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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第609號 上　訴　人　曾耀輝 　　　　　　唐美花 共　　　同 訴訟代理人　徐鈴茱律師 被上訴人　　廣春成建設股份有限公司 法定代理人　王鼎然 訴訟代理人　繆璁律師 複代理人　　王紀東 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年 9 月7 日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第266 號第一審判決提 起上訴，本院於民國101年3月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人曾耀輝新臺幣壹佰壹拾貳萬肆仟元，及自 民國九十八年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被上訴人應給付上訴人唐美花新臺幣壹佰零伍萬捌仟元，及自民 國九十八年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人曾耀輝負擔百分之三十四，上訴人 唐美花負擔百分之三十二，餘由被上訴人負擔。 本判決第二項於上訴人曾耀輝以新臺幣叁拾柒萬伍仟元供擔保後 ，得假執行；被上訴人如以新臺幣壹佰壹拾貳萬肆仟元為上訴人 曾耀輝預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項於上訴人唐美花以新臺幣叁拾伍萬叁仟元供擔保後 ，得假執行；被上訴人如以新臺幣壹佰零伍萬捌仟元為上訴人唐 美花預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人曾耀輝、唐美花於民國（下同）96年間 ，至被上訴人在新北市○○區○○段2 小段98地號土地預售 興建之「春城大砌」建案工地及接待中心，以每坪新臺幣（ 下同）50萬元之高價，分別向被上訴人購買編號E5一樓房地 （含編號493 車位）、編號D3一樓房地（含編號495 車位） 之店面（下稱系爭建物），其後均依約繳納價款，惟於該預 售建案97年間完工時，上訴人欲向銀行辦理貸款，始發覺系 爭建物虛灌坪數，公設比高達百分之48，而有重大瑕疵。兩 造所簽房屋預訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第一條三 、2.(3) 雖約定「D 、E 、F 、G 棟1 樓登記為廊道之面積 由其各戶店鋪分攤持有，各戶持分面積計算乃按（當戶店鋪 所有廊道面積）占（D 、E 、F 、G 棟全部店鋪之廊道面積 ）之比例計算」，然被上訴人並未明確告知上訴人買受之廊 道面積乃公共設施之持分，並非專有部分，致上訴人陷於錯 誤，以為廊道面積之產權專屬一樓店面買受人，而被上訴人 在系爭買賣契約附件（一）特約條款及分管契約書六、3.雖 約定「購買D 、E 、F 、G 棟店鋪之所有權人，其前側登記 為廊道之空間（面積由上列店鋪所有權人持分所有），經全 部所有權人合意並協議約定由各購買人按其座落位置管理使 用」，然被上訴人並未告知上訴人，依公寓大廈管理條例第 7 條規定，一樓廊道不得約定為專用部分，上訴人以高價買 受一樓廊道面積，依法根本無法使用，縱能使用，日後亦隨 時有遭管理委員會要求回復原狀之虞，是被上訴人將無法約 定為專用部分之一樓廊道出賣予上訴人，係屬重大且不能除 去之瑕疵。又被上訴人於銷售廣告上標明二樓設有KTV 室、 電影院及撞球室等公共設施，惟經上訴人調閱測量成果圖， 發現該等設施係設置於二樓之梯廳及陽台，乃使用執照取得 後二次施工之違章建築，且上開建案之一樓係開放空間，惟 被上訴人於取得使用執照後，在一樓多處增設大門，均有隨 時遭拆除之虞。因系爭建物有前述重大瑕疵存在，上訴人遂 於98年5 月26日依民法第92條、第359 條規定撤銷、解除系 爭買賣契約。系爭買賣契約經解除後，上訴人自得依民法第 179 條、第259 條第1 、2 款規定，請求被上訴人返還上訴 人曾耀輝已繳價金336 萬元及上訴人唐美花已繳價金314 萬 元，並各按年息5%計算之利息，爰以先位聲明求為判決：被 上訴人應給付上訴人曾耀輝、唐美花各336 萬元、314 萬元 本息，並願供擔保請准宣告假執行。