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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第277號 上　訴　人　新國環境開發股份有限公司 法定代理人　劉碧蓉 訴訟代理人　蔡世祺律師 複　代理人　李維剛律師 上　訴　人　台灣荒川化學工業股份有限公司 法定代理人　王廣成 訴訟代理人　黃敬唐律師 上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國99 年3月30日臺灣基隆地方法院96年度重訴字第65號第一審判決提 起上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命台灣荒川化學工業股份有限公司給付超過新台幣壹 拾壹萬捌仟零肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該 部分訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，新國環境開發股份有限公司在第一審之訴及其假 執行之聲請均駁回。 台灣荒川化學工業股份有限公司其餘上訴、新國環境開發股份有 限公司上訴均駁回。 第一、二審關於廢棄改判部分訴訟費用由台灣荒川化學工業股份 有限公司負擔，其餘第二審訴訟費用由新國環境開發股份有限公 司負擔。 事 實 一、上訴人荒川化學工業股份有限公司(下稱荒川公司)之法定代 理人已由王錫麒變更為王廣成，有該公司變更登記表可憑（ 見本院卷㈣第51頁至第54頁），其聲明承受訴訟，應予准許 。 二、上訴人新國環境開發股份有限公司(下稱新國公司)主張：兩 造於94年7月14日簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定荒 川公司向新國公司購買FO－15L型回轉式焚化爐1台（下稱系 爭焚化爐），總價為新台幣(下同)1,430萬元（未稅），依 系爭合約書第6條約定，荒川公司應分4期付款，第1期於簽 訂契約時給付總價40%價金572萬元(未稅），第2、3、4期分 別為工廠設備驗收時、產品安裝完成連續正常運轉時、產品 檢測合格驗收時，各給付總價20%價金286萬元。新國公司自 94年12月23日起即將系爭焚化爐搬入荒川公司工廠進行組立 安裝，並於95年1月16日完成安裝工程，嗣於95年5月10、 11、12日委託政府授權之台旭環境科技中心股份有限公司（ 下稱台旭公司）進行採樣檢測，系爭焚化爐廢液每小時處理 量介於600至800公升，檢測當日並有0.7T及0.71T，已合於 系爭合約書第7條所約定「廢液每小時700～800公升/小時」 之焚化處理能力標準，亦達到第6條第4款檢測合格驗收之約 定，且荒川公司依上開檢測結果報告取得焚化爐設置及合法 運轉之許可，並開始使用焚化爐，新國公司確已完成給付各 期價金之條件。詎荒川公司僅給付第1期及第2期全部、第3 期10%之價金，經催討第3期10%及第4期全部價金共429萬元 （未稅），荒川公司竟拒絕給付，新國公司不得已於95年7 月8日拔除人機介面及PCL零件。另荒川公司請求新國公司額 外承作超出系爭合約書約定範圍之工程項目，計編號（編號 援引原審判決）③2 台廢熱鍋爐出口各追加風門開關：3萬 200元。④廢熱鍋爐追加給水泵2台及管線工程：4萬2,900元 。⑦旋風集塵器追加檢查門：1萬9,900元。⑧軟水給水泵到 軟水桶管線及控制工程：6萬7,57 8元。⑨廢熱鍋爐排水消 音器（材質不鏽鋼）1 台及移裝舊有1台之費用（含固定架 台材質sus304）：6萬7, 948元。⑫消石灰投入裝置及管線 工程費：35萬7,000元。合計58萬5,526元。再者，荒川公司 擅自使用系爭焚化爐而受有龐大利益，致使新國公司受有損 害，荒川公司應依民法第179條、第181條規定返還其所受利 益1億369萬7,194元(嗣於本院改稱3,805萬4,016元，見本院 卷㈠第123頁至第124頁反面、卷㈣第114頁正、反面)，新國 公司僅一部請求1,000萬元(其他部分不保留，見本院卷㈠第 151頁)。爰先位聲明依系爭合約、追加工程約定請求荒川公 司給付買賣、追加工程價金共769萬6,500元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 如認先位之訴無理由，備位之訴依民法第179條規定請求荒 公司給付新國公司1,000萬元。原審判決荒川公司先位之訴 追加工程部分應給付新國公司58萬5,526元【即上開追加工 程③、④、⑦、⑧、⑨、⑫項部分】，及自96年12月22日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並分別為准、 免假執行宣告。駁回新國公司其餘之訴及假執行之聲請。新 國公司就其敗訴即先位給付系爭合約第3、4期款部分、備位 不當得利部分聲明不服，提起上訴，並於本院就備位之訴部 分，補充主張其因荒川公司遲延給付第3、4期款，系爭焚化 爐之所有權仍歸屬新國公司，經催告後，荒川公司拒不給付 ，乃於99年7月8日依民法第254條規定為解除系爭合約之意 思表示，荒川公司使用系爭焚化爐自受有不當得利。上訴聲 明，先位之訴部分：原判決關於駁回新國公司後開第二項之 訴部分廢棄。