容計算伊工程進度 為由，主張其並未有進度落後之情形云云，要 無可採。 ③、顯明公司又主張：伊於90年12月3日申請繼續施工 ，並請求展延工期100日即至91年2月23日；嗣因管 線單位施工、安全島變更缺口、管線單位將路面破 壞、追加施工便道、電線桿未遷移、營建署要求伊 暫停回填土工作等事由，均不可歸責於伊之原因， 伊並無進度落後之情事云云。但查： 、管線單位施工影響級配工程： 中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司台 南營運處雖自90年4月11日起，雖在系爭工程 處做管線埋設等工程，至93年7月5日方完工， 期間施工日數有84日；且該公司施工期間之進 行與否，均與顯明公司承攬之系爭工程配合， 期間亦有因顯明公司施工緣故而導致該公司停 工，且停工日數更高於顯明公司（即1098日） 乙節，有卷附該公司台南營運處93年11月23日 南外網字第93D0000000號函檢附發包工程工期 核算記錄表、同年年12月3日回函與檢附附圖 （即載明配合顯明公司箱涵施工）可稽（見原 審卷㈡第199頁至313頁、原審外放證物）；況 參以顯明公司於此期間內，亦有更行施作其他 施工項目（例如模板、混凝土、挖方、就近利 用填方、彎紮鋼筋、級配等項目），此觀卷附 之分項監工日報表即明（見原審卷㈡第346頁 至第404頁）；再臺灣省自來水股份有限公司 第六區管理處亦係配合顯明公司施作系爭工程 ，而自90年4月25日開工，斷斷續續配合施工 ，於92年12月15日始完工（見原審卷㈢第3至4 頁）；堪認顯明公司承攬施作系爭工程，並未 因配合其他單位埋設管線致有工期延誤之情事 可言。 、安全島做成後又變更而改變缺口： 顯明公司此部分之主張，雖舉協調會會議記錄 記載將原設計中央分向島缺口封閉、另增設缺 口乙節為證（見原審卷㈠第183頁至第186頁） 。然營建署將此協調會議記錄送交顯明公司時 間為91年4月30日，並經顯明公司於91年5月2 日收受該書函（見原審卷㈠第183頁右下方所 載「5/2收」字樣）；惟顯明公司自陳於91年4 月30日即已停工（見原審卷㈣第5頁反面、第 122頁）；準此以觀顯明公司既自91年4月30日 起，即未繼續施作，則其無從依該次協調會結 論辦理中央分向島缺口變更之工程施作乙事至 明。 、另顯明公司主張雙口箱涵完成後管線單位又將 級配路面破壞云云，固據提出90年12月3日致 營建署之書函為證（見原審卷㈠第177頁）。 然依前開書函意旨略以：「…雙口箱涵開挖時 ，自來水公司於箱涵南側埋設臨時自來水管， 飲水供附近居民使用；本公司（即顯明公司） 已完成一半箱涵，欲施作另一半箱涵，必須將 已完成箱涵做為施工便道，但因自來水公司埋 管深度不夠，水管浮在路面，車輛無法通行， 且易遭壓壞而阻斷供水，造成本公司無法施工 ，直接影響工程工期及行車安全。故懇請貴隊 （即營建署重工隊）通知自來水公司修改埋設 管線深度…」等詞，可見顯明公司僅係請求營 建署通知自來水公司修改埋設管線深度，並未 向申請營建署展延工期，核與系爭工程契約第 14條之約定要件不符，自不生展延工期之效力 ；況顯明公司亦未提出相關證據，以資證明其 確因管線單位施工致級配路面破壞乙情，自難 僅憑前開書函，即可謂顯明公司當然可展延工 期。 、顯明公司主張系爭工程有追加施工便道部分， 亦應延展工期云云。然營建署否認有追加施工 便道部分之工程，且顯明公司就此部分亦無法 舉證以實其說，故顯明公司此部分之主張，顯 無可取。 、顯明公司又主張1K+800~2K+380的路段管線單 位到91年1月間才埋管，且電線桿未遷移，致 無法施工云云，固據提出申請書及書函為證（ 見原審卷㈠第181至182頁）。但如前所陳，管 線單位係配合顯明公司施工而進行管線埋設工 程（見原審卷㈡第199頁至313頁、原審外放證 物）；自難僅憑前開申請書及書函，即可謂顯 明公司工程延宕係肇因於管線單位埋管且未將 電線桿遷移所致。 、顯明公司再主張：因春節期間廟會緣故，營建 署要求伊暫停回填土及級配工作，自應展延工 期云云，固據提出申請書為證（見原審卷㈠第 181頁）。經查，兩造於系爭工程契約第11條 本即約定，民俗節日春節七日期間免計工期（ 即不計入320日曆天工期內）；堪認顯明公司 因春節期間而暫停回填土、級配工作，本即對 於系爭工程之工期計算不生任何影響。 