又上訴人曾發函催告被 上訴人改善瑕疵，於被上訴人未改善前，上訴人本得行使同 時履行抗辯權，暫時不為買賣價金之給付，惟被上訴人竟以 上訴人未支付買賣價金為由，片面解除系爭買賣契約，並沒 收全部已繳買賣價金充作違約金，顯非合法。退萬步言，縱 上訴人有違約情事，然違約金係為填補損害，被上訴人解除 系爭買賣契約，仍可將系爭建物另行出售，並無損失，況近 來房地產飆漲，系爭建物目前價格已高於預售當時，被上訴 人將上訴人分別繳交之價金全部沒收作為違約金，實屬過高 ，而被上訴人係將本件預售建案委託代銷公司出售，依業界 行情，代銷佣金約為房地總價3%，被上訴人所受損害至多僅 為代銷佣金而已，以編號E5、D3之房地總價分別為2,235.5 萬元、2,082 萬元，代銷佣金約各為67.065萬元、62.46 萬 元，並參酌本件實因被上訴人房屋有嚴重瑕疵，上訴人屢催 被上訴人改善未果，方行使同時履行抗辯權而未付款，實非 惡意違約，故被上訴人所得請求之違約金應為「代銷佣金」 之半數，始屬合理，是被上訴人應僅能主張上訴人曾耀輝、 唐美花分別賠償33.5325 萬元、31.23 萬元，並返還其餘 302 萬4,675 元、282 萬7,700 元價金予上訴人曾耀輝、唐 美花，爰以備位之訴求為判決：被上訴人應給付上訴人曾耀 輝、唐美花各302 萬4,675 元、282 萬7,700 元本息，並願 供擔保請准宣告假執行等情。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 先位部分：⒈被上訴人應給付曾耀輝336 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至判決之日止，按年息5%計算利息。⒉被上 訴人應給付唐美花314 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 判決之日止，按年息5%計算利息。⒊願供擔保，請准宣告假 執行；㈢備位部分：⒈被上訴人應給付曾耀輝302 萬4,675 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息5%計 算利息。⒉被上訴人應給付唐美花282 萬7,700 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人曾耀輝、唐美花係因無法提供財力證 明及提供一名保證人，以致無法核貸，而生遲延繳款之事實 ，伊依系爭買賣契約第12條約定，於98年4 月8 日發函解除 系爭買賣契約，並依約以上訴人所繳納之部分價金，充作損 害賠償金，應屬有效，嗣上訴人於98年5 月26日發函解除系 爭買賣契約之通知，自不生合法解約之效力。依系爭買賣契 約書第一條「買賣不動產標示及面積」，其第三項「面積計 算」之第二款「小公共面積」之第三點明載「D 、E 、F 、 G 棟1 樓登記為廊道之面積由其各戶店鋪分攤持有，各戶持 分面積計算乃按（當戶店鋪所有廊道面積）占（D 、E 、F 、G 棟全部店鋪之廊道面積）之比例計算」，況使用執照竣 工圖書上載明為「廊道」者，依法須計入總樓地板面積之容 積計算，被上訴人如不將其登記為各戶店鋪分攤持有，則系 爭不動產買賣豈非出現出賣標的與移轉登記標的不符之情形 ，且一樓D 、E 、F 、G 棟店鋪前廊道面積，在使用執照副 本之公寓大廈規約裡之附圖，已標示為專有部分，是依約或 依法，有關廊道產權登記，被上訴人並無不完全給付或瑕疵 給付可言。至於使用執照取得後增設部分，依系爭買賣契約 附件（一）特約條款及分管契約書第九條約定「無償增設部 分：為提昇本社區之居家安全及生活品質、增加社區交誼休 憩等各項功能，全區所有權人經合意並協議由賣方於使用執 照核發後無償增設下列設施：…」，此因被上訴人慮及建築 法令規定與客戶現實使用之落差，為使系爭大樓依法竣工取 得使用執照後，能使系爭大樓之部分公共空間得以更貼近住 戶使用之便利，因此約定全區所有權人合意並協議由被上訴 人於使用執照核發後「無償增設」部分公共使用設施，該等 設施，依上開約定，並非系爭買賣契約之標的範圍，上訴人 主張除與系爭買賣契約不符外，更有權利濫用之嫌。