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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度建再字第2號 再審原告　　張宗典建築師事務所即張宗典 再審被告　　新北市林口區麗林國民小學 法定代理人　蔡雪嬌 上列當事人間給付報酬等事件，再審原告對於中華民國99年6月8 日本院98年度建上字第52號確定判決提起再審，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本件再審原告對本 院98年度建上字第52號判決（下稱原確定判決）提起再審之 訴，查再審原告前對原確定判決提起第三審上訴，經最高法 院於民國（下同）99年11月11日以99年度台上字第2101號裁 定駁回再審原告上訴，該裁定於99年11月26日送達再審原告 （見最高法院卷第562-563頁），再審原告於99年12月22日 提起本件再審之訴（見本院卷第2頁），合於上開自送達日 起算之30日不變期間。又原臺北縣已於99年12月25日改制為 新北市，有新北市函文附卷可查（見本院卷第358頁），故 再審被告原為臺北縣林口鄉麗林國民小學，亦應更正為新北 市林口區麗林國民小學（見本院卷第362頁），合先敘明。 二、再審原告主張： ㈠再審被告第3期校舍新建工程之工程承攬契約書圖（下稱 承攬契約書圖），係其自行與承包商玉峰營造股份有限公 司（下稱玉峰公司）合意所訂，伊並未參與。再審被告就 與原設計圖說不符部分，並未通知伊辦理變更設計，亦未 曾將承攬契約書圖交予伊，伊無從知悉，自無所謂未盡保 管之責。原確定判決認再審被告有交付一份與承包商所簽 訂之承攬契約書圖予伊，認定事實明顯有錯誤，有適用民 事訴訟法第277條錯誤情事（見再審起訴狀第7-10頁）。 又承攬契約書圖既為再審被告與玉峰公司合意簽訂，即無 所謂竄改可言。原確定判決就再審被告主張承攬契約書圖 遭竄改之事實，未命舉證，據以採信，有違證據法則，判 決違背法令（見再審起訴狀第10-11、15-16頁）。 ㈡本件現場監工係依承攬契約書圖監工，自無從發現問題向 伊呈報。而監造人係工地施作至一定階段，水泥灌漿前， 由工地主任先行檢查合格後，報請監造人到場查核。監造 人查核後認施工情形與工程圖說相符時，再報請縣政府工 務局派人現場查核，經工務局查核合格後，始在建築執照 背面建物查驗欄簽名蓋章、記明日期，才准予灌漿。本件 工程伊查核階段僅至地下室之大樑及牆壁下半段而已，此 觀建造執照背面建物勘驗紀錄表自明（上證15，見本院卷 第42-66頁）。至地面層工程進度，玉峰公司僅施工至鋼 筋組立階段，尚未完成，伊無從查核。原確定判決指摘伊 怠忽職守或疏未注意，未盡善良管理人之注意等語，應與 上開建造執照背面建物勘驗紀錄表不符，該紀錄表為新事 實、新證據之再審事由，並有認定事實不依證據之不備理 由，適用法律錯誤，判決違背法令（見再審起訴狀第11-1 2、17-18頁）。 ㈢伊依建築師相關法令，並無規定有審核承攬契約書圖之權 利與義務，且伊與再審被告簽訂之設計監造委託契約書， 亦未約定承攬契約書圖需交付伊審核或簽字認可，或有訂 明若未能發現承攬契約書圖與原設計圖不符，而造成再審 被告損害時伊應負賠償責任等語，應與政府採購法第63條 規定不符，是政府採購法第63條（附件21，見本院卷第33 3-336頁）為新事實、新證據之再審事由（見再審起訴狀 第14-15頁）。 ㈣再審被告主張伊有違約事由，係以伊疏未注意核對其與玉 峰公司間所訂工程承攬契約書圖與伊原設計圖說是否相同 。然伊並無疏於核對之違約情事，依再審被告91年3月20 日90北縣麗林字第0654號函所示（上證1，見本院卷第38- 40頁），伊於玉峰公司倒閉後，猶積極辦理工程結算，再 發包及變更設計事宜，足見伊並無構成解除契約事由存在 ，上開函文為未經斟酌證物之再審事由（見再審起訴狀第 19-21頁）。 ㈤原確定判決未命再審被告就解除契約事由之存在，及違反 政府採購法第63條後段「契約訂明」之事項，負舉證責任 ，顯有適用民事訴訟法第277條錯誤之情事，得為再審之 理由（見再審起訴狀第21-22頁）。 ㈥伊依設計監造委託契約書第7條第2項規定，應得請求規劃 設計服務費51萬598元，此部分有未經斟酌之上證14即臺 北縣政府88年5月25日函文證物（見本院卷第41頁），足 為再審事由（見再審起訴狀第27-29頁）。