上開廢棄部分，荒川公司應給付新國公司450 萬4,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週 年利率百分之五計算之利息。備位聲明：原判決駁回新國公 司後開第二項之訴部分廢棄。上開廢棄部分，荒川公司應給 付新國公司1,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按週年利率百分之五計算之利息。就荒川公司之上訴 ，答辯聲明：上訴駁回。（新國公司於原審就先位之訴部分 ，另請求原判決第20頁至23頁所列追加工程款編號①、②、 ⑤、⑥、⑩、⑪、⑬、⑭部分，及逾前揭③④⑦⑧⑨⑫之部 分，暨備位之訴另請求追加工程319萬2,000元部分，經判決 新國公司敗訴，新國公司就此未聲明不服。） 三、上訴人荒川公司則以：依系爭合約書第6條約定，第3期之付 款條件，除「安裝完成」外，尚須「連續正常運轉」，且兩 造於95年5月19日再簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書）亦 約明：焚化爐廢液燒卻能力達合約書700~800L/HR要求（註 ：重油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）。惟新 國公司未依約完成整套焚化爐之安裝，致焚化爐無法連續正 常運轉確實達到契約要求之「焚化處理能力」即「廢液燒卻 能力每小時700～800公升」，兩造復於95年11月22日開會研 討(系爭會議)，限新國公司於95年11月28日前提出明確對策 回應，詎新國公司仍未解決上述瑕疵問題，荒川公司自無給 付第3、4期款之義務。又新國公司雖提出台旭公司之檢測報 告，然該檢測報告僅係依固定污染源設置與操作許可證管理 辦法第16條規定，向基隆市環保局申請固定污染源之操作許 可證而已，甚且其僅就「重油燃燒系統」進行檢測，絕大多 數時段均仍低於上開契約之要求，且其未對「廢油燃燒系統 」進行檢測，是以台旭公司檢測報告無從證明系爭焚化爐已 能「連續運轉正常」，達系爭合約要求之「焚化處理能力」 ，惟荒川公司礙於新國公司表示公司資金周轉有營運上困難 ，乃遂其要求先行支付部分款項應急。詎新國公司竟於95年 7月8日利用荒川公司人員不在廠區上班之際，將控制焚化爐 之電腦操作設備「控制器」即PLC電腦控制操作介面及相關 零件電路連接設備等全部搬走，造成系爭焚化爐無法操作及 正常運轉，荒川公司只能於95年12月2日起自行斥資846萬餘 元購買相同控制器設備另僱工重新安裝，因此系爭焚化爐目 前雖能連續正常運轉，非新國公司已依約履行。另新國公司 提出追加工程之估價單，只有新國公司之印章，在「客戶簽 章」欄均未蓋有任何荒川公司之印章，荒川公司否認該估價 單所列各項支出金額之真實性，兩造未合意追加施作工程。 但追加工程中，經基隆市機器商業同業公會（下稱機器商業 公會）鑑定結果，其中③兩台廢熱鍋爐各追加風門開關3萬 200元、⑦旋風集塵器追加檢查門1萬9,900元、⑨追加廢熱 鍋爐排水消音器6萬7,948元，因為系爭焚化爐設備目前仍繼 續使用，荒川公司同意上開部分之工程金額，惟前述工程項 目均屬於系爭焚化爐工程之一部分，在新國公司未依約施作 系爭焚化爐全部工程並經驗收合格完成前，依民法第408條 規定及系爭合約書、協議書之約定，新國公司尚不得請求荒 川公司給付工程款。另系爭焚化爐之交貨期限至遲應於95 年1月22日屆滿，新國公司迄未安裝完成，計至99年1月14日 止，已逾期1,452天，依系爭合約書第8條約定應罰款契約總 價款3%即45萬450元，爰主張抵銷之。再者，荒川公司向新 國公司買受系爭焚化爐，其使用收益權限歸屬荒川公司，荒 川公司自無受有不當得利可言等語，資為抗辯。上訴聲明： 原判決命荒川公司給付部分廢棄。上開廢棄部分，新國公司 在第一審之訴駁回。就新國公司之上訴，答辯聲明：上訴駁 回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第84頁正、反面、卷㈡第144 頁、卷㈣第37頁正、反面）： ㈠荒川公司於94年7月14日向新國公司訂購系爭焚化爐1套，總 價1,430萬元，荒川公司已支付第1、2期全部及第3期10%之 價金。 ㈡台旭公司檢測報告形式上為真。 ㈢新國公司主張之追加工程，其中兩台廢熱鍋爐各追加風門開 關金額為3萬200元、旋風集塵器追加檢查門金額為1萬9,900 元、追加廢熱鍋爐排水消音器金額為6萬7,948元。 ㈣新國公司曾於95年7月8日將系爭焚化爐設備其中PLC及人機 界面等設備自行拆除取回，迄今仍未回復。 ㈤系爭合約第6條約定：付款方式：①簽定契約時付40%。②工 廠設備驗收時付20%。③安裝完成連續正常運轉時付20%。④ 檢測合格驗收時付20%。』第10條約定報價規格書列入本合 約書附件，法律上具同等效力；另系爭協議書約定：二、第 三期剩餘貨款，以下事項（完）成給付：⒈焚化爐廢液燒卻 能力達合約書700～800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油 燃燒系統皆能達成以上要求）。⒉PLC完整資料提供，需符 合我方（即荒川公司）要求。⒊設備機械圖面、操作說明完 整資料提供，需符合我方要求。⒋一次爐體內耐火土剝落， 新國（即新國公司）協助完成改善計畫實施。