被上訴 人因上訴人拒不依約繳款，以致受有無法使用該筆款項，及 另行出售系爭建物將另支出仲介服務費等損失，另參考財政 部核定92年度公布之「九十一年度營利事業各業同業利潤標 準表」所載，不動產買賣業依毛利率減去費用率之淨利率為 百分之17，而該標準之擬定係參照各地區國稅局調查資料、 各業同業公會意見暨財政部財稅資料中心提供之上年度全國 營利事業各業之所得稅申報資料，邀集中華民國工、商業團 體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位 等共同研商擬定，可謂依統計及經驗所定之標準，已涵蓋客 觀事實、社會經濟情況在內，則該利潤即應為本件契約若能 如期履行時，被上訴人所可得預期之利益，但因上訴人之違 約，致被上訴人無法獲得上開利益即總價款之百分之17，應 為被上訴人所失之利益，又系爭買賣契約第12條約定「買方 如不履行付款之各項規定時，買方每逾一日加付應繳價款千 分之一作為違約金…」、「若經催告仍不履約者，即視為買 方違約，賣方得解約本契約並沒收買方已付價款充作違約金 （沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限）… 」，以未逾房地總價百分之15之已收價款充作違約金，難認 過高，並無顯失公平之情事，核與民法第252 條酌減違約金 規定不符，本件自無酌減違約金之必要等語，資為抗辯。並 於本院答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第192 頁背面，101 年3 月 28日言詞辯論筆錄) 上訴人曾耀輝、唐美花於96年間，分別向被上訴人購買「春 城大砌」預售建案編號E5一樓房地（含編號493 車位）、編 號D3一樓房地（含編號495 車位），嗣上訴人曾耀輝、唐美 花分別繳納價金336 萬元、314 萬元後，即未繼續繳納，經 被上訴人於98年4 月8 日發函解除系爭買賣契約，並將上訴 人所繳價金沒收，充作違約金。以上事實，為兩造所不爭執 ，並有系爭買賣契、存證信函等在卷可考（見原審卷一第12 至63頁、第106 至107 頁、第128 至131 頁），自堪信為真 實。 四、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄） ㈠上訴人是否於買受時即明知系爭建物公設比高達48%一事？ ㈡系爭建物一樓廊道是否係不得約定為專用部分？如為約定專 用，是否係重大瑕疵？ ㈢銷售廣告上所稱二樓KTV 室、撞球室、電影院等公共設施， 及一樓多處增設大門，是否二次施工之違章建築，而屬重大 瑕疵？ ㈣究係被上訴人抑或上訴人方為合法解除買賣契約？ ㈤縱使被上訴人解約合法，其沒收之違約金是否過高？ 五、關於上訴人買受系爭建物時是否明知公設比高達48% 之爭點 ： ㈠上訴人雖主張被上訴人未明確告知上訴人買受之廊道面積係 公共設施之持分，非屬專有部分，致上訴人陷於錯誤，直至 系爭建售建案97年間完工時，上訴人欲向銀行辦理貸款，始 發覺系爭建物虛灌坪數，公設比高達百分之48，而有重大瑕 疵云云，惟為被上訴人所否認。 ㈡經查，系爭買賣契約第一條關於上訴人曾耀輝部分記載「房 屋面積共計：壹肆貳點捌參平方公尺（約計肆參點貳壹坪） ，包含：⒈主建物：柒伍點參伍平方公尺。⒉附屬建物：零 點零零平方公尺（即陽台、雨遮等）。⒊共同使用部分持分 面積：陸柒點肆捌平方公尺（含小公共及大公共之持分面積 ）」；關於上訴人唐美花部分記載「房屋面積共計：壹參貳 點陸柒平方公尺（約計肆零點壹參坪），包含：⒈主建物： 陸玖點玖肆平方公尺⒉附屬建物：零點零零平方公尺（即陽 台、雨遮等）。⒊共同使用部分持分面積：陸貳點柒參平方 公尺（含小公共及大公共之持分面積）」（見原審卷一13頁 、39頁）。上開記載已明白標示主建物及共同使用部分面積 ，文義清晰，位置明顯，上訴人既已簽訂系爭買賣契約，對 此項不動產買賣最應注意之標的面積約定，自難諉稱不知。 且上訴人自陳被上訴人於銷售系爭建物時，已告知「一樓店 面之廊道係屬於一樓店家之專用部分」（見本院卷第265 頁 上訴人言詞辯論意旨狀），堪認上訴人於買受系爭建物當時 ，應已明知其公設比例，仍決定購買之。則上訴人事後再主 張系爭建物有虛灌坪數，公設比高達48%之瑕疵，致伊等受 詐欺而買受云云，自不足取。 ㈢至於上訴人所引用監察院糾正案文（見原審卷一第221 至 233 頁），係屬監察院本於職權糾正內政部修法怠惰之提案 ，與本件系爭建物是否存有瑕疵等私法上爭執無涉，上訴人 據以指稱系爭建物公設比達48% 係屬重大瑕疵云云，亦非可 取。 