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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第274號 上　訴　人　華勝工程顧問有限公司 法定代理人　邱建勛 訴訟代理人　陳錦芳律師 被上訴人　　交通部台灣鐵路管理局 法定代理人　范植谷 訴訟代理人　蔡鴻斌律師 　　　　　　張峪嘉律師 上列當事人間給付監造服務費用事件，上訴人對於中華民國99年 4月7日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第330號第一審判決提起 上訴，並減縮聲明，本院於100年12月27日辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（減縮 部分除外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾參萬陸仟 捌佰玖拾捌元，及自民國98年4月14日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之十九，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人（ 原名揚德工程顧問有限公司，嗣於民國99年7月29日更名， 見本院卷㈠148頁）之上訴聲明原請求被上訴人應給付新臺 幣（下同）6,822,491元本息，嗣減縮聲明為請求被上訴人 給付6,497,822元本息（見本院卷㈠7頁、卷㈡300頁），核 屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意， 應予准許。 二、上訴人主張：兩造於92年6月16日簽訂「台灣鐵路更新軌道 結構計畫『縱貫線曾文溪橋改建工程』委託監造服務契約」 （下稱系爭契約），契約總價1,720萬元，並依機關委託技 術服務廠商評選及計費辦法第17條規定之建造費用百分比法 及工程說明書第31條約定議定服務費用，斯時系爭工程之營 造廠商為凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司），工程契 約總價810,000,000元，扣除規費等費用後之興建成本為686 ,324,352元，據此可知兩造係以建造費用2.5061％（計算式 ：17,200,000÷686,324,352＝2.5061％）計算監造服務費 用。又凱群公司於94年9月7日工程進度為46.61％（下稱前 期工程）時終止契約，嗣被上訴人將該工程未完成之部分區 分為「臨時軌工程」及「續辦工程」，其中臨時軌工程於95 年4月3日經公開招標由永雋營造有限公司（下稱永雋公司） 以2,750萬元得標，自95年4月20日開工起至今已竣工。續辦 工程部分於96年4月17日經公開招標，亦由永雋公司以677,9 80,000元得標，自96年5月18日開工至97年1月14日永雋公司 因材料短缺而終止契約。經核算後前期工程計價費用為310, 165,494元、續辦工程計價費用為198,705,524元、臨時軌工 程計價費用為22,467,852元，伊就系爭工程已領之監造服務 費為6,493,392元。嗣伊依系爭契約第4條第2項第2款約定， 每2個月辦理估驗計價，向被上訴人請領監造服務費均未獲 置理。被上訴人於97年4月8日通知伊終止契約，並拒絕給付 前期監造服務費用6,822,491元【（前期工程費310,165,494 元＋續辦工程費198,705,524元＋臨時軌工程費22,467,852 元）×2.5061％－已領監造費6,493,392元＝6,822,491元】 。爰依民法第505條、第511條規定及系爭監造服務契約第4 條第2項約定、民法第263條準用第259條第3款規定，請求被 上訴人如數給付上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日起算之 法定遲延利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴並減縮上訴聲明），其上訴聲明：㈠原判決關於 駁回上訴人後開第二項請求之部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應給付伊6,497,822元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前項給付願供擔 保請准宣告假執行（原審判決敗訴之324,669元本息，因上 訴人減縮上訴聲明，此部分已確定，下不贅述）。 