三、第四期款 項，待焚化爐完成所有改善事宜及合約相關規範事宜，及20 06年5月19日所提合意書所提事項完成時給付。 ㈥系爭合書約有增訂第14條：「乙方須保證履行合約第七條之 內容，若未能達成，乙方應在改善期間，完全負責處理甲方 生產所產生之廢水，並妥善予以合法處理。」第15條：「乙 方FO-151型回轉式焚化爐整套之設備須符合一切環保法規及 排放標準，並在法規設置期限內完成。」等語。 ㈦系爭焚化爐之買賣契約約定為動產擔保交易法之附條件買賣 ，且系爭焚化爐現仍由荒川公司占有使用中。 ㈧系爭協議書、會議紀錄形式上真正。 五、新國公司主張其已依約完成並交付系爭焚化爐，荒川公司應 依約給付第3、4期所欠價款，並給付追加工程③④⑦⑧⑨⑫ 之價款計58萬5,526元。惟為荒川公司否認，並以前揭情詞 置辯，查： ㈠系爭合約之性質？ 按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第34 8條、第490條定有明文。是買賣和承攬最大之差異在於前者 重於標的物之交付，後者則著重於一定工作之完成。本件兩 造就系爭焚化爐之買賣契約中除明定買賣之標的物型號外， 尚包含標的物之安裝、測試及驗收，且就價金之交付係分期 交付，並附以安裝、測試及驗收合格之期限，因此就系爭焚 化爐之工作內容及財產權之移轉而言，並非屬單純之動產買 賣，亦非單純工作物之承攬，衡其性質應屬於買賣與承攬混 合契約，並為兩造所不爭（見本院卷㈣第37頁正、反面）。 ㈡系爭合約第14條、第15條、系爭協議書、系爭會議紀錄是否 有拘束新國公司效力? 依新國公司提出系爭合約書雖未增訂第14條、15條之記載， 惟依荒川公司提出系爭合書約則有增訂第14條約定：「乙方 須保證履行合約第七條之內容，若未能達成，乙方應在改善 期間，完全負責處理甲方生產所產生之廢水，並妥善予以合 法處理。」第15條約定：「乙方FO-151型回轉式焚化爐整套 之設備須符合一切環保法規及排放標準，並在法規設置期限 內完成。」(見原審卷㈠第49頁)。另系爭協議書約定：「一 、2006年5月19日荒川公司預付第三期款(10%)，新台幣壹佰 伍拾萬元整。二、第三期剩餘款，以下事項成給付：⒈焚化 爐廢液燒卻能力達合約書700~800L/HR要求（註：重油燃燒 系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）。⒉PLC完整資料 提供，需符合我方（荒川）要求。⒊設備機械圖面、操作說 明完整資料提供，需符合我方（荒川）要求。⒋一次爐體內 耐火土剝落，新國協助完成改善計畫實施。三、第四期款項 ，待焚化爐完成所有改善事宜及合約相關規範事宜。」等語 (見原審卷㈠第67頁)。而系爭會議紀錄則記載：「PUMP部分 新國公司所設置之焚化爐，針對廢油燃燒機PUMP無法適用之 問題，新國傅先生希望藉由PUMP的內部部品進行加工處理， 以其解決廢油燃燒PUMP之不適用，並要求荒川公司提供不能 使用的PUMP，方便進行比對……」，並經兩造代表傅文聰、 坂本圭三簽名在案，其真正均為新國公司所不爭（見本院卷 ㈠第84頁、卷㈡第144頁)。新國公司雖主張前協議書係其請 求荒川公司給付第3、4期款時，荒川公司要求新國公司須簽 署協議書始同意付款云云。惟系爭合約內容是否有前揭協議 書記載之事項，新國公司知悉甚明，是以倘荒川公司要求新 國公司完成合約所未約定事項，新國公司自得拒絕，並循各 種救濟程序請求荒川公司給付價款，而無為求給付價款不得 已簽立系爭協議書之必要，況倘系爭協議書要求完成之事項 ，新國公司如不能達成，新國公司反而無從請求荒川公司給 付價款，新國公司斷無為請求給付第3、4期款而簽立合約未 約定完成事項之必要，新國公司前揭主張，殊無足取。是以 系爭合約第14條、第15條、系爭協議書、系爭會議紀錄，自 有拘束新國公司之效力。 ㈢系爭合約是否約定以廢油燒卻能力達700~800L/HR要求？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文，而負舉證責任之當事人 如就其主張之事實盡證明之責後，他造當事人對該主張如抗 辯為不實並提出反對之主張者，就該反對之主張，自應負證 明之責(最高法院100年度台上字第993裁判意旨參照)。 ⒉依系爭合約書第7條第2項約定：系爭焚化爐之「焚化處理能 力」為「廢液每小時700～800公升」（見原審卷㈠第11頁) ，且依系爭合約第10條約定報價規格書列入本合約書附件， 具合約同等效力，而系爭合約設備規格書復載明C-003、C-0 04一次（助燃）燃燒機、二次燃燒機所使用燃料為指定廢油 、B重油（見原審卷㈠第51頁），參酌系爭協議書亦約明： 「焚化爐廢液燒卻能力達合約書700~ 800L/HR要求（註：重 油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）」等語，已 如前述，足見系爭焚化爐所使用之燃料有廢油及重油之分， 兩造並約定系爭焚化爐不論係利用「重油燃燒系統」或「廢 油燃燒系統」，其廢液燒卻能力均需達到每小時700至800公 升之品質。新國公司主張兩造合約未約定使用廢油為燃料， 系爭協議書要求新國公司完成原合約所未有之工作云云，殊 無足取。 ㈣新國公司得否請求荒川公司給付第3、4期款？ ⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定 有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆 至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確 定期限之債務。又承攬契約定作人就其受領之工作，有給付 相當報酬之義務。民法第367條亦規定買受人對於出賣人， 有交付約定價金及受領標的物之義務，倘當事人約定承攬報 酬按工作完成之程度分期給付，或工作係分部交付，而報酬 係就各部分定之者，應於每部分交付時，於每期給付時，保 留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，應認該 保留款債權為已發生之債權，僅附有不確定清償期限而已， 且於工程驗收合格後，承攬人始得依次請求給付工程保留尾 款，如定作人於工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為 驗收，得類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已 屆至(最高法院94年度台上字第1353號裁判意旨參照)。再者 ，買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之 義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產 權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的 物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時 履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671號判決意旨參照 ）。 ⒉本件系爭合約第6條約定：「付款方式：①簽定契約時付40% 。②工廠設備驗收時付20%。③安裝完成連續正常運轉時付2 0%。④檢測合格驗收時付20%。」另系爭協議書約定：「二 、第三期剩餘貨款，以下事項（完）成給付：⒈焚化爐廢液 燒卻能力達合約書700～800L/HR要求（註：重油燃燒系統、 廢油燃燒系統皆能達成以上要求）。⒉PLC完整資料提供， 需符合我方（荒川）要求。⒊設備機械圖面、操作說明完整 資料提供，需符合我方（荒川）要求。⒋一次爐體內耐火土 剝落，新國協助完成改善計畫實施。三、第四期款項，待焚 化爐完成所有改善事宜及合約相關規範事宜，及2006年5月 19日所提合意書所提事項完成時給付」等語（見本院卷㈠第 110頁)。因此新國公司請求荒川公司給付第3期10%及第4期 全部之價款，自須符合上開系爭合約書第6條、協議書約定 之事項，即新國公司須完成廢液燒卻能達合約約定每小時70 0～800L/HR之能力。新國公司雖抗辯稱系爭協議書係其為向 荒川公司領取第3、4期價款，而在不得已在非自願情形下所 簽署的云云，惟新國公司就此並未舉證以實其說，已如前述 ，新國公司前揭抗辯，不足為採。 ⒊另荒川公司就新國公司交付之系爭焚化爐關於廢油燃燒系統 未能達每小時700至800公升標準，業據提出系爭協議書、會 議結論為證，而細譯協議書第二、三項記載：「二、第三期 剩餘貨款，以下事項（完）成給付：⒈焚化爐廢液燒卻能力 達合約書700～800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油燃燒 系統皆能達成以上要求）……第四期款項，待焚化爐完成所 有改善事宜及合約相關事宜，及2006年5月19日所提合意書 所提事項完成給付。」等語，足證新國公司在95年5月19日 簽立系爭協議書時，新國公司交付之系爭焚化爐關於廢油燃 燒系統廢液燒卻能力未達合約所要求700～800L/HR能力至明 。嗣兩造復於95年11月22日研討時，依該會議紀錄記載：「 PUMP部品：新國公司所設置之焚化爐，針對廢油燃燒機PUMP 無法適用之問題，新國傅先生希望藉由PUMP的內部部品進行 加工處理，以其解決廢油燃燒機PUMP之不適用。並要求荒川 提供不能使用的PUMP，方便進行比對……荒川公司目前的廢 水累積量已無空間再儲存，要求新國公司依合約履行廢水處 理，新國的傅先生表示無授權回應該問題.……總結：今日 新國的代表人只是做訊息的傳達與聯繫，並沒有正面確定改 善的對策及日期。坂本廠長認為焚化爐一案，已進行1年多 至今尚未解決。我方表示要求新國公司以一個月為期限，解 決所有問題，沒有時間再讓新國拖延一定要在11月28日前提 出明確的對策回應，否則荒川公司將自行處理。新國的傅先 生答應將此訊息帶回討論」等語（見本院卷㈠第111頁)。足 證新國公司自95年5月19日迄95年11月22日止仍未就系爭焚 化爐關於廢油燃燒系統無法達到700～800L/ HR焚化處理能 力之問題，獲得解決。而新國公司雖亦提出台旭公司出具之 空氣污染物檢驗編號EZ95A0633固定污染源空氣污染物排放 檢測報告，證明系爭焚化爐於95年5月10、11、12日檢測時 ，廢液達到每小時700公升以上（見原審卷㈠第19頁至第22 頁)。