六、關於系爭建物一樓廊道是否係不得約定為專用部分、如約定 為專用，是否構成重大瑕疵之爭點： ㈠按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為連通 數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳， 並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第2款定有 明文，是系爭建物一樓廊道得否約定為專用部分，應視其是 否為連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路 或門廳而定。 ㈡新北市政府工務局99年12月15日北工使字第0991001427號函 就系爭建物廊道之性質，表示：「…有關系爭『廊道』（… 『店D3（門牌臺北縣樹林市○○路○○○ 號）』…『店E5（門 牌臺北縣樹林市○○路○○○ 號）』…究為『專有部份』抑或 『共用部分』？以及有關本局98年10月6 日北工使字第0980 789402號函與99年7 月1 日北工使字第09990538768 號函意 旨不符原因，本局回復如下：…（二）惟經貴院檢附本府98 年1 月10日北府施字第0970967175號函所檢送之使用執照副 本通知書（98樹使字第012 號使用執照）內所附「標的物件 之圖說」中之『壹層平面圖』，系爭編號…『店D3』…『店 E5』…之壹樓店舖前『廊道』系著黃色（附註為專有部分） ，故本局99年7 月1 日北工使字第0990538768號函回復系爭 廊道應屬於『專有部分』。四、有關大院函囑查系爭『廊道 』目前係以『專有部分』，約定為專用有無違反公寓大廈管 理條例第7 條第2 款規定乙項，本局回復如下：查該『廊道 』非法令所必設，且依設計圖說，該『廊道』亦非供全體或 部分區分所有權人必要之通行。故該『廊道』若為『約定專 有』本局認為尚不違反公寓大廈管理條例第７條第２款之規 定。惟該『廊道』必須依核准圖說之『廊道』用途正常使用 之，並不得設置任何柵欄、隔間等有違『廊道』正常使用之 障礙物。五、另有關系爭建築物1 樓店鋪前廊道，如設計為 『專有部分』得否建物所有權第一次登記時，登記為『共有 部分』本局以99年11月8 日北工使字第0991076756號函，請 本縣樹林地政事務所逕復貴院，並經該地政事務所以99年11 月23日北縣樹地登字第0990016472號函（諒達）回復大院在 案…」，有該函影本在卷可稽（見本院卷一第119 至122 頁 ）。 ㈢新北市樹林地政事務所99年11月23日北縣樹地登字第099001 6472號函，就系爭建物「廊道」之登記，亦表示：「…二、 依公寓大廈管理條例第3 條規定：公寓大廈專有部分經約定 供共同使用者為『約定共用部分』，另依土地登記規則第81 條規定：『區分所有建物所屬共有部分，除法令另有規定外 ，依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分 別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。 』準此，區分所有建物其專有部分之一部分，可因實際使用 與事實需要，依權利人或起造人間之共同協議約定為共同使 用，亦即如其非屬法定之共同使用部分，但因實際使用上與 整棟建築物有不可分之關係，可依協議定為共同使用部分。 是以所詢有關廊道如設計為專有部分，自得經約定供共同使 用，並由區分所有權人依實際需要及使用情形申請登記為共 用部分。二、經查旨揭建物（按：含本件系爭建物在內）之 廊道依當事人所附之圖說係標示為專有部分，惟經起造人檢 附切結書切結為共同使用部分，並與其他3 戶（臺北縣樹林 市○○路○○○ 號、238 號、242 號）建物之廊道合併測繪編 列建號，並登記為旨揭門牌與前述3 戶等10戶之共同使用部 分，其應可視為『約定共用部分』，本所乃據以核發測量成 果圖並准予辦理登記…」，亦有該函文在卷可考（見本院卷 一第113 至114 頁）。 ㈣由上開函釋足證本件系爭建物即函文所稱「店D3（門牌臺北 縣樹林市○○路○○○ 號）」、「店E5（門牌臺北縣樹林市○ ○路○○○ 號）」等一樓店舖前之廊道，非屬公寓大廈管理條 例第7 條不得為約定專用之部分。 ㈤又證人即系爭建物之建築師陳明偉於原審證稱：「（系爭一 樓編號店D1、店D2、店D3、店E3、店E5、店E6、店E7、等店 舖前之「廊道」部分，建築師究竟設計為「專有部分」亦或 設計為「共有部分」？）專有部分」、「（證人回答是否為 廊道部分現登記為專有？）