三、被上訴人則以：本件工程因上訴人之監造不實、有多項安全 衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計 圖等多項事由，致伊依系爭契約第9條第1款第1項約定終止 契約。伊得依系爭契約第9條第4款第1項之約定拒絕給付上 訴人未領之服務費。又系爭契約為總包價法計算服務費用， 並非上訴人所謂之建造費用百分比法，上訴人得請求之服務 費用至多為2,444,519元。又因可歸責於上訴人之監造不實 、有多項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預 算及變更設計圖等多項事由，致伊受有高達34,158,862元之 損害，退步言，縱認上訴人得請求上開服務費，伊以前揭對 上訴人之損害賠償債權為抵銷等語，資為抗辯。其答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執 行。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於92年6月16日簽訂系爭契約，原契約總價1,720萬元， 斯時系爭工程之營造廠商為凱群公司，工程契約總價810,00 0,000元。又凱群公司於94年9月7日工程（即前期工程）進 度46.61％時終止契約，嗣被上訴人將工程未完成部分區分 「臨時軌工程」及「續辦工程」，其中臨時軌工程於95年4 月3日經公開招標由永雋公司以2,750萬元得標，自95年4月 20日開工起至今已竣工；續辦工程部分則於96年4月17日經 公開招標由永雋公司以677,980,000元得標，自96年5月18 日開工起至97年1月14日止，永雋公司因材料短缺而終止契 約。 ㈡前期工程計價費用為310,165,494元、續辦工程計價費用為 198,705,524元、臨時軌工程計價費用為22,467,852元、續 辦工程契約費用為574,461,880元，上訴人業已領取監造服 務費15,898,426元，其中包括展延工期監造服務費8,475,12 5元、協助工程清點結算等服務費929,909元，故上訴人就系 爭工程實領監造服務費6,493,392元。 ㈢系爭工程監造服務費用1,720萬元為分子，如以建造費用686 ,324,352元為分母計算，則百分比為2.5061％。 ㈣兩造就臨時軌工程部分已約定改由上訴人指派1名負責監造 。 ㈤被上訴人於97年4月8日通知上訴人終止系爭契約。 五、本件之爭點為： ㈠被上訴人依系爭契約第9條第1項第1款之約定，終止契約是 否有據？ ㈡如上訴人得請求服務費，則系爭服務費之計算方式究採「總 包價法」或「建造費用百分比法」？ ㈢被上訴人抗辯其依系爭契約第7條第2款約定，對上訴人有損 害賠償請求權，並以此與上訴人得請求之服務費為抵銷，有 無理由？ ㈣被上訴人依系爭契約第9條第4項第1款之約定拒絕給付契約 終止前未付之服務費，其性質為何？有無違約金過高？ 六、系爭契約業經被上訴人合法終止： 按乙方（指上訴人）未能適當辦理本契約第2條應辦事項， 經甲方（指被上訴人）通知限期改善而未改善至甲方之要求 者，或經甲乙雙方協商改善但無法達成協議時，視為乙方無 能力完成，被上訴人得通知終止或解除契約，系爭契約第9 條第1項第1款定有明文（見原審卷㈠26頁）。被上訴人抗辯 因上訴人就系爭契約第2條所定之應辦事項有監造不實、多 項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變 更設計圖等多項違約事由等情，其已依上開條文終止契約等 情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠關於安全衛生查核結果之缺失： 1.