惟台旭公司檢測當時是使用「六號重油」，有該報告 記載燃料名稱為「六號重油」即明，且證人即台旭公司檢測 報告現場採樣人員朱志慶亦證稱：檢測報告是為荒川公司申 請固定空氣汙染源的操作許可所用，檢測當時是在白天檢測 過，是使用「六號重油」，沒有廢油，如果以廢油作為燃料 ，在燃料部分會記載廢油等語可證（見原審卷㈡第4頁、第9 頁至第10頁、本院卷㈣第15頁反面、第17頁反面）。則依新 國公司提出台旭公司檢測報告自無從證明系爭焚化爐關於廢 油焚化處理能力可達每小時700公升以上品質。 參酌使用廢油燃燒，因不知其來源為何，廢油比較雜，處理 能力比較不穩定，此復經證人朱志慶陳證在卷（見本院卷㈣ 第16頁)。因此荒川公司嗣依台旭公司前揭檢測報告固向基 隆市環保局申請核發固定污染源操作許可證（見本院卷㈡第 58頁)，僅能證明系爭焚化爐使用六號重油為燃料時，符合 兩造約定之焚化處理能力及環保法規規範之標準，不足證明 系爭焚化爐一次（助燃）燃燒機、二次燃燒機所使用之指定 廢油為燃料時，能達到相同之結果。而新國公司對於其完成 之系爭焚化爐使用廢油燃燒處理廢液能力能達到每小時700 ～800公升，復未能提出其他證明，此經新國公司自陳在卷( 見本院卷㈡第143頁反面)，新國公司徒以前揭台旭公司檢測 報告，據以證明其交付系爭焚化爐達到前揭約定之品質，顯 無足取。則新國公司對系爭焚化爐以一次（助燃）燃燒機、 二次燃燒機所使用之指定廢油為燃料時，既未達符合兩造約 定廢液須有每小時700～800公升之焚化處理能力，即未完成 系爭合約書、系爭協議書關於第3期10%及第4期全部價款之 付款期限，新國公司自無從請求荒川公司給付系爭焚化爐剩 餘價款450萬4,500元。新國公司主張其已就系爭焚化爐以廢 油為燃料時可達每小時700～800公升之焚化處理能力云云， 殊無足取。 ⒋新國公司雖主張系爭焚化爐申請前揭操作許可時，係由荒川 公司決定使用重油燃料，荒川公司未申請使用廢油燃料，乃 屬可歸責於荒川公司云云。惟新國公司交付之系爭焚化爐自 95年5月19日迄同年11月22日止仍未就系爭焚化爐關於廢油 燃燒系統無法達到700～800L/HR焚化處理能力之問題，獲得 解決，此歷經兩造先後於系爭協議書、會議紀錄商討解決廢 油燃燒機無法適用之問題即明，已如前述，是縱荒川公司申 請操作許可時未併申請廢油燃燒，亦難謂推論新國公司交付 之系爭焚化爐廢液燃燒處理能力已達約定每小時700～800公 升標準，況依行政院環境保護署公告「固定污染源設置與操 作許可證管理辦法」規定，倘荒川公司嗣後欲使用廢油為燃 料時，係因操作內容異動與操作許可證記載內容不符，未涉 及空氣污染防制法第24條所稱之變更者，故僅需於操作內容 異動(原為6號重油變更為廢油)前，依操作許可證申請及核 發程序，提出操作許可異動申請即可，有基隆市環境保護局 100年6月10日基環空貳字第1000010584號函在卷可參（見本 院卷㈡第200頁）。因此倘新國公司交付系爭焚化爐廢油燃 燒處理能力已達系爭合約約定每小時700～800公升標準，自 可請求荒川公司依前揭規定提出異動申請，但均未見新國公 司有此表示，甚且新國公司猶於95年7月8日拔除人機介面及 PLC零件，致系爭焚化爐無法操作，經荒川公司另行購置後 始可操作，此經證人潘扶磯證明在卷（見本院卷㈣第19頁) ，並有基隆地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參（ 見原審卷㈠第61頁，不起訴確定）。新國公司嗣以荒川公司 未向基隆市環保局申請廢油燃燒設置、操作許可為由，遽謂 其交付系爭焚化爐已達廢油燒卻能力達每小時700～800公升 標準而可驗收之程度，其得請求荒川公司給付第3、4期價款 云云，不足為採。 ⒌又新國公司雖主張其交付荒川公司系爭焚化爐已經荒川公司 開始使用運轉，是以其交付系爭焚化爐已符合系爭合約約定 每小時700～800公升之處理能力云云。惟荒川公司抗辯稱系 爭焚化爐自95年4月間開始進行試車運轉後屢有發生經常性 故障檢修情形，是時根本無法作成連續完整之數據檢查記錄 。迄至95年6月間上述經常性故障情形稍獲改善，因此荒川 公司自95年7月1日起開始記載焚化爐在連續24小時運轉狀態 下所得各項數據資料(如燒卻爐溫度、脫臭爐溫度、每小時 產生重油量、廢水流量、廢油量及污泥量等)。然自95年7月 1日起至同年11月30日止近5個月期間內，系爭焚化爐仍有發 生數十次故障<自動停機>之情形(例如95/7/1至7/3、7/4、 7/8至8/10此段期間因焚化爐之控制器【即PLC電腦控制操作 介面】遭新國公司拔走取回，故焚化爐故障無法運轉，迄荒 川公司於8月初自行斥資購買前述設備安裝後始能回復運轉) 、8/11至8/13、8/15、8/21、8/22、9/2至9/4、9/5、9/15 至9/18、9/20、9/22至9/25、9/30至10/2、10/4、10/5至10 /9、10/10至10/12、10/13至10/31、11/4至11/6、11/7、11 /9、11/10、11/14、11/17至11/20、11/21、11/23、11/30 ，有荒川公司提出「焚化爐檢查記錄表」在卷可參(見原審 卷㈠第260頁至第296頁)。新國公司雖否認該記錄表為真， 惟經證人即荒川公司製造科科長潘扶磯陳證為真(見本院卷 ㈣第18頁反面)，核證人潘扶磯雖為荒川公司所屬，但其與 新國公司素無嫌隙，且依前揭記錄表記載運作數字鉅細靡遺 ，顯非臨訟製作，堪可採信。