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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第630號 上　訴　人 即被上訴人　錦順營造股份有限公司 法定代理人　連吉村 訴訟代理人　詹順發律師 被上訴人 即上訴人　　臺灣省桃園農田水利會 法定代理人　黃金春 訴訟代理人　謝清傑律師 複　代理人　李明哲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國99年8月 31日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第152號第一審判決各自提 起上訴，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人臺灣省桃園農田水利會給付部分，及該部分 假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上廢棄部分，上訴人錦順營造股份有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 上訴人錦順營造股份有限公司之上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用部分（除確定部分外）均由上訴人錦順營造 股份有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人錦順營造股份有限公司（下稱錦順公司） 主張：兩造於95年3月23日簽訂「臺灣省桃園農田水利會工 程採購契約」（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人即上訴 人臺灣省桃園農田水利會（下稱桃園水利會）之桃園水利大 樓整修工程（下稱系爭工程），契約金額為新臺幣（下同） 1億9,790萬元，嗣經變更設計議價，系爭工程之總價擴增為 2億130萬元。伊於民國96年11月13日依系爭契約第5條第1項 第2款第1目、第2目之約定向桃園水利會提出第8期工程估驗 款之申請，經監造單位詹世鴻建築師事務所及環球電機技師 事務所盧炳勳技師查核確認施工數量並簽證，桃園水利會應 於96年11月28日前給付第8期工程估驗款1,633萬6,000元予 伊，惟桃園水利會僅以伊未出具「出廠證明」即不付款，顯 係以不正當行為阻其付款條件之成就，依民法第101條第1項 規定，視為付款條件已成就。又系爭工程屬於機電與土木之 聯合承攬案件，但因桃園水利會不法發包遭綁標之系爭工程 ，致原機電部分之協力聯合承攬商即廣泉工程有限公司（下 稱廣泉公司）退出，終由祥禾室內裝修有限公司（下稱祥禾 公司）施作，此為桃園水利會所明知而未異議，伊自無違法 轉包情事；另伊並無送回扣予詹世鴻、工程詐欺或其他重大 違約情事，桃園水利會亦未依系爭契約第9條第21項、第15 條第11項約定先為通知、催告，自不得終止契約，更無權拒 付第8期工程估驗款。嗣系爭工程因桃園水利會要求進行第2 次變更設計且故意壓低價格，致議價不成，始停工逾6個月 ，此屬可歸責於桃園水利會之事由，伊固於98年3月30日終 止系爭契約，惟桃園水利會仍有給付第8期工程估驗款之義 務。至高雄市電機技師公會、臺灣省建築師公會桃園縣辦事 處（下稱桃園建築師公會）受桃園水利會委託，就系爭工程 分別為查驗報告、鑑定報告（以下依序簡稱系爭機電查驗報 告、土木鑑定報告）均有不實，不足為伊施工未完成，致桃 園水利會受損之證明，桃園水利會不得據以主張與伊之工程 款債權抵銷。爰依系爭契約第5條第1項第2款第1、2目之約 定，求為判命桃園水利會應給付伊1,633萬6,000元，及自96 年11月29日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，不予另 贅）。 二、桃園水利會則以：伊為辦理系爭工程，依法進行公開招標程 序，錦順公司則提出其與廣泉公司簽立之「共同投標協議書 」及廣泉公司所具備之甲等自來水管承裝商登記證、電器承 裝業甲級登記執照等文件而代表投標，並於95年3月14日得 標，兩造即於95年4月3日簽訂系爭契約，且於96年1月17日 完成第1次變更設計之議價，變更後之工程總價款為2億130 萬元，錦順公司與其聯合承攬商廣泉公司就系爭工程自應負 連帶履約責任，非經伊同意，不得將契約轉包。嗣伊經錦順 公司通知，同意廣泉公司退出其履約團隊，換由天地電工店 股份有限公司（下稱天地電工店公司）遞補，詎錦順公司竟 未將系爭工程交由天地電工店公司施作，另委由不具甲級水 電承裝業之祥禾公司、中升工程股份有限公司（下稱中升公 司）施作系爭工程，已違反系爭契約第9條第15款第1目所列 禁止轉包之約定。另錦順公司所提第8期工程請款單、估驗 詳細表，雖蓋有監造人詹世鴻建築師事務所、詹世鴻及環球 電機技師事務所盧炳勳技師之印文，然詹世鴻就系爭工程涉 及背信，錦順公司之負責人連吉村因配合詹世鴻為不法犯行 ，亦為背信罪之共同正犯，其等2人業經臺灣桃園地方法院 檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以97年度偵字第19647號 提起公訴（下稱系爭刑案），參以系爭機電查驗報告、土木 鑑定報告亦記載第8期估驗計價之工程未完成，則詹世鴻就 該期工程之相關供述、證詞均難認為真，其所為前開監造用 印自有不實；至盧炳勳僅負責系爭工程之規劃設計，未涉及 監造部分，僅於97年間因受伊委託核對第8期單據資料，始 在上開請款單及詳細表上用印，尚非認可第8期工程已施作 完成，尤其盧炳勳已結稱第8期請款估驗之工程，並未按圖 說施作等語明確，是錦順公司並未證明第8期請款估驗之工 程已完成，自不得據上開用印單據請款。又錦順公司對於已 估驗部分，經伊多次通知，遲未能提出設備之完整出廠證明 及相關測試報告，影響水利大樓使用執照之核發，伊依系爭 契約第5條第1項第5款第2、3、5目之約定，自有權暫停給付 第8期估驗計價款予錦順公司。再者，錦順公司矇蔽伊變更 空調設備之規格，致須辦理第2次變更設計，因議價不成， 經詹世鴻建築師事務所核定停工日為96年8月15日，伊雖發 函通知錦順公司於98年3月27日辦理議價，然未獲置理，足 見錦順公司未善盡履約責任，加上錦順公司負責人連吉村送 100萬元回扣予監造人詹世鴻，並有違約轉包、與其下包商 糾紛不斷致無法繼續履約等嚴重違約情事，合於系爭契約第 9條第22項、第15條第11項、第21條第1項第3、5、6、8、9 、10、11款、第11項約定之終止契約事由，伊乃於98年5月5 日向錦順公司發函終止契約，復以99年3月1日原審答辯狀 明確主張錦順公司有違約轉包事由而終止契約，依系爭契約 第21條第5項之約定，伊亦無給付第8期工程估驗款予錦順公 司之義務。退步言之，縱認錦順公司得請求第8期工程估驗 款，然錦順公司就系爭工程機電部分有嚴重違約之情形，依 系爭機電查驗報告，伊至少受有5,529萬1,306元之損害，爰 據以主張抵銷，錦順公司已無款可請求等語為辯。 