依系爭契約第2條「服務項目」第15項約定：「督導施工 廠商依『營造安全衛生設施標準』及相關勞工安全衛生法 規規定，辦理各項勞工安全衛生工作及設置協議組織，並 負整個工作場所安全衛生管理監督責任」之內容，堪認上 訴人就系爭工程之安全衛生負有管理監督責任。 2.系爭工程之施工安全衛生依交通部重大工程工安督導查核 小組於96年12月14日查核後所製作之查核缺失表，有品質 管理制度之缺失，包含「欠缺重大災害應變計畫，應補充 」、「施○○○區○○路行車側，安全設施有待加強」、 「監造計畫的審核機制及標準宜再加強，且核定時間過晚 」、「監造計畫內未訂定品質稽核範圍或頻率，且未依本 工程的特性撰寫監造計畫，內容過於簡略」、「未訂定各 項工程品質管理標準」、「未作品管統計分析」、「未落 實缺失改善追蹤」、「未落實監造計畫」、「無缺失改善 追蹤記錄」等21項缺失，及施工品質缺失，包含「施工區 開挖兩公尺以上應設置黃色警示帶」、「進入工區無門禁 管制設施」、「接近工區道路無警告標誌牌」、「工地現 場機具懸吊於欄杆外，未妥善固定保護，且材料任意堆置 」、「圍籬及高架橋樑防護網不足」、「材料堆置凌亂」 、「防墜設施不足」等21項缺失，並建議「主辦單位應強 化對監造單位的要求做好監造之工作」，顯見上訴人安全 衛生管理、施工品質之監督有多項缺失而未依公共工程勞 工安全衛生管理作業要點之規定，訂定監造計畫並據以執 行等情，此有工程施工查核小組查核紀錄足稽（見本院卷 ㈢23至25頁）。被上訴人於96年12月28日發函要求上訴人 改善，惟上訴人迄未完全改善，經被上訴人於97年2月27 日發函限期上訴人於97年3月4日前提送改善計畫，惟上訴 人仍未改善完畢，致被上訴人需將此部分納入後續工程繼 續執行等情，有被上訴人所屬專案工程處嘉義施工隊96年 12月28日嘉工專施字第0960001930號函、97年2月27日嘉 工專施字第0970000255號函、97年3月3日嘉工專施字第09 70000259號函足憑（見本院卷㈡168頁、171頁、172頁、 卷㈢27至30頁），是被上訴人抗辯上訴人未依約辦理工程 安全衛生管理事項一節，應屬有據。 ㈡關於監造不實之缺失： 1.依系爭契約第2條第6項約定：「乙方應按監造計畫對各施 工項目實施查核，並填製施工品質查核紀錄表。發現缺失 時，應即通知施工廠商限期改善，填製工程缺失追蹤查核 表，並另副知甲方」等內容（見原審卷㈠19頁），可認上 訴人依約應詳實對各施工項目查核，如發現缺失，應立即 通知施工廠商（指永雋公司）及被上訴人，俾永雋公司及 早改善以降低被上訴人所受之損失。 2.被上訴人於96年12月10日函知上訴人「貴公司所檢送之監 工日報表與立約商施工日報表有關，本日完成數量與累計 完成數量經查結果差異太大，且項目均不相符，顯有監造 不實之跡象」等語（96年12月10日嘉工專施字第09600018 45號函見本院卷㈡3頁），嗣上訴人於96年12月18日檢送 日報表差異報告書予被上訴人，已坦承係該公司管理之工 程師疏失，未詳實核對監造日報與承商日報表之數量【上 訴人96年12月18日揚（曾續）字第961221號函見本院卷㈠ 287至294頁】。 3.被上訴人所屬嘉義施工隊於96年12月19日至工地現場發現 下列缺失：P60橋墩柱鋼筋截斷、繫筋90度及135度未依規 定交錯綁紮、箍筋搭接處未依規定錯開；P59橋墩帽樑預 留鋼筋長度不足、橋墩斷面上下不一、墩柱位移20cm；P5 8橋墩柱繫筋90度及135度未依規定交錯綁紮、箍筋搭接處 未依規定設置；P57墩柱繫筋及箍筋全部被截斷，擋土支 撐未依規定設置等，有被上訴人96年12月28日嘉工專施字 第0960001904號函可證（見本院卷㈢32頁）。復於97年1 月8日、同年l月28日及同年2月4日、5日、15日、27日多 次發函催促上訴人提出技師簽證報告及改善計畫（見本院 卷㈢33至42頁），惟上訴人卻未遵期辦理。故被上訴人抗 辯上訴人監造不實一節，即屬可信。 ㈢關於未辦理「臨時第2次變更預算及變更設計圖」之缺失： 1.被上訴人辯稱上訴人未依約辦理「臨時第2次變更預算及 變更設計圖」，惟上訴人否認之，謂被上訴人於96年11月 26日之第1次變更預算係由被上訴人辦理，上訴人無變更 預算書及數量計算表，第2次變更預算被上訴人亦遲未辦 理報部會勘，致無法確定變更之項目及範圍云云。 