我的意思是指從建照圖說到變更 設計，到最後使用執照的竣工圖，廊道均登記為專有」、「 （本案「廊道」規劃設計之目的為何？是根據何建築法規、 何條文而設計？）是屬於台北大學特定區的都市計劃，這邊 所屬的案件皆須經過都市計劃審議通過才准予作建築執照的 申請，上述廊道的要求是在審查的專家學者所要求的。建築 法規等相關規定並沒有規定。系爭廊道的要求是這幾塊區塊 的商業區皆須留設，包括北邊的遠雄建案」、「（依據相關 法令的規定，廊道的通常使用目的為何？）系爭廊道當初的 設計是為了遮風、檔雨，是提供無遮掩的商業行為」、「（ 提示99年6 月7 日的附件二及附件二之一，問依附件二標示 為竣工圖的一層平面圖，及附件二之一的第一次變更設計的 一層平面圖，兩個圖說有關系爭店舖前騎樓的著色有所不同 ，其原因為何？應以何者為正確？）以竣工圖的一層平面圖 為正確。附件二及附件二之一，在公寓大廈管理的圖說裡面 ，我們的建照圖變更設計圖及最後的竣工圖的面積登記，廊 道部分都是登記為專有，變更設計圖著色錯誤」等語（見原 審卷三第116 頁背面至117 頁）。 ㈥另證人即辦理系爭建物登記之地政士李美儀於原審亦證稱： 「（系爭一樓編號：店Ｄ1 、店Ｄ2 、店Ｄ3 、店Ｅ3 、店 Ｅ5 、店Ｅ6 、店Ｅ7 等店舖前之「廊道」部分，依98樹使 字第012 號使用執照之竣工圖說及標示，得否於地政機關辦 理產權登記為專有部分？現時於地政機關辦理產權之方式係 以小公之方式辦理產權登記，其原因為何？）依照地籍測量 實施規則規定，依照使用執照竣工副本圖著色部分辦理登記 ，依本案廊道之著色為專有部分，可於地政機關辦理為專有 部分登記。於起造人於銷售前規劃該廊道如登記為專有部分 計算，會增加承買人購買公設之虛坪，如另計算於小公分配 予該七戶，按照分配就不會增加公設的虛坪」等語（見原審 院卷三第117 頁背面至118 頁）。 ㈦與系爭建物同屬於台北大學社區特定區計劃之其他建案，關 於一樓廊道部分亦有為專有部分之登記等情，有建物登記謄 本及建物測量成果圖附卷可稽（見原審卷二第16至41頁）。 ㈧綜上各情，可知系爭建物之一樓廊道並非法令所必設，設計 上原規劃為專有部分，僅登記時以共同使用部分登記，其設 置並非供全體或部分區分所有權人通行所必要，自不屬於公 寓大廈管理條例第7 條第2 款所稱之「連通數個專有部分之 走廊」，而得約定為專用部分。 ㈨至於上訴人引用新北市政府工務局98年10月8 日北使工字第 0980789402號函、99年4 月16日北工使字第0990155614號函 ，指稱系爭建物一樓之廊道依法不得供作專有部分，亦不得 約定為專用部分云云。然查新北市政府工務局98年10月8 日 北使工字第0980789402號函雖記載：「經調閱旨開建物建造 執照第一次變更設計原卷，該執照卷內一層平面圖標示一樓 店舖前『廊道』為『共用部分』…不得擅自變更或約定專用 」；另新北市政府99年4 月16日北工使字第0990155614號函 亦記載：「…經調閱上開執照第一次變更設計原卷，該執照 卷內一層平面圖標示該等建物一樓店鋪前『廊道』為『共用 部分』( 詳如附件三)，其使用應依上開要點之規定為之； 如有變更，須提台北縣都市設計審議委員會審議」等語（見 原審卷二第76頁、218 頁背面）。然依新北市政府工務局99 年12月15日北工使字第0991001427號函說明：「…有關本局 98年10月6 日北工使字第0980789402號函與99年7 月1 日北 工使字第09990538768 號函意旨不符原因，本局回復如下： …（一）依據本案起造人於申請本府95年4 月7 日核准之95 樹建字第273 號建造執照，所附切結書（如附件一）及檢附 『住戶規約草約』之『專有部分、共用部分詳細圖說』中『 壹層平面圖』（如附件二），系爭廊道係著紅色，屬於『專 有部分』；另本府95年12月27日核准之95樹建字第273 號變 更設計，所附切結書（如附件三）及檢附『住戶規約草約』 之『專有部分、共用部分詳細圖說』中『壹層平面圖』（如 附件四），系爭廊道係著綠色，屬於『共用部分』；故本局 98年10月6 日北工使字第0980789402號函說明系爭廊道屬於 『共用部分』。