、是以，顯明公司以其於90年12月3日申請繼續 施工，並請求展延工期100日即至100年2月23 日；嗣因管線單位施工、安全島變更缺口、管 線單位將路面破壞、追加施工便道、電線桿未 遷移、營建署要求伊暫停回填土工作等事由， 均不可歸責之原因為由，主張其並無進度落後 之情事云云，均無可採。 ④、顯明公司另又舉因追加集水井及Ｅ字型集水槽，應 展延工期35日乙情，固有卷附90年10月22日致營建 署函為證（見原審卷㈠第176頁）；並為營建署所 不爭執（見原審卷㈣第122頁），堪認顯明公司因 追加集水井及Ｅ字型集水槽，而得以展延工期35日 ；惟顯明公司自90年10月22日經營建署准予展延工 期35日（即至90年11月25日止）後，其工程進度仍 屬嚴重落後（至90年11月26日僅達50％），顯明公 司於90年12月3日申請繼續施工且再請求展延工期 100天，致兩造於90年12月7日召開第9次趕工協調 會議（見原審卷㈠第96至97頁、第99頁），且經營 建署同意其繼續施工，至91年4月30日停工時止， 顯明公司之工程進度僅達約55％，均如前述，可證 營建署雖於90年10月22日同意顯明公司因前開追加 集水井及Ｅ字型集水槽，得以展延工期35日，然顯 明公司工程進度仍嚴重落後達30％以上，並經營建 署多次以書面通知其趕工而未有效果，故營建署以 顯明公司違反系爭工程契約第28條第2項第1款第2 目之約定事由，終止兩造間系爭工程契約，核與該 條款之約定要件相符，自屬有據。是顯明公司舉因 追加集水井及Ｅ字型集水槽，應展延工期35日為由 ，主張其並未有工程進度落後之事由云云，仍無可 採。 ⑹、依上說明，系爭工程契約係屬承攬契約，且依其性質及 兩造締約時之真意，系爭工程契約第28條第2項約定「 解除契約」，實應為「終止契約」之意。堪認系爭工程 契約第28條第2項所約定之各款事由，應為營建署得終 止系爭工程契約之約定事由；而顯明公司因工程進度落 後達30％以上，經營建署多次以書面通知改進，仍未能 改善，故營建署以顯明公司有系爭工程契約第28條第2 項第1款第2目之終止契約事由發生為由，於91年6月18 日依該條款終止兩造間之系爭工程契約，核與該條款規 定相符，自屬有據。故顯明公司主張其並未有工程進度 落後之情形，營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款 第2目之規定，終止系爭工程契約，不生約定終止契約 之效力云云，並無可取。 ⑺、另顯明公司因有可歸責之事由，經營建署依系爭工程契 約第28條第2項第1款第2目之約定，於91年6月18日終止 系爭工程契約，既屬有據，則系爭工程契約已因終止而 告消滅。故顯明公司嗣後於94年2月25日（見原審卷㈢ 第150頁）主張解除系爭工程契約云云，核屬無據，併 此敘明。 ㈡、顯明公司請求營建署給付結算後之應付工程款，是否有據？ ⒈如前所陳，顯明公司既係因有系爭工程契約第28條第2項第1 款第2目約定之可歸責事由發生，經營建署依該條款之約定 ，終止兩造間之系爭工程契約，則營建署自得依系爭工程工 程契約第28條第2項之約定（見原審卷㈠第37頁），請求顯 明公司賠償其因遲延而生之損害。 ⒉準此，顯明公司請求給付工程款結餘款是否成立，端賴系爭 工程結算後之工程數量金額，與營建署以損害賠償金額為抵 銷後，是否尚有餘款而定之。故本院首應審究者為營建署終 止系爭工程契約後，顯明公司已完工部分之工程數量金額應 為若干？經查： ⑴、顯明公司主張：營建署終止系爭工程契約後，伊已完工 部分之工程數量金額為5060萬9400元云云，固據提出臺 灣省土木技師公會鑑定報告書（下稱臺灣省土木技師鑑 定報告）為證（見原審外放證物卷㈠㈡）。惟查： ①、本院審酌系爭工程總價為4820萬元（契約價金給付 依實做工程數量辦理結算，見原審卷㈠第8頁契約 第5條約定）；營建署給付顯明公司已估驗部分之 工程款計2131萬0008元乙節，此為兩造所不爭執（ 見本院卷㈡第164頁反面、第176頁）；再參以顯明 公司至90年12月31日經估驗完工部分之比例僅為系 爭工程46.539％（此觀卷附顯明公司簽認之發包工 程部分估驗計價單，見原審卷㈢第55頁）；而臺灣 省土木技師與營建署委託之高雄市土木技師公會（ 下稱高雄土木技師）鑑定系爭工程已完工部分工程 數量，鑑定人即技師均係至現場察看已完成之工程 