至該請求權應 無民法第127條第7款短期時效適用，伊與再審被告所簽委 託監造契約書中並未規定該報酬請求之時間，伊請求上開 規劃設計服務費之時效應自再審被告於91年12月28日委由 律師函告解除契約時起算，伊起訴時尚未罹於時效。原確 定判決指伊逾期起訴，並准再審被告於第二審為時效抗辯 ，與民事訴訟法第447條規定之立法目的有違，顯有判決 不適用法規之違背法令（見再審起訴狀23-25、29-30頁） 。 ㈦伊與再審被告簽訂之工程設計監造委託契約，係屬承攬契 約，原確定判決認定為委任契約，適用法規顯有錯誤，判 決違背法令，有臺北律師公會在職進修課程、設計監造工 程管理費分攤證明、各機關公有建築物作業要點（附件1 、2、3，見本院卷第67-107頁）得作為新證據，如經審酌 ，即能為有利於伊之判決（見再審起訴狀第31-35頁）。 ㈧原確定判決以伊91年9月16日91典字第14號函文內容，認 定伊坦承疏失，實有錯誤。原確定判決漏未審酌再審被告 與宜坤營造股份有限公司（下稱宜坤公司）工程合約、工 程結算書、工程請款單及估驗單之證物（附件4、5、6， 見本院卷第108-138頁），足為再審事由（見再審起訴狀 第37至39頁）。 ㈨原確定判決認伊應與專業技師負連帶責任等語，惟如審酌 新證據即黃嘉烈法官主講「建築師執行業務易產生之民事 糾紛部分」有關連帶責任內容紀錄（附件8，見本院卷第1 64-165頁），即能為伊有利之判決。況依設計監造委託契 約書第9條第6、7款對伊之處罰已有明定，原確定判決認 再審被告得解除契約，適用法律與兩造間契約不符，亦違 背政府採購法第63條後段規定（見再審起訴狀第39-41頁 ）。 ㈩原確定判決認伊設計之工程圖全無經濟效益可言，惟伊為 應臺北縣政府工務局要求，將結構系統由RC變更為SRC， 始於88年12月1日獲臺北縣政府核發建造執照，並已動工 施作。況臺北市土木技師公會之結構安全鑑定報告書第8 頁已證實「已施作部分之地下層、樑、柱牆及筏基版部份 ，建議除C6柱依上述修正外，其他均尚符合結構安全之要 求。」，故原確定判決前揭認定「全無經濟效益可言」， 顯與事實不符，違背證據法則，判決違背法令（見再審起 訴狀第41至43頁） 原確定判決認伊疏未核對再審被告交付之工程圖說於先， 復未盡監造職責於後，致造成工程品質堪虞及估驗計價不 實等語。惟伊從未收到再審被告所交付之工程圖說，而中 華顧問工程公司現場鑽心試驗結果，混凝土平均強度高達 293kg/c㎡，足證並無品質堪虞情事，原確定判決漏未審 酌該試驗結果（附件9，見本院卷第166頁）。至估驗不實 係以臺北市土木技師公會虛構報告為據，然該報告已由臺 灣省建築師公會鑑定報告及臺灣板橋地方法院檢察官否決 。且如以再審被告與玉峰公司之承攬契約書圖施工，卻依 伊原設計圖說估驗計價，而造成鋼筋數量較原設計圖說短 少，自屬錯誤，故伊並無估驗計價不實（再審起訴狀第43 -45頁）。 原確定判決認伊一方面就土木技師公會鑑定報告否認真正 ，另一方面再引用該鑑定報告為有利於已主張等語。惟該 鑑定報告（附件14，見本院卷第286-298頁）乃再審被告 於91年12月28日解除契約後，嗣由再審被告委託該公會於 92年3月20日完成鑑定安全補充報告，有影響鑑定公平性 ，而該補充報告就原工程的缺失責任鑑定結果，亦有引用 內政函令違誤、不瞭解承攬合約書圖是何人與承包商所簽 訂、所指工程缺失尚未施工完成、不瞭解建築物結構與設 備等專業工程，應由建築師交由專業技師辦理等諸多指責 有欠公允之處，是原確定判決有採證違背證據法則之判決 違法令（見再審起訴狀第51-58頁）。 原確定判決未充分瞭解臺北市土木技師公會結構鑑定安全 補充報告之原意，誤認臺灣省建築師公會鑑定報告對於本 件待證事實，完全無任何證明力。然臺灣省建築師公會鑑 定報告已對臺北市土木技師公會鑑定補充報告書所指之瑕 疵作出鑑定說明，原確定判決未予斟酌臺灣省建築師公會 鑑定報告書（附件20，見本院卷第311-332頁），足為再 審事由（見再審起訴狀第58-69頁）。 依上所述，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 、第13款之再審事由，爰依法提起再審之訴，求為判命： 1.臺灣板橋地方法院93年度建字第13號判決關於駁回再審 原告後開之訴與該部分假執行之聲請，原確定判決、最高 法院99年度台上字第2101號確定裁定均廢棄。