（二）惟經貴院檢附本府98年1 月10日北府 施字第0970967175號函所檢送之使用執照副本通知書（98樹 使字第012號使用執照）內所附「標的物件之圖說」中之『 壹層平面圖』，系爭編號…『店D3』…『店E5』…之壹樓店 舖前『廊道』系著黃色（附註為專有部分），故本局99年7 月1 日北工使字第0990538768號函回復系爭廊道應屬於『專 有部分』…」（見本院卷一第121 頁），並參酌證人陳明偉 所證：「（提示99年6 月7 日的附件二及附件二之一，問依 附件二標示為竣工圖的一層平面圖，及附件二之一的第一次 變更設計的一層平面圖，兩個圖說有關系爭店舖前騎樓的著 色有所不同，其原因為何？應以何者為正確？）以竣工圖的 一層平面圖為正確。附件二及附件二之一，在公寓大廈管理 的圖說裡面，我們的建照圖變更設計圖及最後的竣工圖的面 積登記，廊道部分都是登記為專有，變更設計圖著色錯誤」 等語（見原審卷三第117 頁背面），可知上訴人所引用之新 北市政府工務局98年10月8 日北使工字第0980789402號函、 99 年4月16日北工使字第0990155614號函，係根據錯誤著色 之平面圖而為函釋，尚不足為憑，系爭建物廊道之性質，仍 應以前揭新北市政府工務局99年12月15日北工使字第099100 1427號函之說明為準據。是上訴人指稱系爭建物一樓之廊道 依法不得供作專有部分，亦不得約定為專用部分云云，尚不 足採。 ㈩準此，系爭買賣契約第一條三、⒉⑶約定「D 、E 、F 、G 棟1 樓登記為廊道之面積由其各戶店鋪分攤持有，各戶持分 面積計算乃按（當戶店鋪所有廊道面積）占（D 、E 、F 、 G 棟全部店鋪之廊道面積）之比例計算」，系爭買賣契約附 件（一）特約條款及分管契約書六、⒊亦約定「購買D 、E 、F 、G 棟店鋪之所有權人，其前側登記為廊道之空間（面 積由上列店鋪所有權人持分所有），經全部所有權人合意並 協議約定由各購買人按其座落位置管理使用」，於法自無不 合，上訴人主張系爭建物有一樓廊道不得約定為專用部分之 重大瑕疵存在云云，尚不足取。 七、關於銷售廣告上所稱二樓KTV 室、撞球室、電影院等公共設 施，及一樓多處增設大門，是否二次施工之違章建築，而屬 重大瑕疵之爭點： ㈠上訴人主張系爭建物使用執照取得後增設之二樓KTV 室、撞 球室、電影院等公共設施，係屬違反建築法第73條第2 項之 違章建築，依同法第91條規定，有隨時遭主管機關拆除之虞 ，縱為被上訴人無償增設，亦屬瑕疵給付云云。 ㈡然查，系爭買賣契約附件（一）特約條款及分管契約書已載 明「九、無償增設部分：為提昇本社區之居家安全及生活品 質、增加社區交誼休憩等各項功能，全區所有權人經合意並 協議由賣方於使用執照核發後無償增設下列設施：⒈二樓及 三樓部分露台之戶別於後陽台施作鋁門。二樓以上各戶於後 陽台施作通風格柵及固定鋁窗。⒉一樓於6 米基地內通路施 作部分圍牆、中庭設計景觀園藝；室內公設規劃有接待交誼 門廳、多功能宴會廳、閱讀室、健身館、兒童遊戲室、韻律 室、戲水池等，部分設施於入口處增設門扇（詳如一樓平面 圖）；二樓規劃有ＫＴＶ室、電影院、撞球室等；頂樓設置 曬衣架等。⒊上述無償增設之設施提供予社區住戶共同使用 ，其管理使用辦法由管理委員會另訂並執行之；若因相關法 令限制致無法施作或遭違建拆除須回復原建築執照之設計規 劃時，立書人不得向賣方請求賠償或重新施作或主張任何民 事或刑事之法律責任，立書人於簽約時明確認知，絕無異議 」等語。 ㈢上訴人既簽署系爭買賣契約，可認其已同意上開附件之約定 ，對於該增設之設施有遭違建拆除可能，不得再向被上訴人 主張民事責任。 ㈣是上訴人主張系爭建物其銷售廣告上標明二樓設有KTV 室、 電影院及撞球室等公共設施，係二次施工之違章建築，有重 大瑕疵存在云云，自不可採。至於系爭建物所屬一樓開放空 間多處增設大門部分，縱然屬實，亦無非得予以拆除回復原 狀而已，仍難謂為重大瑕疵存在。 八、關於兩造所為解除系爭買賣契約效力之爭點： ㈠被上訴人於98年4 月8 日以上訴人未依約繳納買賣價金期款 為由，發函向上訴人解除系爭買賣契約；上訴人亦於98年5 月26日以系爭建物存有公設比高達48% 、虛灌坪數不符合原 約定效用及廊道無法約定專用、二樓梯廳違法設置KTV 室、 電影院及撞球室等公共設施、一樓開放空間違規設置大門等 瑕疵，經通知改善未見回覆為由，委由律師發函向被上訴人 解除系爭買賣契約等情，有上訴人之存證信函（見原審卷一 107 頁、108 頁）及被上訴人之律師函（見原審卷一81至82 頁）在卷可稽。 ㈡然查系爭建物公設比達48% 並不構成瑕疵，難認被上訴人有 何虛灌坪數情事，系爭建物廊道依法得為約定專用部分，至 於二樓梯廳設置KTV 室、電影院、撞球室等公共設施，固屬 違章，惟被上訴人已同意不向上訴人主張民事責任。