2.查依被上訴人所屬之專案工程處嘉義施工隊於96年12月19 日發函予上訴人之函文：「本隊已於96年11月26日將第1 次變更預算簽認單送貴公司善化監工所辦理第2次變更預 算，惟至今貴公司仍未將變更預算及變更圖送交本隊辦理 」等語，及該施工隊嗣於97年1月29日發函表示：「已於 96年11月26日將變更預算相關資料送交貴公司善化監工所 」，並催上訴人速辦理第2次變更預算，亦有嘉義施工隊 96年12月19日、97年1月29日函可稽（見原審卷㈡246頁、 247頁），是上訴人稱其無從辦理第2次變更預算作業云云 ，並非可採。本件上訴人迄被上訴人終止契約後始提出該 變更預算書，自未符合兩造契約之約定。故被上訴人認上 訴人未依限完成變更預算一節，堪予採信。 ㈣另上訴人曾就被上訴人以終止系爭契約並將刊登於採購公報 乙事，向行政院公共工程委員會提出申訴，亦經該委員會認 定上訴人就其依契約第2條應提供之監造、安全衛生管理督 導或協助辦理預算變更事宜等服務項目確有未妥適辦理，經 被上訴人限期改善而未改善之情形，故被上訴人得依系爭契 約第9條第1項第1款之約定終止契約等理由，而駁回上訴人 之申訴在案，有該委員會97年10月24日採購申訴審議判斷書 可稽（見原審卷㈠160至167頁），並經本院調閱上開卷宗核 閱相關資料屬實。 ㈤從而，上訴人確有未依約辦理安全衛生管理、監造不實、未 依約辦理「臨時第2次變更預算及變更設計圖」之缺失，則 被上訴人以97年4月8日鐵專工字第0970007623號函通知上訴 人終止契約（見原審卷㈠197頁、卷㈡159頁、本院卷㈢43頁 ），即屬有據。 七、上訴人尚未請求之服務費金額： 上訴人主張本件服務費用採「建造費用百分比法」計之，為 被上訴人所否認，辯稱應採「總包價法」定之。經查： ㈠本件工程於招標時，上訴人投標時之標單明載：「標價總額 ：新台幣壹仟柒佰貳拾萬元正」（含稅），並非以建造費用 之「百分比」投標（標單見原審卷㈠25頁），該標單上並未 顯示任何百分比，是本件工程之監造服務費之計算方式應為 「總包價法」，即明確特定為1,720萬元。 ㈡上訴人認應採「建造費用百分比法」，無非引兩造所簽訂系 爭契約第4條為據，然第4條之約定係記載「本合約工程監造 服務費包括提供本工程之全部服務（含保險、稅捐等一切費 用）依『機關委託技術服務廠商評選計費辦法』第13條第1 項第2款建造費用百分比議定『監造服務』費用為新台幣壹 仟柒佰貳拾萬元整（包含本工程決標目前廠商已估驗計價部 分之監造費）」（見原審卷㈠21頁），已明確特定監造服務 費之總金額為1,720萬元。反觀上開條文固使用「建造費用 百分比」字句，然就「百分比之比例」為何，卻未特定。苟 兩造係採用建造費用百分比之計費方式，自無可能就最重要 之「百分比之比例」漏未記載，故僅憑上開文句，尚難認採 用建造費用百分比法為計價方式，而應以總包價法較屬可採 。另工程說明書第31條：「本工程監造費以議定之監造費百 分比乘以曾文溪改建工程結算金額（不含利稅、保險費、勞 工安全衛生費、品管費）核計」（見原審卷㈠34頁），同樣 未特定「百分比之比例」，是由上開條文並不足以證明本件 監造費用採用建造費用百分比法。再則，卷附之委託技術服 務廠商評選計費辦法第13條係解釋計價方式之種類，而第17 條僅闡示建造費用百分比法適用於性質較單純之工程及定義 何謂建造費用（見原審卷㈠41頁），均不足以證明本件監造 費用係採用建造費用百分比法，併予敘明。 ㈢又兩造於96年9月12日就監造部分服務費計價方式及格式事 宜所召開會議中，明確達成協議:「五、結論：㈠揚德工程 顧問有限公司承包台灣鐵路更新軌道結構計畫（曾文溪橋改 建工程）（以下簡稱主體工程）委託監造部分服務，係以總 包價法承攬方式決標，『監造服務』費用為新台幣1,720萬 元整（包含工程決標前廠商已估驗計價部分之監造費）．． 」等語（見原審卷㈠77頁、148頁），再參佐證人方秋泉（ 即被上訴人專案工程處工程師）亦證述，兩造於上開會議中 ，對於總包價法達成一致結論，會議始繼續進行，若上訴人 不同意採用總包價法計價，被上訴人不會同意由上訴人繼續 監造等語甚詳（見原審卷㈠220頁反面、221頁），即確認採 用總包價法計算。