是以新國公司交付系爭焚化爐 之運轉情況極不穩定，且其中絕大部分均係使用重油燃燒， 僅見7/1使用廢油燃燒後，旋即故障檢修，8/10、8/11使用 廢油燃燒後，旋即於8/11故障檢修，8/14使用廢油燃燒後， 旋即8/15故障檢修、8/15、8/16、8/17使用廢油燃燒後，旋 即8/21進行檢修，8/21使用廢油燃燒後，旋即於8/22故障， 8/22、8/23、8/28、8/29、8/30、8/31使用廢油燃燒，9/4 、9/5使用廢油燃燒後，旋即9/5故障檢修，9/6、9/7使用廢 油燃燒，9/20、9/21、9/28使用廢油燃燒，惟於10/4旋即故 障，11/10使用廢油燃燒，旋即故障檢修。參酌荒川公司提 出其中8/28、8/29使用廢油燃燒之數據，新國公司亦自陳該 2日之紀錄無法達到每小時700～800公升處理能力(見本院卷 ㈣第20頁反面)，雖證人即新國公司斯時工程負責人簡鴻鑒 證稱前揭流量表可以調整云云(見本院卷㈣第20頁反面)，姑 不論是否屬實，仍無從推翻荒川公司已提出前揭協議書、會 議紀錄證明新國公司交付之系爭焚化爐有未符合約約定之效 能，而新國公司復未能提出其他證據證明其交付系爭焚化爐 已達每小時700～800公升之焚化處理能力，新國公司主張其 交付之系爭焚化爐使用廢油燃燒處理能力已達合約標準云云 ，不足為採。 ⒍綜上，新國公司交付系爭焚化爐既未達到廢油燃燒可達每小 時700～800公升處理能力，則兩造約定荒川公司應給付第3 、4價款之期限尚未屆至，新國公司據以請求該價款，不應 准許。 ㈤新國公司請求追加之工程款為何？ ⒈新國公司主張系爭焚化爐另有施作追加工程，然為荒川公司 所否認，並抗辯稱新國公司所主張之追加工程，係系爭合約 範圍內之工程，非屬追加。則荒川公司自應就此事實負舉證 之責。 ⒉兩造就系爭焚化爐之採購及施工立有合約書，且對於系爭焚 化爐之報價及規格亦以附件附於合約書之後，並約定為合約 之一部分（見原審卷㈠第49頁至第58頁），另對於系爭焚化 爐之安裝，有新國公司製作之配置圖、外型圖在卷可稽（見 原審卷㈡第173頁至第195頁），因設計圖說係施工之依據， 則設計圖說已呈現者，除另有約定外，應認屬契約範圍內， 新國公司主張下列③④⑦⑧⑨⑫(編號援引原審判決)為荒川 公司所追加工程，荒川公司應給付該部分工程款，而荒川公 司就其中③⑦⑨不爭執外，其餘均否認屬追加工程。茲就新 國公司請求追加之工程款，審酌如后： ③關於新國公司請求2台廢熱鍋爐出口處各追加風門開關3萬20 0元：此部分經機器商業公會鑑定結果為3萬200元，有該公 會98年8月17日基機公總字第098036號函附「鑑定價目表」 （含附件）及現場會勘照片在卷可稽（下稱機器商業公會鑑 定報告，見原審卷㈡第167頁至第201頁），復為荒川公司所 不爭執(見本院卷㈠第84頁反面)，新國公司請求荒川公司給 付3萬200元，為有理由，應予准許。 ④關於廢熱鍋爐追加給水泵2台及管線工程4萬2,900元部分： ⑴此部分雖經機器商業公會鑑定報告鑑定為4萬2,900元，並為 荒川公司所不爭。惟荒川公司抗辯稱新國公司雖有安裝2台 新給水泵設備，但因不符合「中華民國標準CNS2139鍋爐設 置標準」、系爭合約增訂第15條之約定，經荒川公司拆除後 另行購置安裝，有前揭機器商業公會鑑定報告可憑，是以本 院嗣另囑託中華鍋爐協會鑑定，僅係就書面性能為鑑定，此 經為鑑定之賴裕仁到場說明在卷（見本院卷㈡第83頁)，而 依該鑑定結果，認：本案依「合約規劃設計條件及準則」 「運轉功能：可24小時連續運轉」要求，依工程慣例，應設 置的兩套給水裝置，其揚程均應符合國家標準CNS2139_18.2 「(2)能以高出鍋爐最高使用壓力之1.2倍以上之水壓之給水 槽，或具有比鍋爐最高使用壓力高出0.1MPa(1kg/c㎡)以上 壓力之水源，均得作為給水裝置。」之規定。A：新國開發 原安裝之多段離心式給水泵，其中的VL R2-90F8型(各1台) ，其額定揚程為70m，並不符合「CNS2139所訂定給水設置之 規範標準」。B：因不符合前開規範標準，將「會導致給水 裝置系統經常性發生補水時間過長或補水不及而產生低水位 警報，造成操作使用上之困難」的。而為改善前開操作困難 ，本件有必要另改用高揚程之給水泵。至於另一100m揚程 之給水泵，依其型錄刊載的性能曲線，當流量在1000kg/h以 下運轉，其揚程並無不符，惟在該情況下運轉，效率低又容 易發生異常，且現場反映，僅在運轉初期冷水溫度下無異常 ，但在正常連續運轉之85℃情況下就發生狀況，推估應是發 生孔蝕(Cavitation)現象。所以，建議應換較不會發生孔蝕 且較低流量型號之多段離心式給水泵，或較不易發生孔蝕現 象之型式之給水泵(如齒輪式)等語。有該會99年12月7日( )中鍋協字第99155號函在卷可稽（見本院卷㈠第183頁、卷 外資料）。參酌荒川公司因所屬潘扶磯、宋明晉向第一酸洗 有限公司曾榮欽反應有供水不及的問題，因此荒川公司乃向 第一酸洗有限公司買受4台給水泵，此經證人曾榮欽陳證在 卷（見本院卷㈣第17頁正、反面)，並有第一酸洗有限公司 之發票在卷可考（見本院卷㈡第108頁)。而證人曾榮欽與兩 造素無閒隙，其所為前揭陳證，應可採信。是以倘新國公司 原交付之給水泵可堪用，荒川公司即無另行價購更換之理， 新國公司既交付有瑕疵之給水泵，荒川公司抗辯拒絕給付此 部分款，自屬有據。