另系爭 建物一樓開放空間違規設置大門，非不得予以拆除回復原狀 ，難謂為重大瑕疵等情，均如前述。可見上訴人據以解除系 爭買賣契約之前開主張，均非解約之合法事由，其解除系爭 買賣契約自不生解除之效力。 ㈢又上訴人並不爭執上訴人曾耀輝、唐美花分別繳納價金336 萬元、314 萬元以後，即未依系爭買賣契約之約定繳納其餘 價金期款，依系爭買賣契約第12條：「買方如不履行付款之 各項規定時…若經催告仍不履約者，即視為買方違約，賣方 得解除本契約…」之約定（見原審卷一第17頁、43頁），被 上訴人自得於催告繳款無著後，解除系爭買賣契約。而被上 訴人已於98年3 月25日分別定5 日期限催告上訴人二人繳款 ，有被上訴人函文附卷可稽（見原審卷一103 頁、124 頁） ，上訴人並分別於98年3 月27日以存證信函回復上開催告函 ，亦有該存證信函在卷可查（見原審卷一第104 至105 頁、 125至126頁），顯示上訴人至遲於98年3 月27日即已收受上 開催告函。則上訴人未於收受後5 日內依約繳納價金，依上 開說明，被上訴人於98年4 月8 日以上訴人未依約繳納買賣 價金期款為由，發函向上訴人解除系爭買賣契約，即無不合 ，自有解約之效力。 九、關於被上訴人解約沒收之違約金是否過高之爭點： ㈠被上訴人辯稱上訴人未繳納價金，依系爭買賣契約第12條約 定，上訴人曾耀輝、唐美花已繳價金336 萬元、314 萬元應 由被上訴人沒收充作違約金云云，上訴人則辯稱以該已繳價 款全數充作違約金，顯屬過高等語。 ㈡經查，系爭買賣契約第12條約定：「買方如不履行付款之各 項規定…若經催告仍不履約者，即視為買方違約，賣方得解 除本契約並沒收買方已付價款充作違約金（沒收之已付價款 以不超過房地總價款百分之十五為限）」（見原審卷一第17 頁、43頁）。上訴人未依約繳納買賣價金，已如前述，則被 上訴人主張依上開約定，在買賣總價款15% 範圍內，沒收上 訴人已繳之價金，即與契約所定相符。 ㈢惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252 條定有明文。衡量違約金是否相當，須依一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。 約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時， 債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院49年台 上字第807 號、51年度台上字19號判例意旨可資參照。又財 政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵 所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查 並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅法第80條 規定），可謂統計及經驗所定之標準，自得做為衡量債權人 因契約履行所可享受利益之準據。 ㈣查系爭買賣契約總價，上訴人曾耀輝部分為2,236 萬元、上 訴人唐美花部分為2,082 萬元，業據被上訴人陳明在卷（見 本院卷二第46頁、49頁），並有兩造所提出之房屋預定買賣 契約書、土地預訂買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第14頁 、40頁，本院卷一第225 頁、235 頁）。又被上訴人係於98 年間通知上訴人辦理銀行貸款繳納尾款，有被上訴人之銀行 對保通知書在卷可稽（見原審卷一第97、118 頁），堪認被 上訴人實踐其買賣房屋之利益，應係在上訴人依約完成貸款 、繳清尾款之98年間。而財政部核定98年不動產興建及租售 業同業利潤標準，淨利率為10% ，有該年度同業利潤標準表 在卷可稽（見本院卷二第185 頁背面）。上訴人曾耀輝、唐 美花已繳價金依序為336 萬元、314 萬元，復如前述，可知 上訴人曾耀輝、唐美花已繳價款約各占總價款之15% （316 ÷2,236 ＝0.15 ；314 ÷2,082 ＝0.15 ，小數點第三位以 下四捨五入），均高於98年度不動產興建及租售業同業利潤 標準淨利率。準此，上訴人主張以其已繳價款全數作為違約 金，顯有過高等情，尚非無據。