2.上廢棄部 分，再審被告應給付再審原告219萬9,787元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.請 准供擔保，宣告假執行。4.再審及歷審訴訟費用由再審被 告負擔等語（再審原告對最高法院99年度台上字第2101號 確定裁定聲請再審部分，另由本院以裁定移送最高法院） 。 三、再審被告因本件未行言詞辯論，致無其聲明及陳述可供記載 。 四、按有適用法規顯有錯誤者或當事人發現未經斟酌之證物或得 使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項 第1款、第13款固分別定有明文。惟上開法文所謂適用法規 顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規 定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院 尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯 然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司 法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規 顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證 據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見 解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90 年度台再字第27號判決意旨參照）。至同法第496條第1項第 13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係 指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當 事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早 知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為 再審理由（最高法院87年度台上字第1160號裁判意旨參照） ，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取 者，亦不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358 號裁判意旨參照）。 五、經查： ㈠再審原告有關前揭㈠主張原確定判決認再審被告有交付一 份與承包商所簽訂之工程承攬契約書圖予伊，未命再審被 告舉證證明承攬契約書圖遭到竄改之事實，採證顯違證據 法則，認定事實明顯錯誤，有適用民事訴訟法第277條錯 誤；有關前揭㈤主張原確定判決未命再審被告就解除契約 事由之存在，及違反政府採購法第63條後段「契約訂明」 事項，負舉證責任，亦適民事訴訟法第277條錯誤；有關 前揭㈩主張原確定判決認伊設計之工程圖全無經濟效益可 言，顯與事實不符、違背證據法則；有關前揭主張原確 定判決認伊疏未核對工程圖說，未盡監造職責，致造成工 程品質堪虞及估驗計價不實；有關前揭主張臺北市土木 技師公會結構鑑定安全補充報告，有失公正，並欠缺公允 ，原確定判決就此部分，採證違背證據法則，判決違背法 令云云。惟再審原告前揭指摘事項或為原確定判決認定事 實錯誤，或係取捨證據失當等問題，依前揭法文說明，均 與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 之再審事由不符，其以此為再審事由，並不足取。 ㈡再審原告有關前揭㈡主張，固提出建造執照背面建物勘驗 紀錄表為證（上證15，見本院卷第42-66頁）。惟該證物 已據再審原告在前訴訟程序原法院審理時，已知悉有該證 物，並提出據以主張（見原法院卷㈡第91頁第1行、第93- 94頁、卷㈠153頁），經法院審核不予採取（見原確定判 決第19頁第9行以下），依前揭法文說明，自無所謂發現 證物可言，不得據為再審之理由。再審原告猶執此為主張 ，殊屬無據。