三、原審為錦順公司部分勝訴之判決，即判命桃園水利會應給付 錦順營造公司1,633萬6,000元及自97年6月5日起算之法定利 息，並駁回錦順公司其餘之訴。兩造就其敗訴部分，各自提 起上訴，嗣錦順公司於100年10月20日撤回關於請求桃園水 利會同意其領回置於合作金庫商業銀行自強分行存單號碼 A0000000、存款人錦順公司、存款日期自98年1月29日至98 年4月29日、面額494萬7,500元之保證金存單（下稱系爭保 證金存單）及自96年9月1日起算法定利息之上訴部分（見本 院卷第1宗第153、155頁），其上訴聲明為（見本院卷第2宗 第2頁）： ㈠原判決關於駁回錦順公司後開第㈡項之訴，並訴訟費用之 裁判（除確定部分外）均廢棄。 ㈡桃園水利會應給付錦順公司依本金16,336,000元計算自96 年11月29日起至97年6月4日止，按年利5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 桃園水利會之答辯聲明為： ㈠錦順公司之上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 桃園水利會之上訴聲明為： ㈠原判決關於命桃園水利會給付部分，及該部分假執行之宣 告，並訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡上廢棄部分，錦順公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 錦順公司則答辯聲明為：桃園水利會之上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於95年3月23日簽訂系爭契約，由錦順公司承攬系爭 工程（見原審卷第1宗第9至41、152至182頁；系爭契約） ，兩造並於96年1月17日完成第1次變更設計之議價，變更 後之工程總價款為2億130萬元，而第2次變更設計之議價 ，迄今未達成協議（見原審卷第1宗第137、138頁；錦順 公司98年3月17日98錦水利字第20號函）。嗣系爭工程之 監造人詹世鴻建築師事務所以97年7月11日（97）鴻字第 78號函核定系爭工程之停工日為96年8月15日（見原審卷 第1宗第247頁）。 ㈡錦順公司出具第8期工程請款單、估驗詳細表（見原審卷 第1宗第43至135頁），請求桃園水利會給付工程估驗款 1,633萬6,000元，桃園水利會迄未給付。 ㈢錦順公司以98年3月30日98錦水利字第26號函通知桃園水 利會終止系爭契約（見原審卷第1宗第194頁，本院卷第1 宗第141頁）。 ㈣桃園水利會於98年5月5日以存證信函通知錦順公司，以錦 順公司逾期未辦理驗收，履約有諸多瑕疵，且有諸多契約 應辦事項未履行，屢經其通知改善未果，爰以該函送達為 終止系爭契約之意思表示等語（見原審卷第1宗第188至 190頁），錦順公司已於98年5月5日收受該函（見同上卷 第191頁）。 ㈤錦順公司經桃園水利會同意，已領回履約保證金性質之系 爭保證金存單（見原審卷第1宗第193頁，本院卷第1宗第 147至149、153頁；系爭保證金存單、100年8月31日系爭 工程爭議協調會議紀錄、撤回訴訟狀）。 五、錦順公司主張其已未完成第8期請款估驗之工程，並經監造 人詹世鴻建築師事務所、環球電機技師事務所盧炳勳技師蓋 章確認，桃園水利會應給付該期估驗款等語，為桃園水利會 所否認。經查： ㈠錦順公司所提第8期工程請款單、估驗詳細表（見原審卷 第1宗第43至135頁），其上固蓋有監造人詹世鴻建築師事 務所、詹世鴻及環球電機技師事務所盧炳勳技師之印文， 惟查： ⒈錦順公司之負責人連吉村涉及送回扣100萬元予桃園水利 會所委託之監造人詹世鴻建築師，業據證人陳鎗泉（即錦 順公司在系爭工程之前工地主任）於98年5月8日在系爭刑 案偵訊時、101年3月1日在系爭刑案一審中先後結證其於 95年4、5月間，與錦順公司之會計吳佳蓉（即連吉村之子 媳）乘坐林百鴻（即系爭工程下包裝修廠商騏銘公司之現 場管理）之車，到台北市○○○路上農民銀行總行，由吳 佳蓉自錦順公司帳戶提領100萬元，再坐林百鴻之車到詹 世鴻建築師事務所，由吳佳蓉將該100萬元交付詹世鴻建 築師事務所之會計林小姐（即林淑娟）等語明確（見外放 系爭刑案偵字卷第2宗第101、157、158頁影本，本院卷第 2宗第196至198頁）；並經證人林百鴻於98年12月28日在 系爭刑案偵訊時結稱：其代表騏銘去向錦順公司領預付款 100萬元交給詹世鴻之會計林小姐，就是給詹世鴻之回餽 ，該100萬元應屬回扣，因吳佳蓉與林會計不認識，故由 其簽收，並簽一個「代」字等語（見外放系爭刑案偵字卷 第3宗第81、83頁影本）；林百鴻復於101年4月10日在系 爭刑案一審中結稱：當天（指95年4月14日）其去錦順公 司，吳佳蓉帶其及陳鎗泉去銀行領取現金100萬元，再直 接去位於基隆路之詹世鴻建築師事務所，陳鎗泉在樓下等 ，其與吳佳蓉一起上去該事務所，因詹世鴻不在，即將該 款交給事務所之會計林小姐，該款應該是要交給詹世鴻之 回扣，其在錦順公司之回條上簽「代收」該100萬元，係 代詹世鴻收，詹世鴻亦有叫其去收款，知其要去代領該款 ，嗣其有回函錦順公司稱該款是詹世鴻拿走等語（見本院 卷第3宗第11、12頁正面、13、14、15、53、54、56、57 、58、60、62頁），且有錦順公司之95年4月14日轉帳傳 票（下稱系爭轉帳傳票）記載「交際費100萬元－詹世鴻 建築師」等字、經林百鴻簽名代收之錦順公司簽收回條、 林百鴻97年9月25日回信及信封等件可佐（見本院卷第2宗 第134頁反面、135頁，第3宗第9頁，外放系爭刑案他字卷 第2宗第36頁反面影本）；參以證人吳佳蓉亦於98年12月 28日在系爭刑案偵訊時結稱：其有提領100萬元，是在一 個辦公室交錢予林百鴻，非在銀行交錢，其知道林百鴻要 將錢轉交他人，其回來製作轉帳傳票時，經詢問連吉村， 連吉村才說錢有去無回，要其記載詹世鴻等語（見外放系 爭刑案偵字卷第3宗第83、84頁影本）；吳佳蓉另於101年 4月10日在系爭刑案一審中結稱：其有自銀行提領100萬元 ，連吉村指示其以詹世鴻交際費名目登記，並說錢有去無 回，應是錢拿不回來，其再指示另位會計謝美玉製作登記 系爭轉帳傳票之支出項目，其於上開偵訊時所稱林百鴻要 將該100萬元轉交他人，應是當時連吉村給其之訊息，當 天因林百鴻先到錦順公司找連吉村談，他們談好後，連吉 村始叫其去領錢，故其認為該款應該要交給林百鴻等語（ 見本院卷第3宗第45、46、48、49頁）；甚且錦順公司負 責人連吉村亦於97年8月15日在系爭刑案偵訊時供述其知 道林百鴻是代表詹世鴻出面來索取回扣，其只答應給100 萬元，由其媳婦去銀行領現金給他，其知道這筆錢一定拿 不回來，故指示會計在帳簿上記載會計科目「交際費」、 摘要「詹世鴻建築師」，均由其經理陳鎗泉負責與詹世鴻 建築師事務所接洽等情（見外放系爭刑案他字卷第2宗第 43、44頁影本），互核大致相符，堪信前揭證人所述錦順 公司交付100萬元回扣予詹世鴻乙節屬實（雖林百鴻曾有 不一之證述，惟嗣已確定該筆100萬元為回扣之性質，並 與其他證人證詞相符，錦順公司自不得再執此不符之證詞 ，為有利於己之主張，附此敘明）。