部分，各自依據委託單位即顯明公司、營建署提供 之圖說，按照工程慣例予以推算乙節，業經證人吳 亦閎（即臺灣省土木技師）、許榮祥（即高雄土木 技師）於原審證述綦詳（見原審卷㈢第110-12頁、 第110-14頁）；又顯明公司雖於90年12月3日申請 繼續施工，卻因進度嚴重落後而申請展延工期100 天（營建署並未核准展期，僅同意其繼續施工，並 於三週內達到承諾之進度，見原審卷㈠第99頁第9 次趕工協調會議紀錄及第98頁反面「施工進度切結 書」）；然顯明公司並未達到承諾工程進度，經營 建署書面通知改善仍未改善，且於91年4月30日停 工，經營建署於91年6月18日終止系爭工程契約； 營建署旋即於91年8月間，針對顯明公司已完工部 分予以結算後，其其施作完工部分之工程數量總價 計3927萬1000元（即含已完工合格部分2920萬3000 元、已完工不合格部分868萬8000元、已完工待改 善部分138萬元，三者合計為3927萬1000元，見原 審外放證物卷㈥中途結算書；該中途結算書並經兩 造於91年9月5日召開協調會議，見原審卷㈠第52至 55頁）；核與高雄土木技師於92年3月鑑定系爭工 程顯明公司已完工之工程數量總金額合計為3974萬 8714元（見原審外放證物卷㈢第4頁），二者較為 接近；而臺灣省土木技師鑑定報告核算系爭工程已 完工部分之工程數量金額卻為5060萬9400元（見原 審外放證物卷㈠第8頁），與高雄土木技師核算工 程數量總金額相差達1086餘萬元，並超過系爭工程 契約總價4820萬元（即系爭工程全部完工後之預估 金額）達數佰萬元等情狀，認臺灣省土木技師鑑定 報告核算系爭工程已完工部分之工程數量金額為不 可採，應以高雄土木技師鑑定報告核算之顯明公司 已完工部分之工程數量（不論驗收合格與否皆包含 在內）金額為當。 ②、顯明公司雖以兩造於91年9月5日召開中途結算協調 會議中，曾達成就系爭工程已完工部分之工程數量 委由臺灣省土木技師公會鑑定之合意，故本件應採 用臺灣省土木技師鑑定報告所為之工程數量結算為 當云云，固據提出該日協調會議紀錄為證（見原審 卷㈠第52至55頁）。然查： 、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意， 不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示 當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契 約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118 號判例意旨參照）。 、觀諸前開中途結算協調會議紀錄結論㈤記載 ：「中途結算書於九十一年九月十三前辦妥， 並請承商（顯明公司）簽認，承商如不簽認， 即委託臺灣省土木技師公會會同簽認，其簽認 費用由承商負擔。」(見原審卷㈠第55頁）， 可證營建署係指中途結算書於91年9月13日辦 妥並經顯明公司簽認，若顯明公司不願簽認時 ，則委託臺灣省土木技師公會「會同簽認」， 並非兩造合意若顯明公司不於中途結算書簽認 時，即委由臺灣省土木技師會同鑑定，此觀前 開會議紀錄記載「承商如不簽認，即委託臺灣 省土木技師公會會同簽認，其簽認費用由承商 負擔。」等字樣即明；況若兩造有達成系爭工 程已完工之工程數量委由臺灣省土木技師公會 鑑定之合意，則何以前開協調會議紀錄結尾特 別載明「結論部分承商拒簽」等字樣（見原 審卷㈠第55頁）？且若兩造確實有達成由臺灣 省土木技師公會鑑定之合意，理應由兩造共同 向該公會申請鑑定，豈會僅由顯明公司單獨向 臺灣省土木技師公會申請鑑定（見原審外放證 物卷㈠第1頁）？由此益證，兩造並未有達成 關於系爭工程已完工部分之工程數量，委由臺 灣省土木技師公會鑑定之合意甚明。 ③、另證人（即高雄土木技師）許榮祥技師於原審證述 時，自陳關於部分長度計算有誤（即以4919.32公 尺計算，但實際程度應為1920公尺），然因其計算 結果應較原核算工程數量為低，而營建署既以高雄 土木技師鑑定報告核算本件已完工部分之工程數量 金額為可採（見本院卷㈡第173頁），故前開核算 數量錯誤部分，顯對於本院認該鑑定報告核算之工 程數量金額為允當不生影響，附此陳明。 ④、依上說明，本院認高雄土木技師鑑定報告核算工程 數量金額較為合理而適當，則依該鑑定報告核算本 件顯明公司已完工部分之工程數量金額計3974萬87 14元（見原審外放證物卷㈢第4頁）；故顯明公司 主張已完工部分之工程數量額於此範圍即3974萬87 14元內，為可採。逾此範圍之款項部分，即屬無據 ，並無可取。 ⑵、是以，營建署終止系爭工程契約，顯明公司已完工之工 程數量金額應以高雄技師公會鑑定報告核算之3974萬87 14元為當。 ⒊承前所陳，顯明公司已完工部分之工程數量金額既經本院認 定核算為3974萬8714元，則扣除營建署已給付之工程款2131 萬0008元後，營建署尚應支付顯明公司之工程款為1843萬87 06元（計算式：00000000-00000000＝00000000）。然按， 二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷（民法第334條第1項參 照）。營建署既因顯明公司有可歸責之事由而終止系爭工程 契約，則顯明公司對於營建署因終止系爭工程契約後所致之 損害，自應負賠償責任。茲就營建署抗辯之抵銷金額，分別 論述如後： ⑴、顯明公司施作不合格及應改善部分工程部分，致重新發 包所生之差價損害計416萬6057元部分： ①、依系爭工程契約第23條第6項約定，因可歸責於顯 明公司之事由，致履約有瑕疵者，營建署可自行或 使第三人改正，並得向顯明公司請求償還改正必要 之費用，並得請求損害賠償（見原審卷㈠第33頁） ；另工程查驗或檢驗結果不符合契約規定者，營建 署得予拒絕，顯明公司應免費改善、拆除、重作（ 見原審卷㈠第27頁工程契約第20條第8項）。查， 顯明公司因有可歸責之事由，致營建署依系爭工程 契約第28條第2項第1款第2目之約定，於91年6月18 日終止系爭工程契約，且於91年8月間辦理系爭工 程已完工部分之工程金額結算，並於91年9月5日召 開結算協調會議（見原審卷㈡第8頁），其中顯明 公司關於中途結算書所列之系爭工程已完工不合格 部分（工程數量金額為868萬8000元）、已完工應 改善部分（工程數量金額為138萬元）之工程數量 雖有部分爭議，但並非全然否認，此觀前開協調會 議之結論即明（此為顯明公司所不爭執，見原審卷 ㈠第269頁）。準此，營建署僅就前開已完工不合 格部分及應改善部分中之部分工程項目，抗辯因顯 明公司施作不合格及應改善部分工程部分，及重新 發包所生之差額計416萬6057元乙節，並提出詳細 表及工程計算表、另行發包之工程契約為證（見原 審卷㈡第72至74頁；原審外放證物卷㈤詳細表、㈥ 中途結算書所列已完工不合格部分及應改善部分項 次）；依系爭工程契約第20條第8項約定，顯明公 司對於前開已完工不合格部分及應改善部分，本即 應免費改善、拆除及重作，但卻未予改善、拆除及 重作，致營建署必需重新發包受有差額之損害計41 6萬6057元，自應由顯明公司予以賠償。 ②、顯明公司雖以前開詳細表及工程計算表係由營建署 單方製作為由，主張前開資料不得作為採為對營建 署有利之證據云云。然依系爭工程契約第20條第8 項約定，前開已完工不合格部分及應改善部分，核 屬未依約履行部分，經營建署驗收不合格及列入應 改善項目中，本即應由顯明公司免費予以改善、拆 除及重作，而顯明公司卻未予以改善、拆除及重作 ，致營建署重新發包受有價差之損害（見原審卷㈤ 工程契約詳細表即明），顯明公司自應賠償營建署 此部分之損害。況營建署請求顯明公司賠償已完工 不合格部分及應改善部分之工程數量金額計416萬 6057元，遠低於中途結算書所列已完工不合格之工 程數量金額868萬8000元、已完工應改善部分之工 程數量金額138萬元；堪認營建署因顯明公司前開 已完工不合格部分及應改善部分，未予改善、拆除 及重作，致受有重新發包損害計416萬6057元甚明 。故顯明公司以前開詳細表及工程計算表係由營建 署單方製作為由，主張前開資料不得採對營建署有 利之證據云云，並無可取。 ③、是以，顯明公司既應賠償營建署此部分之損害計 416萬6057元，則營建署以此部分與前開應付工程 款為抵銷，核屬有據，應予准許。 ⑵、未完工部分重新發包之差價損害計355萬1000元部分： ①、營建署抗辯顯明公司因未完工部分（不含前開已施 作不合格及應改善部分重新發包之差價部分），經 其重新於93年5月10日發包他人承作，而受有差價 之損害計355萬1000元乙節，業據提出工程契約為 證（見原審外放證物卷㈤），堪信為真。 ②、顯明公司雖以營建署雖曾發包他人承作，但因解除 契約而未施作，致未受有損害云云，固據提出營建 署重工隊92年12月4日機工字第0926001814號函為 證（見原審卷㈠第201頁）。惟查，觀諸前開函文 雖記載因在六個月內未能開工，同意與另行發包承 商即立旺營造工程有限公司（下稱立旺營造公司） 終止契約，並於92年11月24日退還履約保證金，固 為兩造所不爭執；但營建署又於93年5月10日就顯 明公司未完工部分之工程重新招標，與立旺營造公 司簽訂工程契約，有卷附工程契約可稽（見原審外 放證物㈤第29頁），並為顯明公司所不爭執（見原 審卷㈠第269頁）；堪認營建署確實因顯明公司未 依約完工，致將系爭工程未完工部分之工程重新發 包，委由立旺營造公司承作，致受有重新發包價差 之損害計355萬1000元。是顯明公司以營建署雖曾 發包他人承作，但因解除契約而未施作為由，主張 營建署並未因此受有損害云云，委無可採。 ③、是以，營建署既因顯明公司可歸責之事由，致未完 工部分之工程重新招標，委由立望營造公司施作， 致受有重新發包差價之損害計355萬1000元，自應 由顯明公司賠償。故營建署以此金額與應付予顯明 公司金額為抵銷，亦屬有據，應予准許。 ⑶、逾期罰款482萬元部分： ①、按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償 約定之性質者。前者，於債務人履行遲延時，債權 人即得請求違約金，且除請求違約金外，並得依民 法第231條規定，請求債務人賠償因遲延而生之損 害（最高法院84年度台上字第1786號判決意旨參照 ）。如前所陳，系爭工程既係因可歸責於顯明公司 之事由，致營建署依系爭工程契約第28條第2項第1 款第2目之規定，終止系爭工程契約，且於同條第2 項約定顯明公司應賠償營建署因其遲延工程所生之 一切損失（見原審卷㈠第37頁）；另又於系爭工程 契約第27條第2項約定，顯明公司若未按契約約定 期限完工，應按逾期日數每日以工程總價千分之一 計算逾期罰款，最高不得超過工程總價10﹪（見原 審卷㈠第36頁）互核以觀，堪認前開逾期罰款應屬 懲罰性之違約金甚明。故依前開工程契約第27條第 2項約定，顯明公司因逾期所應給付營建署逾期罰 款以工程總價4820萬元之10%即482萬元為上限。 ②、經查： 、系爭工程經顯明公司於89年10月20日申報正式 開工，依約本應於開工日後之320日曆天完工 即90年9月5日完工，惟扣除營建署同意核准免 計工期日數後，顯明公司則依約應於90年11月 9日完工乙節，有卷附開工報告可稽（見原審 卷㈠第240頁），並為兩造所不爭執（見本院 卷㈡第139頁反面）；而顯明公司遲至91年4月 30日停工日止，仍未依約完工，逾期已達172 日（即自90年11月10日至91年4月30日止，計 172日）；故營建署主張顯明公司業已逾期完 工，應依系爭工程契約第27條第3項約定，給 付其逾期罰款482萬元乙節，堪信為真。 、顯明公司雖主張營建署於90年12月7日第9次改 工協調會議中，曾同意其展延工期100天云云 ，固有卷附該次協調會議可稽（見原審卷㈠第 99頁）。惟查： Ⅰ、依系爭工程契約第14條第1項約定，顯明 公司確實因不可歸責於己之理由，而需展 延工期時，應向營建署申請核實展延工期 （見原審卷㈠第12頁）；另依契約第25條 第1項約定，顯明公司亦應檢具事證，以 書面通知營建署，經營建署審酌其情形後 ，延長履約期限，免計逾期違約金（見原 審卷㈠第34頁）。由此可見，顯明公司因 不可歸責之事由，若欲展延工期及免計逾 期違約金，自應檢附相關事證，向營建署 申請核實展延工期，延長履約期限，始得 免計逾期違約金。 Ⅱ、觀諸前開90年12月7日第9次趕工協調會議 記載：「結論㈠因承商提出申請繼續施 工（即90年12月3日，見原審卷㈠第96頁 ），且民代關切本工程，如承商（顯明公 司）切結短期內趕辦完成，並確保工程良 好品質，將報隊勉於同意繼續施工。日後 訂每星期五上午十一時檢討進度一次，三 週內無法達到所承諾之進度將報隊依約解 除合約（實為終止之意，已如前述），承 商不得異議。㈡請承商依契約規定申請展 延工期。.....」等情以觀（見原審卷㈠ 第99頁），設若營建署與顯明公司業已達 成同意其展期工期100天之合意，豈會於 前開結論記載「三週內（即21天）無法達 到所承諾之進度將報隊依約解除合約（實 為終止之意）」？