至於被上訴人雖謂其因上訴 人違約所遭受之損失，含98年3 月起至101 年1 月止之系爭 房屋水電費、98年3 月1 日起至101 年2 月14日止房屋車位 管理費、98年3月1日101年2月14日止融資利息、廣告公司代 銷傭金及行政管理費，關於上訴人曾耀輝部分共計364 萬 9,259 元、上訴人唐美花部分共計339 萬8,103 元云云（計 算式見本院卷二第11頁、14頁），然查被上訴人所稱上開損 失，其中房屋水電費、房屋車位管理費、融資利息部分，係 系爭買賣契約解約後所生，本非上訴人所應負擔，另廣告公 司代銷傭金及行政管理費損失，係屬被上訴人出售系爭建物 所應支出之成本，已於前述所得利潤淨利率中列入考量，是 被上訴人所陳上開金額並不足憑為衡量違約金高低之標準。 ㈤本院斟酌上訴人違約之程度，被上訴人受損之情況，及社會 經濟狀況等一切情狀，認上訴人得沒收之違約金，以系爭買 賣契約總價款之10% 為適當。據此計算，被上訴人所能沒收 上訴人曾耀輝、唐美花之已繳價款，依序應酌減為223 萬 6,000 元、208 萬2,000 元（計算式：22,360,000×10% ＝ 2,236,000 ；20,820,000×10% ＝2,082,000 ）。經酌減後 ，被上訴人就超過上開範圍之已繳價款，即上訴人曾耀輝部 分112 萬4,000 元（3,360,000 －2,236,000 ＝1,124,000 ）、上訴人唐美花部分105 萬8,000 元（3,140,000 － 2,082,000 ＝1,058,000 ），即無沒收之權利。 ㈥又系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，依民法第259 條第 2 款規定，被上訴人應將前述無沒收權利之金額，附加自受 領時起之利息償還上訴人。 十、綜上所述，上訴人解除系爭買賣契約並不生解除之效力，其 先位之訴依解除契約後之回復原狀及不當得利法律關係，訴 請被上訴人如數返還上訴人曾耀輝、唐美花已繳價金336 萬 元、314 萬元本息，並非有據。惟被上訴人以上訴人所繳價 金全數充作違約金，尚屬過高，應予酌減，經酌減後，被上 訴人應依解約後回復原狀之法律關係，返還上訴人曾耀輝、 唐美花已繳價金112 萬4,000 元、105 萬8,000 元，並附加 自受領時起之利息。末按給付有確定期限者，債務人自期限 屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 五，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條 定有明文。被上訴人應返還之上開金額，經上訴人起訴請求 而迄未給付，上訴人自得依上開規定請求加付遲延利息。從 而，上訴人備位之訴請求被上訴人給付上訴人曾耀輝112 萬 4,000 元、上訴人唐美花105 萬8,000 ，及各自起訴狀繕本 送達 (見原審卷一第87頁送達證書) 翌日即98年9 月9 日起 至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准 許。逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。又上訴人勝訴部 分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於 法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人 敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就 上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示 ，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之 請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、 第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 吳麗惠 法 官 黃明發 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 2 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。