而刑事部分業據桃園 地檢署檢察官以詹世鴻、連吉村共犯背信罪嫌提起公訴（ 現由原法院刑事庭99年度易字第372號背信案審理中）， 有該署檢察官97年度偵字第19647號起訴書（見原審卷第1 宗第392至415頁）及外放系爭刑案偵、審卷影本可稽，堪 認桃園水利會所辯錦順公司就系爭工程，於上揭時、地有 交付回扣100萬元予詹世鴻等語，尚非子虛。錦順公司所 稱其無交付回扣100萬元予詹世鴻云云，不足以採。 ⒉承上所述，錦順公司因承攬系爭工程而交付回扣100萬元 予桃園水利會委任之監造人詹世鴻建築師事務所負責人詹 世鴻，已無法期待詹世鴻建築師事務所在監造系爭工程時 ，能確實執行職務。況依證人詹世鴻所述，其明知系爭工 程之機電設備、消防設備均無出廠證明，前者之欠缺會影 響配電使用，且電氣高壓設備尚無測試報告，監控軟體亦 未做整體測試，尚不清楚有無問題，竟證稱上開無出廠證 明之設備部分，可以填寫表格方式來申請使用，並謂第8 期工程已完成云云（見原審卷第1宗第376頁反面），顯有 可議，自不得採為有利於錦順公司之證據。又詹世鴻建築 師事務所以97年1月16日（97）鴻字第9號函復桃園水利會 ，略稱：環球電機技師事務所同意派任劉美玲擔任機電監 造人員云云（見外放系爭刑案偵字卷第1宗第43頁正面影 本），惟業據證人盧炳勳（即環球電機技師事務所負責人 ）於97年9月9日在法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園 調查站）證稱：其事務所於97年3月間始接收系爭工程之 監造工作，劉美玲並非其事務所員工，其亦不認識劉美玲 ，該函內容與事實不符等語，有調查筆錄、環球電機技師 事務所與詹世鴻建築師事務所於97年3月20日簽立之共同 承攬協議書、詹世鴻建築師事務所97年1月16日函等件可 稽（見同上卷第39、42、44頁影本），復經證人劉美玲於 97年9月9日在系爭刑案偵訊時結稱：其於96年7月間任職 永龍公司，老闆秦廣洋應同行許岑陽要求指派其前往支援 系爭工程品管人員，與監工無關，其不認識環球電機技師 事務所負責人盧炳勳，亦未在該事務所任職，更不知前揭 詹世鴻建築師事務所97年1月16日函指稱其為環球電機技 師事務所現場監造人員之內容等語明確（見外放系爭刑案 偵字卷第1宗第140頁影本），足見詹世鴻建築師事務所以 不實之機電監造人員誤導桃園水利會以為該事務所當時已 有共同協力廠商環球電機技師事務所在協助監造系爭工程 之施作，實屬非是，其方便錦順公司施工驗收之心態，昭 然若揭。是前開第8期工程請款單、估驗詳細表上縱蓋有 詹世鴻建築師事務所、詹世鴻之印文，亦難認錦順公司已 確實完成該期工程。 ⒊證人盧炳勳先於97年9月9日在桃園調查站證稱：其為環球 電機技師事務所之負責人，詹世鴻於94、95年間有複委託 其做系爭工程之機電設計、規劃及預算製作，系爭工程發 包時之機電部分預算書圖與其規劃之圖說不盡相同，系爭 工程在第8期工程款發放前，桃園水利會因接獲多人檢舉 ，始發現施工現場與圖說不符，乃於97年3月間委請其事 務所去現場做後續之監造，及審查之前施工有無按圖說施 作，其到現場後，始發現第7期以前之工程，如項次H-1 電器工程設備、H-2弱電設備工程、H-3給水設備工程等工 程項下各小項，均未按圖說施作，且機電設備材料送審及 工程估驗未經電機事務所核章，卻已撥款，其事務所即以 97年4月24日（97）環管字第0000000000號發函桃園水利 會要求錦順公司在7日內補足相關資料，其並發現第8期請 款工程，如項次H-4消防設備工程及其項下各小項，係在 其接手監造業務前施作，亦未按照圖說施作，迨其事務所 接手監造工作後始請款估驗，其並未核准語，有調查筆錄 、環球電機技師事務所97年4月24日函、環球電機技師事 務所與詹世鴻建築師事務所於97年3月20日簽立之共同承 攬協議書等件可稽（見本院卷第2宗第71至74頁、155頁正 面，外放系爭刑案偵字卷第1宗第36至42、44頁影本）。 盧炳勳復於101年2月24日在本院結稱：其從94、95年間即 參與系爭工程之設計，當時未做監造工作，監造係詹世鴻 ，桃園水利會於97年間委託其核對錦順公司送審之前開第 8期工程請款單、估驗詳細表，在其核對前，詹世鴻已先 用印，因單據資料均正確，其始於97年間用印，至第1期 到第7期則均未要其用印核對單據資料，其於用印前，有 先到現場看一次，錦順公司大部分均有做，惟前次桃園水 利會工務會議有要錦順公司提出設備之出廠證明始能請款 ，其核對出錦順公司未附出廠證明清單，即以其事務所98 年3月10日（98）環管字第0000000000號函通知桃園水利 會，迨其用印後，再到現場查看，發現確實有其在桃園調 查站所述未完工部分，該項陳述並非參考系爭機電查驗報 告而為等語，並提出前揭98年3月10日函為證（見本院卷 第2宗第154至156頁），盧炳勳復於101年4月12日在系爭 刑案一審中為大致相同之證述（見本院卷第3宗第17至25 頁），且環球電機技師事務所以97年9月25日（97）環管 字第00000000號致函詹世鴻建築師事務所，已表明依桃園 水利會工程會議指示，承商須檢附設備出廠證明方可估驗 乙事，請詹世鴻建築師事務所先與桃園水利會澄清後，再 行至現場估驗等情可憑（見本院卷第2宗第178頁），亦有 詹世鴻建築師事務所96年5月3日96鴻字第75號函、桃園水 利會96年12月19日桃農水財字第0000000000號函、詹世鴻 建築師事務所與環球電機技師事務所於97年3月20日簽立 之共同承攬協議書等件可佐（見本院卷第2宗第168至171 頁），應屬可信。是則前開第8期工程請款單、估驗詳細 表上雖蓋有環球電機技師事務所盧炳勳技師之印文，惟仍 無法證明錦順公司已確實完成該期工程。 ㈡依兩造與詹世鴻建築師事務所、環球電機技師事務所、高 雄市電機技師公會等人於98年5月14日在系爭工程現場進 行工程數量清點會議結論記載：「⒈桃園水利大樓整修工 程現場施工項目及數量，訂於98年5月18日上午9時起至98 年5月20日進行清點，必要時得以延長。⒉現場施工項目 及數量，請錦順營造股份有限公司於98年5月15日前造冊 送監造單位（詹世鴻建築師事務所及環球電機技師事務所 ）複核。⒊請錦順營造股份有限公司配合相關設備之測試 ，並提供相關資料。……」等字，有錦順公司所不爭執之 會議紀錄、簽到名冊可憑（見原審卷第1宗第370至372頁 ），參以高雄市電機技師公會派員（張政雄技師）與會， 並於98年5月18日、19日會同兩造、詹世鴻建築師事務所 、環球電機技師事務所就系爭工程機電部分進行查驗等情 ，有系爭機電查驗報告可憑（見原審卷第1 宗第253 、 254 頁），且證人張政雄於99年3 月4 日在原審結稱：98 年5 月14 日 會議當天有說到廠商跟業主要配合高雄市電 機技師公會之查驗作業，當時是說分5 組，每組有廠商、 業主、監造單位代表各1 人等語（見原審卷第1 宗第462 頁），堪信錦順公司同意配合桃園水利會委請高雄市電機 技師公會就系爭工程機電部分施工項目及數量進行查驗。 桃園水利會同此之主張，為可採信，錦順公司所辯其未同 意桃園水利會就系爭工程機電部分進行查驗云云（見原審 卷第2 宗第485 頁反面），不足以採。