新國公司雖質疑中華鍋爐協會並未實際 將給水泵裝載於鍋爐上進行測試，或看過VLR2-90F性能曲線 圖，未能作出正確之判斷云云。惟中華鍋爐協會參與鑑定之 賴裕仁係從事機械行業30多年之專業人員，並畢業於台灣工 業技術學院機械研究所熱流組，具有專業鑑定技術能力之資 歷，其雖證稱未看過VLR2 -90F性能曲線圖，但因VLR2-90F 型錄性能名牌上標明的規格是100揚程，所以參照VLR2-90可 以推測看出來，此經賴裕仁陳證在卷（見本院卷㈡第83頁) 。是以為鑑定之賴裕仁既具專業知識，且因新國公司原安裝 之給水泵已經荒川公司更換，而無從依原安裝之給水泵進行 實物鑑定，僅得就書面資料、名牌為鑑定，其鑑定結果，對 照證人曾榮欽之陳證，應可採信。新國公司主張鑑定報告僅 憑書面、荒川公司提供之資料，據以否認鑑定報告之結論， 暨證人曾榮欽之陳證，不足為採。 ⑵新國公司另主張其所裝置之前揭給水泵為其向訴外人鍾鼎機 械工程有限公司購買，而鍾鼎機械工程有限公司係向大井泵 浦工業股份有限公司(下稱大井公司)採購，由大井公司之說 明及出廠證明所示，新國公司提供之給水泵型號VLR2-90F8 之「F」係代表水管接頭方式(In-Line round flanges)，「 8」為大井公司辨別馬達之用，其揚程為110M，新國公司所 提供之給水泵規格已符法令，固據提出證明書、出廠證明書 、泵浦VLR規格書、出貨憑單維護作業、鍋爐竣工檢查結果 報告表、檢查合格證、自行檢查紀錄為證(見本院卷㈡第40 頁至第47頁)。惟荒川公司否認前揭給水泵使用於荒川公司 ，且荒川公司抗辯稱新國公司安裝之四台給水泵現仍置放於 其倉庫內，該給水泵所貼機器型號及規格之「標示」，其型 號、揚程各為「VLR2-90F、100」、「VLR2-90F8、70」，有 荒川公司提出該照片可參(見彩色見卷㈡第56頁)，顯非新國 公司所述其揚程為「110」。另荒川公司因新國公司交付之 給水泵有供水不及的問題，乃向第一酸洗公司採購更換給水 泵後，迄96年12月6日始經主管機關中華鍋爐協會就鍋爐竣 工通過檢查合格，此經為鑑定之證人賴裕仁陳證在卷（見本 院卷㈡第83頁反面)，並有中華鍋爐協會檢查結果報告表在 卷可考（見本院卷㈡第55頁)，而依該「鍋爐竣工檢查合格 報告表」記載系爭鍋爐所安裝之「給水裝置」規格為「5HP( 馬力)×45LPM×110M(揚程)×2台」，亦與新國公司所述安 裝給水泵之規格不相符，新國公司主張其交付之給水泵已經 荒川公司使用1年，並據以取得中華鍋爐協會檢查合格云云 ，殊無足取。是以荒川公司就新國公司交付之給水泵不符合 約約定，既已盡舉證之責，而新國公司復未能提出其他證據 證明其安裝之給水泵已符合合約標準，其據以請求此部分追 加之工程款，不應准許。 ⑦關於旋風集塵器追加檢查門1萬9,900元部分：此部分經機器 商業公會鑑定結果為1萬9,900元（同前），復為荒川公司所 不爭執(見本院卷㈠第84頁反面)，新國公司請求荒川公司給 付1萬9,900元，為有理由，應予准許。 ⑧關於軟水給水泵到軟水桶管線及控制工程6萬7,578元部分： 此部分經機器商業公會鑑定結果為6萬7,578元(同前)，為荒 川公司所不爭(見本院卷㈠第84頁反面)。荒川公司抗辯稱此 部分施工即為「軟水給水泵至軟水桶間管線及控制工程」， 有新國公司提出軟水桶抽水至給水泵間之管線在卷可稽（見 本院卷㈠第219頁)，而給水泵至軟水桶之間若無「管線」連 接者，即不能將軟水抽取至軟水桶提供系爭焚化爐運轉使用 ，據此對照兩造工作範圍區分所示（原審卷㈡第173頁)，系 爭焚化爐之設計、製造工事，本屬新國公司負責事項，是以 為使系爭焚化爐得順利運作之工事，本即在新國公司設計範 圍內，而前揭管線工程自新國公司設計之初即應預設施作之 範圍，屬「二次側給水工事」，參照工作範圍區第14項列載 有二次側水工事屬新國公司負責工作範圍，則新國公司施作 此部分工程款應自行吸收而不得向荒川公司請求。新國公司 雖主張機器商業工會已鑑定此部分為「一次側給水管線工程 」云云。惟原審係將新國公司自己製作之「追加工程部分申 請鑑價項目」附表據以囑託機器商業工會鑑定是否有施作該 追加之項目，及其金額為何（見原審卷㈡第137頁至第138頁 、第147頁、第152頁)，因此機器商業工會鑑定結果，將此 部分追加工程內容記載為「一次側給水管線工程」，僅係依 新國公司自行於申請鑑價項目標示之內容，尚難據此即謂機 器商業工會已鑑定此部分屬「「一次側給水管線工程」。新 國公司主張此部分已經機器商業工會鑑定為「一次側給水管 線工程」云云，要無足取。新國公司據以請求此部追加工程 款，不應准許。 ⑨關於追加廢熱鍋爐排水消音器（材質不鏽鋼）1台及移裝舊 有1台之費用（含固定架台材質SUS304）6萬7,948元部分： 此部分經機器商業公會鑑定結果為6萬7,948元（同前），復 為荒川公司所不爭執(見本院卷㈠第84頁反面)，新國公司請 求荒川公司給付6萬7,948元元，為有理由，應予准許。 ⑫關於消石灰投入裝置及管線工程費35萬7,000元部分：依新 國公司設計之配置圖所示，系爭焚化爐本無該項裝置，荒川 公司抗辯稱係因新國公司施工品質未達預期效能，才提出施 工改善方案，即追加消石灰投入裝置，業據提出新國公司於 95年8月22日修正協議必要及項目確認解決方案可稽(見本院 卷㈡第8頁至第10頁，其中袋爐集機關係部分）。