其次，再審原告此部分主張亦屬就原確定判 決有何漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、不 備理由之指摘，依前說明，亦與民事訴訟法第496條第1項 第1款所謂適用法規顯有錯誤不符，是其此部分主張，亦 不足取。 ㈢再審原告有關前揭㈢主張政府採購法第63條為新事實、新 證據之再審事由云云。惟政府採購法第63條為法律條文， 並非證物，亦無所謂發現可言，顯非民事訴訟法第496條 第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，是其此部 分主張，要無可採。 ㈣再審原告有關前揭㈣主張，固提出再審被告91年3月20日9 0北縣麗林字第0654號函文，作為未經斟酌證物之再審事 由。惟上開函文業經再審原告在前訴訟程序本院審理時， 提出並據以主張（見本院前審卷㈠第98頁倒數第5行以下 、第104-105頁），故該證物並無所謂發現可言，依前揭 說明，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符，不得 據為再審事由，再審原告猶執此為主張，委無足取。 ㈤再審原告有關前揭㈥主張，固曾提出臺北縣政府88年5月2 5日函文，主張為未經斟酌證物，而作為再審事由。惟再 審原告於前訴訟程序本院審理時，已提出該函文為證（見 本院前審卷㈠272、292頁），是自無所謂發現可言，揆之 前揭說明，與第496條第1項第13款規定不符，是再審原告 執為再審事由，並不可採。至再審原告主張其請求規劃設 計服務費51萬598元之請求權應無民法第127條第7款短期 時效適用，且該時效應自91年12月28日委由律師函告解除 契約時起算，原確定判決並准再審被告於第二審為時效抗 辯，與民事訴訟法第447條規定之立法目的有違云云。惟 原確定判決就再審原告此部分主張，已於理由內分別闡述 綦詳（見原確定判決第16頁第14行-第17頁倒數第2行）， 經核於法尚無違誤，再審原告上開主張或就原確定判決所 認定消滅時效起算日之事實主張有誤，或泛指無民法第12 7條第7款適用及有違民事訴訟法第477條立法目的，難認 原確定判決就此部分所適用之法規有何顯然不合於法律規 定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或與最高 法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決有何消極的不適 用法規，顯然影響裁判之情形，自與民事訴訟法第496條 第1項第1款規定不符，是再審原告此部分主張，應屬無據 。 ㈥再審原告有關前揭㈦主張原確定判決認定兩造間係成立委 任契約，適用法規顯有錯誤，兩造間應成立承攬契約云云 。惟解釋契約屬事實審法院之職權，其解釋縱有未當，尚 不生適用法規顯有錯誤之問題（最高法院78年度台再字第 26號裁判意旨參照）。本件兩造間所成立之契約關係究竟 屬委任契約或承攬契約，原確定判決業已參酌建築師法相 關規定，而為解釋認定（見原確定判決第6頁㈠），依前 揭說明，經核亦無違誤。縱原確定判決此部分所認定事實 或解釋契約，尚有未當，惟依上說明，亦與民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤規定不符，故再 審原告此部分主張，實無可採。至再審原告雖再提臺北律 師公會在職進修課程、設計監造工程管理費分攤證明、各 機關公有建築物作業要點（附件1、2、3，見本院卷第67- 107頁），作為新證據云云。惟調查證據、認定事實，本 屬事實審法院之職權；事實審法院斟酌訴訟當事人全辯論 意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，原無待於當 事人提出學說見解以為立證，故利用學說見解而為有利於 己之主張，不能認係民事訴訟法第496條第1項第13款所謂 之新證物（最高法院86年度台上字第2225號裁判意旨參照 ）。是再審原告提出臺北律師公會在職進修課程，核屬學 說見解，再審原告執此為再審事由，依前揭說明，自無可 採。又再審原告提出前揭設計監造工程管理費分攤證明（ 見本院卷第95頁），乃用以證明其主張設計監造之工程管 理費，其僅分得80%，再審被告分得20%，兩造應負共同責 任云云（見再審起訴狀第33頁）。