觀諸系爭機電查驗 報告（見原審卷第1 宗第253 至312 頁，第2 宗第506 至 537 頁），其中「柒、查驗結果」，略載（下列以英文數 字標示之工項，係指原審卷第2 宗第262 至312 頁之工程 數量清單所載工項）： ⒈H-1電氣設備工程： ⑴高低壓配電設備工程： ①a-m：勘驗現場裝設設備，無出廠證明及相關測試報 告；高壓匯流排與高壓電纜頭及低壓銅排結線，有部 分未連結妥善；有部分盤體材料未裝設。 ②n-z：除n項與r項PANEL契約數量與現場數量不符合外 ，其餘均符合。 ⑵中央監控需量節能及電力計費系統： ①未施做項目：(a)-4.電力需量系統設定測試及操作教 育訓練，(a)-5.電力需量送電後法人系統功能測試認 證費，(d)-17.教育訓練。 ②有器具未安裝項目：(c)-4.資料介面轉換器（含箱體 ），(c)-5.通信收集模組（含箱體）。 ③現場廠牌與圖說不同，已以同等品送審施工。 ④所有使用之軟體未附合法授權軟體光碟。 ⑶匯流排槽設備： ①有匯流排部分未銜接完成。 ②規格不符：合約為3∮4w+1/2G 2625A全模注，已送審 規格為3∮4w+1/2G2500A全模注，2625A與2500A不相 符。 ⑷器具及管線工程： ①未施做項目： (a)-2.冷陰極管變壓器乾式，(d)-l.崁燈PLC 32W*1 (電子式安定器)，(d)-2.挑高吸頂燈HQII 150W*1， (d)-4(4-2).系統式出口標示燈大型壁掛式，冷極光 燈4W*2，(d)-4(4-3).系統式出口標示燈中型壁掛式 ，冷極光燈4Wxl，(d)-4(4-4).系統式避難方向指示 燈中型吸頂/吊桿式，冷極光燈4W*l，(d)-4(4-5).系 統式避難方向指示燈中型壁掛，冷極光燈4W*l，(d)- 6.單切暗開關附蓋板（大面板夜光指示）配合燈具控 制，(d)-7.雙切暗開關附蓋板（大面板夜光指示）配 合燈具控制，(e)-6.HVSC避雷專用同軸下導線200KV ，(e)-9.SUS304接地箱(600X300*200)mm。 ②有器具未安裝項目： (d)-4(4-l).系統式緊急照明自動切換控制器，具火 警連動控制功能，(d)-4(4-6).FUPS系統式緊急照明 控制主機(d)-4(4-7).50KVA不斷電UPS系統P/S:-3ψ4 W380/220V，(d)-4(4-8).FUPS智慧型交流系統式緊急 照明系統控制模組，(d)-5.二級式靜電空氣淨化器之 風管工程介面處理未施做。 ⒉H-2弱電設備工程： ⑴監視系統設備工程： ①未施做項目： ⒑影像整合軟體，⒕電腦工作站，⒗遠端遙控維修盒 ，⒘遠端遙控維修盒，⒛主機測試調整費。 ②數量不符項目： ⒉固定式彩色攝影機組（抗強光式），⒊3.6mm鏡頭 ，⒋室外型防護罩(含綱架)，⒌固定抗暴力式半球型 彩色攝影機組（日夜型），⒎快速球型彩色攝影機組 。 ③規格不符項目：⒒現場監視器為CRT與LCD不符。 ⑵資訊網路設備工程： 未施做項目：⒐Cat.6訊號線，⒑Cat.6資訊插座 ⑶交換機系統及電視設備工程： ①設備數量不符項目：⒊4路類比介面卡25片，現場為8 路類比介面卡12片不相符。 ②有器具未安裝項目：⒍總機臺顯示型數位話機，⒎電 腦詳細記錄管理系統壹套電腦主機 ⒊H-3給排水設備工程： ⑴未施作部分：給水器具、污、排水及配管工程： ⒈蹲式馬桶、⒉大型立式便斗、⒍定水位閥3/4〞（1 〞）、⒎定水位閥3〞、⒚防震軟管（法蘭10K）2〞、 ⒛防震軟管（法蘭10K）3〞。 ⑵裝設器材與原設計不符部分： ①給水器具、污、排水及配管工程： ⒏水錘吸收器、⒐無聲緩衝逆止閥、.排水管2〞、 排水管5〞、排水管6〞、污水管6〞。 ②污水處理設施工程： a-⒋調節幫浦1HP、a-⒌調節幫浦3HP。 ③熱水鍋爐設備工程： ⒈美國原裝全自動瓦斯熱水鍋爐、⒑煙囪。 ④熱泵熱水設備工程： ⒈空氣對水熱泵主機。 ⒋H-4消防設備工程： ⑴消防栓設備工程： ①火警系統未配線，相關部分設備未裝設，如標示燈、 緊急電話、蜂鳴器、水帶及瞄子等。 ②3F-11F各2處，共計18組。相關部分設備未裝設。 ③B1F-B2F各4處，1F-11F共2處，共計34組。相關部分 設備未裝設。 ④現場無設備。 ⑤12、13目，數量與圖面不符，且施工者無法交代說明 清楚。 ⑥15-17目，現場施工完成，因無法精確丈量。 ⑵火災警報設備工程： ①R型火警受信總機因廠牌（鐵人）不同，且系統尚未 完成，所以不知是否可達到功能。 ②2-7目並無此設備。 ③9、10目因現場僅消防栓上有施作，但未標示輸入或 輸出，且未配線，故無法判別。若僅以消防栓數計算 ，中繼器54組×2只＝108只。 ④11目，從外觀無法確認是否為定址式，且無中繼器， 故數量無法確認，現場水平施作皆有設置。 ⑤14目，系統未完成，無法測試。 ⑥16-19、22、23目，現場尚未完工，且無相關文件， 如材料出廠證明，故無法精確丈量。 ⑶廣播、滅火器、避難設備工程： ①16-22目，因現場尚未完工，且倉庫堆積不少器具未 裝，故無法精確核計。 ②29、30目，未完工，且有部分在倉庫，故無法精確數 量。 ③32-35目，尚未完工，故無法精確丈量。 ⑷泡沫設備工程： ①1、2、4、11-13目，因圖與標單數量不符，且現場照 明不足及高度因素，故無法精確數量。 ②17-22、25、26目，因現場高度因素、照明不足，且 無材料出廠證明，故無法精確丈量。 ③泡沫設備工程⒌泡沫源液-UL，現場勘驗無泡沫源液 ⑸排風設備工程： ①4、5目，無圖面，因高度因素且相關協助器具無法有 效精確數量。 ②7目，未完工，故無法測試。 ⒌H-6空調設備工程：契約數量與現場數量均不符合。 ⒍電梯設備工程： 電梯設備現場數量7台，與契約數量相符，僅7號電梯可提 供電源試車。 「捌、建議事項」略載：「……⑶對於器具設備部分，承 商應檢附出廠證明（進口證明）或相關測試報告及保固書 。（註：消防及電氣高壓設備部分如未檢附出廠證明及測 試報告，消防部分無法取得會勘合格證明，會影響使用執 照取得，電力申請部分，台電無法執行檢驗送電）。⑷裝 設器材與原設計不符部分，建議由設計監造技師說明功能 與價格。」等字。 由上可知，系爭工程電機部分關於電氣高壓設備、消防設 備部分未檢附出廠證明及測試報告、監控軟體未附合法軟 體授權證明、電梯工程未檢附電梯使用合格證明、器具（ 設備）未安裝及其他規格或廠牌不符項目（設備）或無出 廠證明項目（設備）之情形。 ㈢下列證人均為高雄市電機技師公會技師，分類負責系爭工 程機電部分之查驗鑑定工作，其等證詞，茲分述如下： ⒈證人吳慶雄於99年3月4日在原審結稱：其負責鑑定驗收電 梯部分之工作，在一般工程慣例都是要提出廠證明，以證 明合格，電梯部分沒有檢附電梯使用合格證明，電梯使用 前要跟技師公會申請認定，技師公會會要求提出出廠證明 ，如果沒有提出，就會認定不合格，在法律上就是不能用 ，安全功能測試證明也是出廠證明之一種，此係由機械技 師負責，機械技師會當場看是否安全，然後再核對出廠證 明，才會發安全功能測試證明，其查驗之7部電梯中，僅 有1部電梯有電，可以使用即能移動，但無出廠證明，其 就查驗部分都有照實際真實記載於查驗報告書等語（見原 審卷第1宗第454頁反面至456頁反面）；吳慶雄並於101年 7月31日在系爭刑案一審中結稱其有確實有按項、逐樓查 驗系爭機電查驗報告之工程數量清單第19頁以下（見同上 卷第272頁以下）部分，並核對圖說確定數量等語（見本 院卷第4宗第39頁反面、40頁正面）。 ⒉證人楊維楨於99年3月4日在原審結稱：其負責鑑定排水部 分，系爭機電查驗報告所載排水施作不符的部分，係指規 格廠牌與原約定不符，查驗報告書是根據真實查驗結果記 載等語（見原審卷第1宗第457、458頁）。 ⒊證人陳榮進於99年3月4日在原審結稱：其負責鑑定如系爭 機電查驗報告之工程數量清單第23頁第2大項到第33頁（ 見原審卷第1宗第276至286頁）之電力中央監控及弱電部 分，如其鑑定報告所述，有些部分未完成，而中央電力計 費系統軟體部分列為0，都是因軟體部分未附合法授權光 碟證明，即視同盜版，雖廠商有開機過，但無法測試，因 為周邊設備還未完成，依工程慣例，驗收時都要有證明， 否則不知是否合法，且使用盜版的會有後續侵權的問題， 如工程數量清單第25頁匯流排槽設備（見同上卷第278頁 ）列為0，是因當時契約約定是2625安培，但廠商送給桃 園水利會之型錄規格上面只有2500安培（見同上卷第256 頁），日後有安全顧慮，故不予計價，如系爭機電查驗報 告第3頁㈣項器具及管線工程未施作部分有(d)(4-2)至(4- 5)項目（見同上卷第256、279頁），不予計價，如工程數 量清單第29頁第㈣項第10點接地改良劑AQUAGUARG這部分 （見同上卷第282頁），應該是規格不符，有安全問題， 故列為0，查驗的部分都有據實記載在查驗報告書等語（ 見同上卷第458頁反面至461頁正面）；並於101年3月8日 在系爭刑案一審中結稱：高雄市電機技師公會查驗系爭工 程案共分5組，其負責弱電設備工程、中央監控需量節能 、電力計費系統、匯流排槽設備、器具及管線工程部分， 該工地停工有一段時間，其儘量以專業將現場狀況陳述出 來，其在現場清點數量，查驗規格符不符合，現場有些電 機器具管路未接好，沒有辦法做功能測試，故無法判斷是 否符合原契約之規範等語（見本院卷第4宗第46頁反面、 47至49頁）；復於101年7月31日在系爭刑案一審中結稱： 上開工程數量清單之匯流排槽設備(b)15項未安裝，其確 實有依兩造共同提供之工程清單一項一項清點等語（見本 院卷第4宗第40頁反面、41頁）。 ⒋證人張政雄於99年3月4日在原審結稱：其負責查驗消防部 分，消防設備沒有出廠證明等語（見原審卷第1宗第461頁 反面）。 ⒌證人高銘林於99年5月18日在原審結稱：其負責電器設備 工程高壓部分之查驗，經勘查現場清查數量，到現場點交 ，有些部分沒有施作，像高壓連結的部分未施作完成，當 時還沒有經過台電送電，故無法測試，其查驗的部分，很 多項目結算金額都是0，是因為沒有提出廠證明，出廠證 明會附公證單位臺灣大電力的認定，要有這些台電才會辦 理，一些高壓設備要有出廠證明，台電才會送電，不可能 無出廠證明而找其他檢驗單位認可，系爭機電查驗報告之 工程數量清單查驗的範圍是第9到15頁（見同上卷第262至 268頁），其中第12頁f23標註非低噪度（見同上卷第265 頁），是因為契約約定材料要是低噪音的，但它裝的材質 是模注式，不是低噪音的，其差別在低噪音的會比較安靜 ，其中第15頁kl註記非主動式（見同上卷第268頁），是 因契約約定是主動式的，但是現場不是裝設主動式的，當 功率比較差的時候，主動式的就可以反應較主動較快，與 被動式的來比，差別是在反應的快慢及是否為自動動作， 這是為了讓電力波動較為穩定，不會干擾電器設備，以電 力波動效果穩定度而言，主動式的電力補充是自動的補充 適當的電力，但是被動式的可能要經過數次的調整才會適 當，被動式的電力補充如果過多就有可能跳開，因為補充 電力不夠適當，所以就會一再嘗試，其共查驗4次，現場 與其查驗的是一樣，台電規定設計這案件的技師及外面的 機電技師才能做測試報告，出廠證明是製造者開立，出廠 證明與測試報告是分別的兩份文件等語（見原審卷第2宗 第281至284頁）。 ⒍台灣電力股份有限公司（下稱台電）桃園區營業所99年7 月9日D桃園字第00000000000號函，略稱：「……有關 屋內線路裝置規則第401條規定：左列各款主要設備應經 本條所指定之單位，依有關標準試驗合格，並附有試驗報 告者始得裝用。㈠電力及配電變壓器、比壓器、比流器、 熔絲、氣體絕緣開關設備（GIS）、斷路器及高壓配電盤 應由至中央政府相關主管機關或其認可之檢驗機構或經認 可之原製造廠家試驗。但高壓配電盤如係由甲級電器承裝 業於用電現場承裝者，得由原監造電機技師事務所試驗。 ㈡氣體絕緣開關設備試驗有困難者，得以整套及單體型式 試驗報告送經中央政府相關主管機關或其認可之檢驗機構 審查合格取得證明後使用。該設備中之比壓器、比流器及 避雷器規格有變動時，得以該單體之型式試驗報告送審查 合格取得證明後組合使用。㈢高壓用電設備在送電前，應 由左列單位之一作竣工試驗⒈中央政府相關主管機關或其 認可之檢驗機構。⒉登記合格之電氣技術顧問團體、原監 造電機技師事務所或原施工電器承裝業。因電力主要設 備種類規範繁多，本公司辦理用戶新增設檢驗送電，概以 前項合格試驗報告或證明文件為執行依據。」等語（見原 審卷第2宗第492、493頁），足佐證人高銘林前揭所述高 壓用電設備在送電前，須有出廠證明及試驗報告，台電始 會受理等情是實。 ㈣桃園水利會所辯其於進行系爭工程機電部分查驗前，因招 標不成，經邀集高雄市電機技師公會、台灣省電機技師公 會、台北市電機技師公會參加議價程序，嗣由高雄市電機 技師公會得標，其乃委由該公會進行查驗鑑定工作等語（ 見原審卷第1宗第339、340、359、360頁），並提出桃園 水利會97年4月2日桃農水財字第0000000000-0號函、97年 4月9日開標/議價/決標/流標/廢標紀錄等件為證（見原審 卷第1宗第361、362頁），為錦順公司所不爭執，應屬可 信。而上開證人吳慶雄、楊維楨、陳榮進、張政雄、高銘 林均僅為高雄市電機技師公會指派查驗系爭工程機電部分 之技師，與兩造素無怨隙，其等本於專業知識查驗該工程 ，且結證如上，核與證人盧炳勳前揭所述、前揭台電桃園 區營業所函文內容，並無矛盾，衡情殊無故意甘冒偽證罪 責而為不實陳述之必要，其等證詞堪予採信，足證系爭機 電查驗報告所載錦順公司有未安裝部分設備、未完工或數 量不合契約約定等施工品質不良之情形及部分設備未提出 廠證明或合法授權證明，已有影響系爭水利大樓使用執照 之取得等情屬實。至高雄市電機技師公會原本提交之第1 次查驗報告因未列載計價部分，遭桃園水利會退回重作， 該公會乃再次會同桃園水利會為第2次勘查現場，而補作 有計價部分之系爭機電查驗報告，可見系爭機電查驗報告 較之第1次查驗報告多出計價（折扣標準）部分，其餘勘 驗施工部分之內容應不變，此觀證人張政雄之證詞自明（ 見原審卷第1宗第461頁反面、463頁正面），自難據此即 否定系爭機電查驗報告關於施工完成與否之證據力。至桃 園縣政府消防局99年7月6日桃消預字第0000000000號函所 述：「……查建築法第72條略以，申請使用執照時，直轄 市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢 查其消防設備，合格後方得發給使用執照。……建築物消 防安全設備經本局查驗合格後，即函發核准文，非以照片 、出廠證明等為取得之要件。」