另兩造於該次會議中僅就「曾文溪改建臨 時軌工程」之監造費用，因先前曾協議由上訴人指派工程師 1名至現場監造，故就該部分之監造費用是否應採用1/5之比 例計算有所爭議，並非就採用總包價法或建造費用百分比法 產生爭執，亦有該次會議紀錄第五點結論之㈡記載可參（見 原審卷㈠77頁），益證採用總包價法方符合兩造契約之約定 。至於上訴人提出自96年4月18日起至96年8月16日兩造往來 之函文、行政院公共工程委員會之函文等資料（見原審卷㈠ 135至145頁），亦無法證明本件監造費用係採用建造費用百 分比法。 ㈣被上訴人辯稱因先前兩造曾於96年9月12日協議就「曾文溪 改建臨時軌工程」部分，由上訴人指派工程師1名至現場監 造（原來應派5名），故該部分之監造費用應以1/5之比例計 算云云，無非以96年9月12日會議記錄為證（見原審卷㈠76 頁、77頁），上訴人固不否認協議指派1名負責監造，但否 認同意該部分工程之監造費用以1/5計算。查於上開會議中 ，上訴人確實未同意該部分監造費用以1/5計算，業如前述 ，而同意指派監造人員1名至現場為監造工作，與同意該部 分之監造費用按1/5比例計算，二者意義不同，難以比附援 引，被上訴人就該部分監造費用以1/5比例計算，上訴人已 同意，此有利於己之事實，並未能舉證證明之，故被上訴人 此項抗辯，尚難採信。 ㈤被上訴人抗辯：因本件工程未完工，依系爭契約第4條第2項 規定應保留尾款10％，是本件監造服務費尚須乘以90％云云 ，惟系爭契約第4條第2項付款辦法中，第3期款支付90％服 務費，第4期款約定：「甲方（指被上訴人）應於乙方（指 上訴人）完成契約規定之所有監造服務工作並完成監造報告 書及出具本工程保固期間履行監造責任切結書提送甲方審定 後，付清服務費之尾款。若有溢付，乙方應於接獲甲方通知 期限內一次繳回」等語（見原審卷㈠21頁），然上開條文係 契約未終止或解除，由兩造繼續履約之情形下，應受其規範 ，依約履行。惟系爭契約因上訴人具有可歸責之事由，由被 上訴人提前終止契約，業如前述，自無上開條文之適用，系 爭契約經被上訴人提前終止契約後，兩造即進入契約之結算 關係，故上訴人得請求計算至契約終止時為止之服務報酬。 是被上訴人抗辯仍應保留10％保留款，僅能請求90％云云， 尚非可採（本院係計算截至契約終止時為止，上訴人扣除抵 銷金額及懲罰性違約金後，可請領之服務報酬餘額，詳如后 述，即已將上訴人尚未領取之保留款一併計算在內，併此敘 明）。 ㈥本件監造費用之計算式為：全部監造費用1,720萬元×【已 估驗施作計價核發金額總價÷總工程施工費】。又前期工程 計價費用為310,165,494元（決算明細表見原審卷㈠97頁） ；臨時軌工程已計價金額為22,467,852元（變更工程預算明 細表見原審卷㈠119頁）；續辦工程已計價金額為198,705,5 24元（發包工程結算明細表見原審卷㈠115頁），契約金額 為574,461,880元（詳細價目表見原審卷㈠123頁）。故上訴 人之服務報酬為10,075,760元，再扣除上訴人已領監造服務 費6,493,392元後（已領取15,898,426元－展延工期監造服 務費8,475,125元－協助工程清點結算等服務費929,909元＝ 6,493,392元，見原審卷㈠124頁、125頁），尚餘服務報酬 3,582,368元。 計算式： 17,200,000×【（310,165,494＋198,705,524＋22,467,852 ）÷（310,165,494＋574,461,880＋22,467,852）】＝10,0 75,760；即17,200,000×0.5858＝10,075,760（小數點以下 第四位四捨五入）10,075,760－6,493,392＝3,582,368 ㈦綜上，上訴人尚未請求之服務費金額為3,582,368元。 