並要求顯明公司必需依 契約規定辦理申請展延工期？堪認營建署 與顯明公司於前開第9次趕工協調會議中 ，僅達成顯明公司於90年12月3日申請繼 續施工之合意而已。自難僅憑顯明公司於 90年12月3日申請繼續施工聲請狀內，同 時申請展延工期100天，即可謂營建署同 意其展延工期100天（見原審卷㈠第96頁 ）。 Ⅲ、是以，顯明公司以營建署於90年12月7日 第9次改工協調會議中，曾同意其展延工 期100天為由，主張應扣除該100天免計逾 期罰款云云，並無可採。 、顯明公司另主張因追加集水井及E字型集水槽 ，應展延工期35日乙節，固為營建署所不爭執 （見原審卷㈣第122頁）；然顯明公司並未依 約檢具事證申請核實展延工期，此為兩造所不 爭執，則顯明公司既未符合系爭工程契約第14 條第1項及第25條第1項約定，申請展延工期， 並經營建署核實展延，自不生展延工期之效力 。況退步言之，顯明公司前開逾期日數為172 天，縱扣除該35日得展延工期日數後，仍逾期 137天（計算式：172－35＝137）；依約仍應 給付營建署逾期罰款482萬元（上限）。 ③、是以，顯明公司既有逾期達172日之情形，則營建 署依系爭工程契約第27條第3項之約定，顯明公司 自應賠償其逾期罰款482 萬元（上限）。故營建署 以此金額與應付予顯明公司金額為抵銷，亦屬有據 ，應予准許。 ⑷、已領材料部分應繳回數量之差價損害計386萬1272元部 分： 營建署抗辯因顯明公司於施作工程時，向其領取材料超 過其施作已完工部分之工程，致其將未完工部分重新發 包，受有價差損害計386萬1272元乙節，業據提出數量 計算說明表、散裝水泥運送通知單、提貨單、提貨紀錄 為證（見本院卷㈠第128至149頁）；核與未完工部分工 程重新招標內容相符，堪認為真。是以，顯明公司依約 自應返還溢領材料，並未返還致營建署重新招標致受有 價差損害，自應由顯明公司賠償。故營建署以此金額與 應付予顯明公司金額為抵銷，核屬有據，應予准許。 ⑸、魚塭補償費60萬元部分： 營建署抗辯因顯明公司承作系爭工程中之2K+748.23-3K +274.9路段時，並未確實進行中心樁檢測，致矩型側溝 偏移，占用私有土地，經魚塭業主要求補償費60萬元等 情，業經提出施工現場會勘協調會會議紀錄、切結書為 證（見本院卷㈠第103頁、第106至119頁）；足證營建 署因顯明公司施作工程不當，致支出此賠償費用60萬元 而受有損害，自應由顯明公司賠償。故營建署以此金額 與應付予顯明公司金額為抵銷，核屬有據，應予准許。 ⑹、中石化段部分已完成部分偏移及高成與設計不符應拆除 重作費用及應繳回估驗款計275萬3755元部分： ①、營建署抗辯顯明公司施作中石化段部分已完成W＝ 1.20M矩型側溝及側溝基礎加強部分因偏移，與設 計不符，需拆除重作費用（67萬4976.37元，與前 開⑴已施作不合格及應改善工程部分之重新發包價 差損失之費用不同，附此陳明）及應繳回估驗款（ 207萬8779.12元）計275萬3755元乙節，業據提出 計算表、工程契約為證（見本院卷㈠第121至127頁 、原審外放證物卷㈥）；核與高雄土木技師鑑定報 告認定顯明公司已完工部分應拆除重作工程相符（ 原審外放證物卷㈢第100至101頁），堪認營建署抗 辯顯明公司施作中石化段部分已完成W＝1.20M矩型 側溝及側溝基礎加強部分因偏移，與設計不符，需 拆除重作費用（67萬4976.37元）及應繳回估驗款 （207萬8779.12元）計275萬3755元乙節，應屬可 採。 ②、是以，顯明公司既應施作與設計不符，致前開已完 工之部分工程需拆除重作，致營建署受有損害，自 應賠償其前開損害計275萬3755元。故營建署以此 金額與應付予顯明公司金額為抵銷，核屬有據，應 予准許。 ⑺、依上說明，營建署抗辯顯明公司應給付其差價損害416 萬6057元、未完工部分重新發包之差價損害計355萬100 0元、逾期罰款482萬元、已領材料部分應繳回數量之差 價損害386萬1272元、魚塭補償費60萬元、中石化段部 分已完成部分偏移及高成與設計不符應拆除重作費用及 應繳回估驗款275萬3755元，以上賠償金額合計為1911 萬1364元（0000000＋0000000＋0000000＋0000000＋60 0000＋0000000＝00000000）；再加計原審判准抵銷之 19萬0995元（即矩型側溝工程實做價值6倍之扣罰款， 見原判決第25頁理由㈤⑷⒊所示；此部分未經顯明公司 不服，已告確定）；顯已逾營建署應給付顯明公司結算 工程款1843萬8706元，營建署並以前開顯明公司應賠償 之金額，與本件應給付顯明公司之工程款為抵銷後，營 建署已無再給付顯明公司工程款之義務。