等語（見原審卷第2宗第 491頁），固明示建物消防設備是否合格不以檢附出廠證 明、照片為必要，惟依建築法第72條規定，仍須經桃園縣 政府消防局檢查合格，始會核發使用執照，因錦順公司施 作系爭工程機電部分之消防設備部分，既有如上所述之缺 失，自會影響此部分檢查合格，致系爭水利大樓無法取得 使用執照，則系爭機電查驗報告就此部分所作之結論、建 議（除該報告關於「H-5電纜線槽設備工程」部分外，見 原審卷第1宗第259、260頁），並非全然無據，尚不得以 前開函示為有利於錦順公司之認定。是錦順公司空言否認 上開證人即鑑定技師證詞之真正，並臆測高雄市電機技師 公會配合桃園水利會而製作系爭機電查驗報告云云，均無 可採。桃園水利會所辯錦順公司請領第8期估驗工程之機 電部分尚未完成等語，尚屬可信。 ㈤桃園水利會在錦順公司同意下，委請桃園建築師公會就系 爭工程之土木、建築工程部分為鑑定，此觀錦順公司主任 林文憲兩次面交桃園建築師公會建築、土木相關施工照片 116張及傳真鐵捲門增作支撐鐵架大樣圖、「內政部建築 新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」、「經濟 部標準檢驗局殊入商品查驗證明」、「進口報價單」等件 ，並會同桃園水利會配合該公會自98年8月17日起至98年 12月29日進行11次現場勘查（最後第11次會勘時，詹世鴻 建築師亦有到場）即明（見原審卷第2宗第4、5、13-1至 13-11頁）。依桃園建築師公會所為系爭土木鑑定報告（ 見原審卷第1宗第541至544頁，第2宗第7至312頁）之鑑定 結果，略載： ⒈原契約數量、二次變更預定數量與該公會（下稱鑑定人） 鑑定數量比對，多有落差，詳附件四「工程結算書」所示 （見原審卷第1宗第560至566頁，第2宗第14至21頁）。 ⒉停車場車道新作：A：部分鋼構樑、鋼構柱接合處，樑、 柱位置錯開，詳附件六圖TWJ-3之甲、乙圖（見原審卷第2 宗第71頁），B：1F-B1鋼構柱並未如原設計圖示垂直連續 施設至B2F，詳附件六圖TWJ-3之丙、丁圖（見原審卷第2 宗第71頁）；另詹世鴻建築師事務所96/4/25「車道鋼構 施工檢查記錄附表」針對柱、樑焊接及加勁腹板與螺絲等 是否合乎設計強度，請錦順公司提送結構計算並考慮是否 安全無虞，錦順公司已請詠岑工程顧問有限公司開立「安 全證明書」並附計算書，詳附件十二（見原審卷第2宗第 305至310頁），惟鑑定人認為該「安全證明書」僅針對單 支鋼構樑（或鋼構柱）長度不足而須焊接時之安全證明， 至於上述A、B兩缺失勢必折損鋼構系統之結構強度，…… ；有關車道、側牆及頂蓋部分，檢附之預拌混凝土品質保 證書、建築物新拌混凝土離子含量檢測報告單、混凝土圓 柱試體抗壓強度試驗報告，其規格、檢測值尚合乎規範要 求，惟所使用之鋼構料（型鋼）、鋼筋並未檢附出廠證明 、合格強度證明及無幅射證明，……；另B1-B2車道寬度 不足10公分……，又停車場車道施作過程中，將障礙之部 分RC樑板打除，雖有以鋼構柱補強，惟本大樓臨民權路13 號原有地下RC外柱卻失去橫向水平支撐，減損原有地下RC 外柱土壓、水壓抵抗能力，……。 ⒊屋頂層地面刨除、屋頂層新設防水隔熱層：98/9/21第5次 會勘時，錦順公司林主任說明施工情形，並有附件九之施 工照片（見原審卷第2宗第242至250頁）及附件八之材料 出廠證明、材料試驗報告、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗 報告（見原審卷第2宗第130至192頁），會勘時（及爾後 雨天鑑定人再次前往查勘）11樓頂現場無漏水跡象，防水 層已達預期效果……（現場施工及隱蔽部分仍由營造廠商 及監造建築師負責）。 ⒋門窗工程： ⑴鋁門窗部分：鋁門窗施工計畫書規定鋁門窗尺寸、公差 、高度與寬度均在2公厘以下，惟查契約書藍圖A3-09門 窗表右上角附註欄「承造人注意事項6：本圖尺寸僅供 參考，施工前承包商應現場丈量各部分尺寸，配合現場 尺寸放樣，若有不合理狀況，應即報監造單位，並依指 示辦理」，依鑑定人實際丈量尺寸，W2原設計尺寸280* 140，實際丈量尺寸276*126，高度相差14公分（10%） ，W1、W1a、W3-W20實際丈量與設計尺寸，高度與寬度 各相差4公分，例如:W1設計尺寸280*130，實際丈量尺 寸276*126、W8設計尺寸240*100實際丈量尺寸236*96， ，承包商並已檢附風雨試驗相關報告；至於鋁門窗施工 計畫書規定應附完工保固書，本案採用大同鋁門窗且施 工已久，已施作之門框上並有大同鋁門窗標誌，詳附件 十照片（見原審卷第2宗第287、288頁），鑑定人實際 丈量尺寸時亦無滲水積象，承包商雖未附完工保固書， 並不影響使用功能，再查契約書藍圖A3-12門窗結構詳 圖㈠及鋁門窗施工計畫書圖示，推開式鋁窗及拉開式鋁 窗要附紗窗（紗網），工地現場並無設置，另有一Wl鋁 框變形，極少部分缺少玻璃或未裝上。 ⑵通風百葉鋁窗：除AW6原設計尺寸150*90，實際丈量尺 寸100*105，AW7原設計尺寸120*60，實際丈量尺寸120* 50。 ⑶木門：實際丈量尺寸與原設計尺寸相符。 ⑷捲門（不鎔鋼大門）：除1樓走道右側入口不鏽鋼電 動鐵捲門（SDI）原設計尺寸767*525，實際丈量尺寸 740*525。 ⑸甲種鋼製防火門含門框：查契約書藍圖A3-15甲種鋼製 防火門詳圖內，甲種烤漆鋼板防火門（防火時效60分鐘 ）規定之相關認證、測試文件．並未檢附。 ⑹停車場入口不鏽鋼防水閘門：查契約書藍圖A3-20防水 閘門大樣詳圖，並未標示防水閘門高度，惟依96/6 /21 工務協調會會議簽到紀錄第3項次說明車道入口設置之 防水閘門高度為135公分，實際丈量尺寸為82公分，須 另修改加高方可達防水效果。…… ⒌油漆塗料工程：98/12/29第11次會勘（說明會），詹世鴻 建築師說明：國內尚未制定外牆奈米石英砂塗料、外牆砂 岩塗料與室內粉刷塗料材質規範（室內防霉防燄塗料及室 內防霉抗污塗料）等產品之相關CNS國家標準，錦順公司 林主任並提出附件十三之經濟部標準檢驗局96/6/20經標 一字第00000000000號函影本（見原審卷第2宗第311頁） 。其中未檢附出廠證明有：地下一層牆面及平頂粉刷防霉 防燄塗料、地下二層牆面及平頂粉刷油性防霉防燄塗料。 ⒍強化纖維板輕隔間牆：纖維灰石板使用證明書（三張）及 購買數量（35片、450片、210片）尚符，惟進口報單缺一 張（210片部分），強化纖維板輕隔間牆已取得「內政部 建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」一小 時防火時效證明，其立柱、土、下樑鐵尚符；岩棉版部分 ，契約藍圖A3-05施工說明規定：0K 2〞岩棉，惟所檢附 出貨證明規格：60K*50T*0.4M*1.2M，與藍圖不符，出貨 數量則與現場所須相差頗大，鑑定人於2樓強化纖維板輕 隔問牆施工處拆卸1月纖維灰石板查看，發現兩纖維灰石 板間無施設岩棉，鑒於纖維灰石板尚可使用，但要達1小 時防火時效功能，須將一側纖維灰石板拆卸，查勘無施設 岩棉處補設。 ⒎電梯廳造型暗架強化纖維板天花：纖維灰石板使用證明書 （三張）及購買數量尚符，並取得經濟部標準檢驗局耐燃 一級證明；輕鋼架配件與藍圖尚符，惟其出廠證明與試驗 報告書缺「W型大百葉45*19*0.4」。 ⒏戶外騎樓及廣場沖孔吸音天花板：吸音天花板供貨證明書 數量尚符，惟未檢附公務部門耐燃等級證明，與半明架沖 孔吸音天花板施工規範2.1.1⑷C不符。 ⒐混凝土板隔間牆：未檢附出廠證明及防火時效證明。 ㈥由系爭土木鑑定報告可知，錦順公司請領第8期估驗工程 之土木、建築工程，部分有缺失、或不符規範等品質不良 之情形或無出廠證明，難認已依約完工。雖錦順公司主張 系爭土木鑑定報告不可採（見原審卷第2宗第316頁反面、 317頁），惟觀其爭執事項，多涉及桃園建築師公會以其 施工有缺失、或未附出廠證明等項而打折計價部分，然計 價部分既未經本院所採用，自無影響該報告所載錦順公司 施作缺失之情形。又錦順公司已自認系爭水利工程關於門 窗工程之尺寸有與設計圖不符、未安裝鋁門窗之紗窗等情 形（見同上卷第316頁反面、317頁正面），僅係爭執其因 系爭水利大樓舊有結構之相關門窗尺寸與設計圖不符，其 須以額外費用修改已下單製造之門窗，此屬桃園水利會之 過失，所衍生之相關費用應由桃園水利會負責，另外紗窗 已完成，但因整體工程未完工，門窗玻璃清潔尚未施作， 故未安裝紗窗云云（見同上頁），但查錦順公司工地主任 林文憲既代表該公司會同桃園水利會與桃園建築師公會勘 查現場11次，倘見鋁門窗欠缺紗窗，而紗窗早已完成，僅 係置於工廠之情形，衡情應會立即說明，甚至迅速運至工 地或請鑑定人至工廠確認，乃其竟未為之，嗣再為上開主 張，自非無疑；此外，錦順公司就系爭土木鑑定報告所載 其餘施工缺失（含未施作部分）或與契約規格不符等項， 既未予以否認，應認該報告此部分之記載，仍屬可信。是 桃園水利會所辯錦順公司請領第8期估驗工程之土木、建 築部分並未完成等語，尚非無據。 ㈦準此，前開第8期工程請款單、估驗詳細表上雖蓋有詹世 鴻建築師事務所、詹世鴻及環球電機技師事務所盧炳勳技 師之印文，惟該期工程既有如上所示之缺失情形（含未施 作部分），且經前揭證人結證屬實，自難以上開經用印之 請款文件證明錦順公司確實有完成第8期請款估驗工程之 事實。此外，錦順公司未再舉證以實其說，難認其已完成 該部分工程，是其依系爭契約第5條第1項第2款第1、2目 之約定（見原審卷第1宗第13、155頁），請求桃園水利會 給付第8期估驗款云云，即乏所據，桃園水利會依系爭契 約第5條第1項第5款第5目約定「廠商有施工品質不良之情 形者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止」（見 原審卷第1宗第14、156頁），拒絕給付該期估驗款，洵屬 有據。 六、桃園水利會辯稱錦順公司違反系爭契約所定禁止轉包之約款 ，其已據以終止系爭契約等語，為錦順公司所否認。經查： ㈠系爭契約書第9條第15項第1款約定：「廠商不得將契約轉 包。廠商亦不得以不具備履行契約分包事項能力、未依法 登記或設立，或依（政府）採購法第103 條規定不得作為 參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為分包廠商。 」，同條項第5 款並約定：「廠商違反不得轉包之規定時 ，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損 害賠償。」，第21條第1 項第3 款亦約定：「廠商履約有 違反不得轉包之規定者，機關得以書面通知廠商終止契約 或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失 。」（見原審卷第1 宗第21、36、37、163 、178 、179 頁），所謂「轉包」，系爭契約未為定義，雖系爭工程及 契約不適用政府採購法，有行政院公共工程委員會97年8 月21日工程企字第00000000000 號函可稽（見外放系爭刑 案偵字卷第2 宗第7 頁影本），惟兩造均同意參酌政府採 購法第65條第1 、2 項規定：「得標廠商應自行履行工程 、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應 自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」 為解釋（見本院卷第2 宗第159 、172 頁）。準此，系爭 契約所稱之「轉包」，係指承攬人將系爭契約中應自行履 行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。 ㈡錦順公司已自認系爭工程屬於土木與機電之聯合承攬案件 ，分土木及機電兩部分，其就系爭工程投標時，有提交其 與廣泉公司於95年3月13日簽立之共同投標協議書、廣泉 公司出具之共同投標協議書、投標廠商聲明書等語（見本 院卷第2宗第48頁反面、53、54頁，第3宗第39頁正面）， 且觀諸上開共同投標協議書內容（見本院卷第2宗第53頁 正面），可知錦順公司與廣泉公司分列第1、2成員組成共 同投標廠商，由錦順公司負責系爭工程之建築裝修門窗電 梯等工程，廣泉公司則負責水電消防空調等工程，其等出 資依序占契約金額比率58%、42%，雙方同意錦順公司為代 表廠商，以錦順公司之負責人連吉村為代表人，負責與桃 園水利會意見之聯繫，任何由代表廠商錦順公司具名代表 共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商之行為，桃園 水利會對代表廠商錦順公司之通知，與對共同投標廠商所 有成員之通知具同等效力等情；而桃園水利會所辯錦順公 司於投標時，提出上開共同投標協議書、投標廠商聲明書 、廣泉公司甲等自來水管承裝商登記證、台灣區電氣工程 工業同業公會甲等會員證書、電器承裝業甲級登記執照、 廣泉公司與台灣電力公司所簽立「電器承裝業營業契約（ 甲級）」等件等語（見本院卷第2宗第183頁，第3宗第41 頁、65、66、127、128、148至170頁），並為錦順公司所 不爭執；參以廣泉公司事後無條件退出系爭工程，更換為 天地電工店公司施作時，錦順公司尚須向桃園水利會陳報 ，並經桃園水利會之同意等情，有廣泉公司95年5月10日 （95）泉工字第950510號函、桃園水利會96年4月2日桃農 水財字第0000000000號函可稽（見本院卷第2宗第55、64 頁），堪認錦順公司與廣泉公司組成共同投標廠商，分別 負責系爭工程之土木、機電二大部分，並由錦順公司代表 該共同投標廠商投標，於得標後與桃園水利會之簽約行為 ，均視為另一共同投標廠商廣泉公司之行為，桃園水利會 對錦順公司所為之通知，其效力及於廣泉公司，廣泉公司 自為系爭工程之共同承攬人。 ㈢嗣廣泉公司無條件退出系爭工程，錦順公司經由桃園水利 會同意，將原屬廣泉公司負責之系爭工程機電部分，更換 由天地電工店公司施作等情，有廣泉公司95年5月10日（ 95）泉工字第950510號函、桃園水利會96年4月2日桃農水 財字第0000000000號函、錦順公司與天地電工店公司於96 年3月7日簽立之共同投標協議書範本等件可稽（見本院卷 第2宗第55、64、65頁）。觀之上開共同投標協議書範本 內容，同於錦順公司前與廣泉公司簽立之共同投標協議書 ，錦順公司仍為該共同投標廠商之第1成員，負責系爭工 程營建管理、土木裝修部分，天地電工店公司則為第2成 員，負責水電部分。