八、被上訴人得主張抵銷之金額： 被上訴人辯稱：因上訴人遲未辦理清點結算，其委請臺北市 土木技師公會進行清點結算工作，支出鑑定費1,098,000元 、監造不實損害金額14,840,745元、委請臺灣省結構工程技 師工會及拓樸工程顧問有限公司（下稱拓樸公司）進行結構 安全鑑定，支出鑑定費用1,947,000元、4,842,892元主張抵 銷等語（見本院卷㈢138頁），為上訴人所否認，經查： ㈠依系爭契約第2條第25款：「本工程如有終止契約情形，乙 方應辦理已施工部分圖說資料之製作及結算相關之作業，以 利甲方重新招標」（見原審卷㈠20頁），故系爭契約終止時 ，上訴人應製作已施工部分之圖說及辦理結算，以利被上訴 人重新招標。惟上訴人幾經被上訴人催告，仍遲未辦理清點 結算，致被上訴人需委請臺北市土木技師工會進行清點結算 鑑定工作，而支出鑑定費用1,098,000元等情，業據被上訴 人提出嘉義施工隊97年5月23日嘉工專施字第0970000460號 函、勞務結算證明書為證（見原審卷㈡151頁、152頁、本院 卷㈢52頁），故被上訴人以上開金額主張抵銷之，於法有據 。 ㈡被上訴人辯稱因監造不實，委請營造商承作，金額為14,840 ,745元亦應抵銷等語（見本院卷㈢133頁、134頁），茲析述 如下： 1.P60墩柱帽樑鋼筋預留鋼筋長度不足之改善費用61,784元 部分，查依被上訴人核定之監造計畫書第六章（見原審卷 ㈡163頁）之施工查核程序及標準，對於不符合規定之施 工成果，於處理後由檢驗人員會同監造工程師複驗，如仍 不符規定時，填具「品質缺失通知單」或「不合格品改善 通知及追蹤表」繼續辦理追蹤，直到符合規定為止。針對 前揭缺失，係被上訴人所屬嘉義施工隊於96年12月19日至 工地現場檢查後，先發現缺失一節，業如前述，事後上訴 人始於96年12月21日填具「不合格品改善通知及追蹤表」 記載P60墩柱鋼筋長度與施工圖不符合、繫筋彎勾未錯開 等語（見原審卷㈡165頁），仍無法脫免上訴人監造不實 之責任。故事後被上訴人委請訴外人旭盛營造有限公司（ 下稱旭盛公司）改善缺失而支出上開修改費用，有該工程 詳細價目表可佐（見外放證物，被上證25號9頁之P60西側 墩柱鋼筋續接處理費），自應由上訴人負擔之，此項金額 可予抵銷之。 2.P14墩柱段面漸變尺寸施作不正確之改善費用347,509元， 臺北市土木技師公會建議以敲除保護層範圍內，重新在鋼 模內以無法收縮混凝土振實修復，事後由旭盛公司改善而 支出上開修改費用，亦有該工程詳細價目表可佐（見外放 證物，被上證25號9頁之P14墩柱改善費），此項金額得予 抵銷。 3.150CM全套管場鑄鋼混凝土基樁樁頭整修部分，經臺北市 土木技師公會鑑定後，認為並未施作，應予扣款（見外放 證物，被上證24號9頁），上訴人並未提出「不合格品改 善通知及追蹤表」以證明已盡監造之責，而事後此部分工 程經旭盛公司、慈龍營造工程有限公司（下稱慈龍公司） 分別改善而支出332,109元、196,843元（見外放證物， 被上證25號8頁、被上證26號4頁），故上開二筆金額得抵 銷之。 4.預力預鑄混凝土I型樑爆裂4支重做費用1,118,673元云云 ，惟上訴人業於97年1月1日開立「不合格品改善通知及追 蹤表」記載「預力樑拉預力爆模」、「G43、G48預力樑不 予採用，須重新施作」（見原審卷㈡166頁），故上訴人 謂其已盡監造責任一節，足可採信。是上開金額，不應抵 銷之。 5.工作車零組件遺失及破壞修舊費10,728,865元、供應材料 遺失費用1,704,786元部分，因上訴人係負監造之責任， 並不負有保管工作車零組件及供應材料之義務，故上開金 額不應抵銷之。 6.P59墩柱拆除費用350,176元部分，臺北市土木技師公會固 認為P59東墩柱未按圖位置施作，經測量後偏差值達20公 分之多，除該墩柱之模版、鋼筋、混凝土價金不宜給付外 ，並應拆除重作，拆除費用為350,176元（見外放證物， 被上證24號6頁），惟事後並無證據證明被上訴人有委請 廠商將P59墩柱拆除，故此部分費用不應抵銷之。 ㈢被上訴人再辯稱其委請臺灣省結構工程技師工會及拓樸公司 進行結構安全鑑定，支出鑑定費用1,947,000元、4,842,892 元亦主張抵銷云云，惟被上訴人於100年2月間委請臺灣省結 構工程技師工會鑑定（開標日期為100年2月22日，見外放證 物，被上證35號）、於99年5月間委請拓樸公司鑑定（訂約 日期為99年5月19日，見外放證物，被上證29號），距離兩 造契約終止之97年4月間，已逾2年，縱使施工現場之工作物 有所毀損，亦難認與上訴人有因果關係，且前揭二家鑑定單 位係作結構性安全鑑定，鑑定結果是45支I型樑均合格，目 前已使用於工程中一節，業據被上訴人敘明在卷（見本院卷 ㈢143頁），故上開二項鑑定費用之支出，難認與上訴人有 因果關係，而不應抵銷之。 ㈣上訴人主張被上訴人就永雋公司無法施工所受之損害，已向 履約保證人台中商業銀行股份有限公司三重分公司（下稱台 中商銀三重分公司）求償50,843,500元，縱有損害亦已獲填 補，不應再為抵銷云云（見本院卷㈢198頁），查被上訴人 就承包商永雋公司無法施工所受之損害，向履約保證人台中 商銀三重分公司求償50,843,500元本息，固已獲勝訴判決確 定，有本院98年度重上字第171號判決、最高法院98年度台 上字第2376號裁定足憑（見原審卷㈡142至150頁、本院卷㈢ 212至215頁），然被上訴人向永雋公司請求損害賠償分別經 原審98年度審建字第298號判決、99年度建字第137號判決， 命永雋公司應賠償52,202,339元本息、61,371,558元本息， 有該判決可稽（見本院卷㈢216至219頁），是被上訴人所受 之損害遠逾台中商銀三重分公司應負擔之50,843,500元本息 ，就超過上開金額之損害部分復無積極證據證明被上訴人已 實質受償，難認被上訴人之損害已獲得填補。是上訴人謂損 害已獲填補，不應再抵銷云云，殊非可取。 ㈤上訴人再主張被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，不得 為抵銷云云，惟債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完 成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定 有明文。故退而言之，縱認被上訴人之損害賠償請求權已罹 於時效，該債權已適於與上訴人之服務報酬為抵銷，被上訴 人為抵銷之意思表示，於法有據。上訴人前揭主張，委無可 採。 ㈥綜上，被上訴人可抵銷之金額為2,036,245元。 （1,098,000＋61,784＋347,509＋332,109＋196,843＝2,03 6,245） 九、被上訴人抗辯依系爭契約第9條第4項約定，可拒絕給付上訴 人未領之服務費用云云，上訴人則否認之，是應審酌者，為 上開條文之性質為何。經查： ㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句。民法第98條定有明文。復按解釋當事人所立書據之真 意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不 能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。最高 法院19年上字第28號判例參照。 ㈡觀之系爭契約第9條第4項「付款辦法」第1款：「本契約因 第1款第㈠、㈡項（按指第1項第1、2款）事由終止時，除乙 方（即上訴人）已領之服務費外，乙方拋棄終止契約前依本 契約約定執行服務工作未領之服務費及其他任何損失賠償請 求權」之文義（見原審卷㈠27頁），就上訴人終止契約前， 依約可領取而未領取之服務費，固然使用「拋棄」字句，惟 審酌因可歸責於上訴人之事由致契約終止，被上訴人所受之 損害已得依同條第3項：「終止或解除契約屬可歸責於乙方 之情形者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠 商完成，被終止或解除之契約，其所增加之費用，由乙方負 擔」之約定，向上訴人請求賠償之。而同條第4項第1款再約 上訴人「拋棄」依約得領取而未領取之服務費，此處約定實 質上係將「依約可領取而未領取之服務費」當成懲罰性違約 金之性質，較符合兩造契約之真意。 ㈢再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」， 民法第252條亦有明文。查本件上訴人尚未請求之服務費為 3,582,368元，扣除與上訴人違反監造義務具有因果關係， 造成被上訴人之損害而可為抵銷之2,036,245元後，上訴人 尚得請求1,546,123元服務報酬（3,582,368－2,036,245＝1 ,546,123）。