然再審原告此部分乃係 就責任分擔為主張，並不能遽此證明兩造間確成立承攬契 約，是該證物非屬於如經斟酌可受較有利益之裁判者，自 與民事訴法第496條第1項第13款規定有違，其執為再審事 由，尚非可採。另上開各機關公有建築物作業要點，為法 令規定，並非證物，況該要點已據再審原告於原確定判決 審理中提出（見本院前審卷㈠第50-53頁），是再審原告 執此為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，依前 揭說明，亦核非有據。 ㈦再審原告有關前揭㈧主張原確定判決漏未審酌再審被告與 宜坤公司工程合約、玉峰公司之工程結算書、工程請款單 及估驗單（附件4、5、6，見本院卷第108-138頁）；有關 前揭主張原確定判決認工程品質堪虞，係漏未審酌中華 顧問工程公司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告（附件9 ，見本院卷第166頁）；有關前揭主張原確定判決未予 斟酌臺灣省建築師公會鑑定報告（附件20，見本院卷第31 1-332頁）云云。乃係指摘原確定判決有「漏未斟酌證據 」之情形，已與民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款 規定之再審事由不符。況再審原告所提出再審被告與宜坤 公司工程合約、玉峰公司之工程結算書、工程請款單及估 驗單其作成時間分別在91年及89年間，而其設計監造者亦 為再審原告，是其於前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結 前，依一般社會之通念，已難認定不知有該證物或不能檢 出或命第三人提出之情形（最高法院98年度台上字第1258 號裁判意旨參照）。又上開中華顧問工程公司混凝土鑽心 試體抗壓強度試驗報告、臺灣省建築師公會鑑定報告等件 ，已在前訴訟程訴原法院審理時分別由再審原告提出（見 原法院卷㈡第97頁）或由原法院囑託鑑定（見原法院卷宗 外附鑑定報告），是該等證物，自無所謂發現可言。故再 審原告上開所提證物，亦與民事訴訟法第496條第1項第1 款及第13款規定之再審事由有間，併此說明。 ㈧再審原告另主張：⒈伊並無違反採購法第63條規定及解除 契約之原因事實，被上訴人主張解除契約，已屬無據，伊 所受領第3期工程報酬140萬9,884元即無庸返還，自不生 抵銷問題（見再審起訴狀第25-26頁）；⒉伊對證人高元 杰證詞表示「無意見」，並非即表示伊承認拿到再審被告 給予承攬契約書圖，並將之交由伊派駐工地之監工（見再 審起訴狀第35-37頁）云云，均未說明究竟係合於民事訴 訟法第496條第1項第1款或第13款之再審事由。而依再審 原告前揭主張，或係就認定事實錯誤為主張，或係就取捨 證據失當為指摘，揆諸前揭法文說明，自與民事訴訟法第 496條第1項第1款規定不符。至此部分再審原告主張，亦 未提出合於民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之證物 ，是再審原告以之為再審事由，顯無足取。至再審原告又 主張依修正後政府採購法101條規定，可為新事實、新證 據，足為臺北高等行政法院96年度訴更㈠字第126號判決 之再審原因云云（見再審起訴狀第45-51頁）。然此部分 顯與再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款 主張之再審事由無涉，附此敘明。 六、綜上所述，再審原告執前揭情事，主張原確定判決有民事訴 訟法第496條第1項第1款、第13款所定之再審事由，提起本 件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。 據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項，第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 20 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 黃莉雲 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 22 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。