惟新國公 司前揭改善方案並未能解決系爭焚化爐關於廢液燃燒瑕疵問 題，此觀兩造於95年11月22日系爭會議中猶就系爭焚化爐廢 油燃燒PUMP之問題研商解決方案，已如前述，參酌新國公司 此部分裝置，經機器商業公會前往現場勘查鑑定時，已經荒 川公司拆除改裝，有該鑑定報告可憑(見原審卷㈡第167頁) ，且荒川公司自陳新國公司可就拆除機器派員取回(見本院 卷㈡第5頁)，是以新國公司此部分裝置既未合系爭焚化爐需 用，新國公司請求此部分追加工程款，自不應准許。 ⒉綜上，新國公司請求追加工程③⑦⑨項計11萬8,048元（30, 200元+19,900+67,948=118,048)，為有理由，應予准許，逾 此範圍請求，不應准許。 ㈥荒川公司得否主張抵銷？ ⒈荒川公司主張系爭合約書第14條約定：「交貨期限：契約金 兌現180天後納入安裝完成（現場設置期限45天內完成）。 」，荒川公司支付之第1期款項是在94年7月22日兌現，為兩 造所不爭，則自94年7月22日起算180天，新國公司應在95年 1月18日前安裝完成，而荒川公司於95年1月11日即發函向基 隆市環境保護局申請固定污染源操作許可證（見原審卷㈠第 63 頁），堪認新國公司已於約定之期限內完成安裝。至於 系爭焚化爐廢油焚化能力雖未達每小時700～800公升處理能 力，核屬新國公司得否請求荒川公司付款之期限，與系爭焚 化爐是否安裝完成無涉，荒川公司抗辯新國公司迄今仍未安 裝完成，依系爭合約書第8條約定，以逾期罰款45萬450元， 與新國公司得請求之金額抵銷，為無理由。 ⒉另荒川公司抗辯新國公司主張之追加工程，均屬於系爭焚化 爐工程之一部分，在新國公司未依約施作系爭焚化爐全部工 程並經驗收合格完成前，依民法第408條規定及系爭合約書 、協議書之約定，新國公司尚不得請求荒川公司給付工程款 云云，然追加工程並非在兩造契約範圍內，且追加工程應屬 系爭焚化爐之設備，依系爭合約書第6條第2項約定，驗收設 備時即應付款，荒川公司所為辯解，洵不足採。 六、備位聲明部分： ㈠附條件買賣部分：兩造就系爭焚化爐之買賣約定為附條件買 賣，並約明於荒川公司付清價款前，新國公司仍保有所有權 ，有系爭合約書足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真。 ㈡使用系爭焚化爐不當得利部分： ⒈按動產擔保交易法所定附條件買賣出賣人保留所有權之法律 性質，在學說上固有附條件所有權保留說、法定所有權說和 擔保物權說之分，我國法於立法體例上固應採附停止條件說 為通說，惟於目的上出賣人之所以仍保有所有權乃在於擔保 價金債權之履行，實質上係以所有權之形式而隱藏擔保物權 ，買受人依約得占有及使用收益買賣標的物，並享有取得買 賣標的物所有權之期待權，職是之故，出賣人對其所有權之 行使，自應受到限制。 ⒉兩造就系爭焚化爐之買賣約定為附條件買賣，即於荒川公司 給付全部買賣價款前，系爭焚化爐之所有權雖歸屬新國公司 ，惟荒川公司依約就系爭焚化爐仍享有得使用及收益之權利 ，荒川公司占有使用系爭焚化爐所獲得之利益，是基於兩造 間之買賣契約，並非無法律上原因，自不無發生不當得利問 題。 ⒊另新國公司主張荒川公司未依約給付第3、4期款，經新國公 司催告後，迄未清償，新國公司自得依民法第254條規定解 除契約，則荒川公司使用系爭焚化爐自受有附表所示不當得 利云云。惟系爭焚化爐廢油焚化能力未達每小時700～800公 升處理能力，荒川公司尚無給付第3、4期價款之義務，是以 新國公司主張荒川公司給付第3、4期款遲延，並據以解除契 約，自屬無據，新國公司據以請求解約前荒川公司使用系爭 焚化爐之不當得利，於法無據，自不應准許。 七、綜上所述，新國公司先位聲明請求荒川公司給付追加工程款 11萬8,048元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月22日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有 理由，應予准許。逾此部分請求，不應准許。原審就超過上 開應准許部分，為荒川公司敗訴之判決，並為假執行之宣告 ，自有未洽。荒川公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命 荒川公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，荒川公司上 訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回上訴。至原審就前揭不應准許部分，為新 國公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。新 國公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附 此敘明。 九、據上論結，本件新國公司上訴為無理由，荒川公司上訴為一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 民事第八庭 審判長法 官 許正順 法 官 鄭威莉 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 8 日 書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。