另本院就營建 署抗辯之其餘抵銷金額是否成立，即無再予審究之必要 ，併此陳明。 ⒋綜上，顯明公司因有可歸責之事由，經營建署依系爭工程契 約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，並 依系爭工程契約第28條第2項之約定，請求顯明公司賠償其 因終止契約所致之損害，並以顯明公司應給付之前開損害賠 償金額，與其應給付顯明公司之工程款為抵銷後，顯明公司 對營建署已無工程款可資請求。故顯明公司主張營建署應給 付其工程款2929萬9392元並加付法定遲延利息云云，核屬無 據，應予駁回。 ㈢、顯明公司請求營建署賠償其損害，並解除其與保證銀行對於 系爭工程契約之差額及履約保證責任，是否有據？ ⒈顯明公司主張：伊並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意終 止系爭工程契約，且未依約解除伊差額及履約保證責任，致 伊為供擔保向銀行借款而受有利息支出之損害（原為78萬80 77元，於本院再追加138萬5069元，合計217萬3146元），依 民法第511條之規定，自應由營建署賠償伊云云。惟查： ⑴、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害，民法第511條第1項固有明 文。但此條項係承攬人於無可歸責之事由時，定作人任 意終止契約致承攬人因此而受有損害時，始有適用之餘 地。 ⑵、承前所陳，系爭工程係因可歸責於顯明公司之事由，致 工程進度遲緩，較預定進度落後達30％以上，經營建署 通知其趕工，仍未能改善之情形下，營建署乃依系爭工 程契約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程 契約，核與民法第511條規定之要件不符，自難僅憑營 建署終止系爭工程契約，即可謂當然有民法第511條規 定之適用。 ⑶、是以，顯明公司以其並未有可歸責之事由，竟遭營建署 任意終止系爭工程契約，且未依約解除伊差額及履約保 證責任，致伊為供擔保向銀行借款而受有利息支出之損 害（原為78萬8077元，於本院再追加138萬5069元）為 由，主張依民法第511條之規定，營建署應賠償其利息 支出之損害云云，並無可取。 ⒉顯明公司又主張：伊並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意 終止系爭工程契約，致伊受有工程利潤85萬6800元之利益損 失，依民法第511條之規定，自應由營建署賠償伊云云。然 承前所述，系爭工程係因可歸責於顯明公司之事由，營建署 依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭 工程契約，足見本件自無民法第511條適用之餘地。是顯明 公司以其並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意終止系爭工 程契約，致受有工程利潤85萬6800元之利益損失為由，主張 依民法第511條之規定，營建署自應賠償其前開所失利益云 云，亦無可採。 ⒊顯明公司再主張：伊並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意 終止系爭工程契約，則依系爭工程契約第22條第5項第1款及 第6項之約定，營建署自應解除伊及合庫成功分行之差額及 履約保證責任云云。然查： ⑴、顯明公司依投標須知所繳納之履約保證金，有不可歸責 於其之事由，致終止合約者，得提前發還或解除保證責 任；差額保證金之繳退方式同履約保證金；固為系爭工 程契約第22條第5項第1款及第6項所明定（見原審卷㈠ 第30至31頁）。惟此係指系爭工程契約之終止，係屬不 可歸責於顯明公司之事由所致之情形而言。 ⑵、系爭工程係因可歸責於顯明公司之事由，致工程進度遲 緩，較預定進度落後達30％以上，經營建署通知其趕工 ，仍未能改善之情形下，營建署乃依系爭工程契約第28 條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，已如 前述，則營建署自無依系爭工程契約第22條第5項第1款 及第6項之約定，解除顯明公司及其保證銀行即合庫成 功分行之差額及履約保證責任之義務甚明。 ⑶、是以，顯明公司以其並未有可歸責之事由，竟遭營建署 任意終止系爭工程契約為由，主張依系爭工程契約第22 條第5項第1款及第6項之約定，營建署自應解除其及合 庫成功分行之差額及履約保證責任云云，仍無可取。 ⒋依上說明，系爭工程既係因可歸責於顯明公司之事由，經營 建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定而終止 ，自無民法第511條規定之適用。故顯明公司主張營建署終 止系爭工程契約為任意終止，依民法第511條之規定，應賠 償其終止契約後所生之利息損害及所失利益；併依系爭工程 契約第22條第5項第1款及第6項之約定，請求營建署應解除 其與合庫成功分行（即保證銀行）對於系爭工程契約之差額 及履約保證責任云云，均無可取。 ㈣、綜上所述，營建署抗辯系爭工程係因可歸責於顯明公司之事 由，經其依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定而 終止，自無民法第511條規定之適用；且依系爭工程契約第 28條第2項之約定，顯明公司自應賠償其因契約終止後所生 之損害，並以顯明公司應負之損害賠償數額，與系爭工程結 算後其應付予顯明公司之工程款為抵銷等語，應屬可採。至 於顯明公司主張其並無可歸責之事由，營建署終止契約係屬 民法第511條規定之任意終止，自應賠償其因系爭工程所生 之利息損害及工程利潤之利益損失；併依系爭工程契約第22 條第5項第1款及第6項之約定，解除其與合庫成功分行（即 保證銀行）對於系爭工程契約之差額及履約保證責任；暨依 承攬之法律關係，請求營建署給付其工程結算後之工程款云 云，均無可取。 五、從而，㈠顯明公司依承攬之法律關係、系爭工程契約及民法 第511條之規定，訴請營建署應給付3075萬3274元（原審請 求營建署給付其3094萬4269元並加計自收受催告日之翌日即 92年6月12日起算之法定遲延利息，經原審判准抵銷之19萬 0995元，此部分未經顯明公司聲明不服，已告確定），並解 除其與合庫成功分行之差額及履約保證金額共702萬元責任 ；均為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審就前開金額中之2364萬7677元 本息部分，為營建署敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法 尚有未洽。營建署上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判 ，如主文第2項所示。至於原審駁回顯明公司其餘之請求部 分，於法並無違誤。顯明公司仍執前詞指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈡另顯明公 司於本院前審擴張前開請求金額中之78萬8077元自94年6月 17日起；另2996萬5197元則自92年6月12日起，均至清償日 止之法定遲延利息；又於本院追加利息損害138萬5069元及 自99年8月27日起算至清償日止之法定遲延利息；亦為無理 由，應駁回其追加之訴。又顯明公司之追加之訴既經駁回， 其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。 七、據上論結，本件營建署之上訴為有理由，顯明公司之上訴及 追加之訴均為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 30 日 民事第十三庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 石有為 法 官 楊絮雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 8 月 30 日 書記官 李華安 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。