如全數作為懲罰性違約金，該項違約金金額尚 屬過高，本院認以20％計算懲罰性違約金為適當，而予酌減 之。故上訴人可請求之服務報酬為1,236,898元。（1,546,1 23×80％＝1,236,898，元以下四捨五入） ㈣上訴人主張系爭契約第9條第4項第1款之約定，違反民法第 247條之1規定，顯失公平而無效云云。查依當事人一方預定 用於同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定契約 條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方 當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人 有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效， 民法第247條之1固定有明文。惟定型化契約應受衡平原則限 制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該 條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平 原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於 經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是 縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾 符平等互惠原則。本件被上訴人委託從事軌道更新軌道結構 工程之監造工作，僅偶而為之，上訴人係長期從事工程技術 顧問之業務，工程監造為上訴人之專業，就契約之條款，遠 較一般人更有經驗，且對於監造契約內容所涉各項風險知之 甚稔，自不應於得標後藉詞顯失公平，而任意主張系爭條款 為無效條款，否則政府標案之公平性勢必喪失。且本件屬於 公開招標，上訴人於決定投標金額前，當已注意得標後，所 得利益及違約遭被上訴人終止契約時所受損失是否相當，既 已認為合理而決定投標金額，於系爭契約締結當時並非無從 選擇締約對象或拒絕締約，自不得於締約後違約時遽謂系爭 契約第9條第4項第1款所定之條文，違反民法第247條之1之 規定而為無效。故上訴人主張上開條文違反民法第247條之1 及被上訴人違反誠信原則，屬權利濫用云云，均無可取。 十、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，得請求契約終止前尚 未領取之服務報酬1,236,898元及自98年4月14日（即起訴狀 繕本送達之翌日，起訴狀繕本於98年4月13日送達，送達回 執見原審卷㈠65頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息 部分，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，於法無據 。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由 ，爰由本院改判如主文第二項所示。本件所命給付，被上訴 人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審 ，本院判決後已告確定，此部分上訴人聲請供擔保為假執行 ，自非所許。又上開不應准許之部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據 資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐 一論述，併此敘明。 十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日 書記官 明祖全 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。