應認天地電工店公司自此即取代廣泉 公司而成為系爭工程之共同投標廠商兼共同承攬人。惟天 地電工店公司以96年8月8日電工店總字第000000000號函 通知桃園水利會，略以：廣泉公司於96年3月7日退出系爭 工程履約團隊，由詹世鴻建築師事務所邀其公司遞補共同 承攬，並經桃園水利會以96年4月2日發函核准，惟其公司 完全未曾進場參與任何工程行為，亦未領取任何工程款， 錦順公司僅係借用其公司名義，其公司就系爭工程有關水 電工程應辦事項，不負任何責任及義務等語（見本院卷第 2宗第88頁），並經天地電工店公司之負責人苗為國於98 年3月23日在桃園調查站證稱：錦順公司一直都有持續做 系爭工程，水電部分亦有其他廠商進場施作，錦順公司卻 一直未找其這個承攬廠商去施作等語（見外放系爭刑案偵 字卷第2宗第31至38頁影本），參以錦順公司另與中升工 程股份有限公司（下稱中升公司）簽訂之工程合約承攬書 ，其第1、2、3條分別記載：「工程名稱：桃園水利大樓 整修工程（即系爭工程）。」、「工程地點：桃園市○○ 路○○○○○○○○○○○號。」、「工程項目：電氣設備系統、 給排水設備系統消防設備系統、電纜線槽設備系統、空調 設備系統（含空調技師作業費）及臨時水電設備系統工程 。以上工程名稱簡稱為水電工程。」等字（見本院卷第2 宗第56頁），且錦順公司不否認天地電工店公司未進場施 作系爭工程及其未再次經桃園水利會同意而更換機電部分 之共同承攬人等事實，堪信天地電工店公司前揭函文內容 非虛，錦順公司顯然未經桃園水利會同意，擅將系爭工程 主要之機電部分轉包中升公司施作。 ㈣又中升公司於96年1月25日出具「無法履約聲明書」予錦 順公司，表明其原承攬系爭工程水電部分，因故無法繼續 履約，由連帶保證人祥禾公司概括承受該部分工程之責任 與義務等語（見本院卷第2宗第63頁正面），而祥禾公司 亦於同日出具「連帶保證廠商履約切結書」予錦順公司， 表明願意概括承受中升履約部分等情（見本院卷第2宗第 63頁反面），又依錦順公司於97年9月11日在另案原法院 97年度司執字第33593號執行事件，所提「陳述意見狀」 及檢附其與祥禾公司簽訂之工程合約承攬書，觀其合約第 1、2、3條約定，分別記載：「工程名稱：桃園水利大樓 整修工程（即系爭工程）。」、「工程地點：桃園市○○ 路○○○○○○○○○○○號。」、「工程項目：電氣設備系統、 給排水設備系統消防設備系統、電纜線槽設備系統、空調 設備系統（含空調技師作業費）及臨時水電設備系統工程 。以上工程名稱簡稱為水電工程。」等字（見原審卷第1 宗第444、445頁），顯見錦順公司將系爭工程主要機電部 分轉包予祥禾公司施作。但由上開聲明書、切結書出具日 期96年1月26日觀之，錦順公司當時尚未與天地電工店公 司簽立共同投標協議書，桃園水利會當時亦未同意廣泉公 司退出履約團隊，改由天地電工店公司取代，益證廣泉公 司負責人黃大科、天地電工店公司負責人苗為國所稱錦順 公司根本未找其等進場施工等語是實。 ㈤至祥禾公司以97年5月5日（97）祥字第14號發函兩造、詹 世鴻建築師事務所、天地電工店公司、中升公司，表明中 升公司僅分包系爭工程部分機電工程，並非承攬全部機電 工程，錦順公司於97年3月7日將原共同承攬廠商廣泉公司 更換為天地電工店公司，其契約爭議，應由錦順公司與廣 泉公司共同研商處理，與其無涉等語（見本院卷第2宗第 66頁反面），而桃園水利會針對該函，雖以97年5月27日 桃農水財字第0000000000號發函錦順公司，重申錦順公司 就系爭工程應負完全保固責任等語（見本院卷第2宗第66 頁正面），惟尚無從證明錦順公司曾通知桃園水利會上開 轉包情事，亦無法認定桃園水利會同意系爭工程主要部分 之機電工程更換由中升公司或祥禾公司施作。是上開往來 函文往來，均難為有利於錦順公司之認定。 ㈥綜上所述，系爭工程區分為土木（建築）、機電二大主要 工程，由錦順公司與廣泉公司共同承攬，乃錦順公司未經 桃園水利會之同意，將原由廣泉公司負責主辦之機電工程 ，私下委由中升公司施作，再由祥禾公司承接，而非交由 業經桃園水利會同意更換之天地電工店公司施作，尤其祥 禾公司並非甲級水電承裝業，不具施作該機電工程之承商 資格，且祥禾公司之負責人陳麗芬為詹世鴻之配偶，有祥 禾公司室內裝修業登記查詢、詹世鴻戶籍謄本足憑（見原 審卷第1宗第345、346頁），益徵錦順公司與詹世鴻間有 相當利害與共之關係，是錦順公司未經桃園水利會同意， 將系爭工程主要部分之機電工程轉包祥禾公司施作，嚴重 違反前揭禁止轉包之約定。桃園水利會同此之抗辯，為可 採信；錦順公司主張其僅係分包各廠商施作，無庸得桃園 水利會之同意，否認其有違約轉包云云，均無可採。揆諸 前揭說明，桃園水利會據以終止系爭契約，洵屬有據。 七、桃園水利會復辯稱錦順公司要求變更空調設計，卻無法與其 議價成立，甚至於第3次議價時未出面，實無繼續履約之誠 意，錦順公司更拒絕就已估驗部分先行辦理驗收，均有可歸 責之違約事由，其已終止系爭契約等語，為錦順公司所否認 。經查： ㈠依詹世鴻建築師事務所96年4月19日（九六）鴻字第63號 函所述：「主旨：有關桃園農田水利大樓整修工程空調水 質改善系統工程原設計與承商送審比較，詳如說明。說明 ：（空）調系統工程原設計其設備為冷房能力135KW×3 台、115KW×14台、90KW×5台、50KW×1台、33.5KW×1台 ，合計2554.5KW。承商送審設備冷房能力58.1KW×29台、 46.5KW×20台，合計2614.9KW。其送審冷房能力大於原設 計，並將機器設備安放於3F及RF，且又有二種機型，對爾 後維修較簡易，並更達節能之效果，其市場售價送審方案 高於原設計方案。合（核）空調設備送審方案，將原設 計ACP1、ACP2、ACP3箱體設備，調整為AC3F、ACRF，其調 整後整體之市場售價高於原設計售價。水質改善工程中 之返淨洗設備，原設計為手動操作，每日製水量250T，送 審方案為全自動微電腦控制，可節省人工費用及耗材，且 設備為整套美國原裝進口，並符合美國NSF、CA及WQA認證 ，其每日製水量261.6T，其送審方案之市場售價高於原設 計方案。……」等語（見原審卷第1宗第319至325頁）； 參以桃園水利會以96年5月3日桃農水財字第000000000號 發函詹世鴻建築師事務所，略稱：「有關本會『桃園農田 水利大樓整修工程』空調水質改善系統工程之冷氣主機及 其配電盤設備和水質改善工程之返淨洗設備擬辦理變更乙 案，同時請說明空調工程冷氣主機原設計及送審方案價格 打折成數為何不同。……」等語（見原審卷第1宗第326頁 ），可知系爭工程有關空調設備之契約規範，並非僅規定 廠牌而已，尚包括冷房能力、備機台數、機台規格、配電 盤等項，錦順公司送審之空調水質改善系統工程設計與系 爭契約原設計不同，詹世鴻建築師事務所始會提及契約規 範與錦順公司送審文件有關設計冷房能力、價格之比較， 因桃園水利會一再要求詹世鴻建築師事務所說明為何不採 用原設計之理由，足證有意變更設計者為錦順公司，錦順 公司所稱係桃園水利會要求變更設計云云，顯與事實不符 ，不足以採。 ㈡系爭工程關於空調設備之原設計，列有冷房能力、暖房能 力、主機台數等項，並非僅有「三菱、日立、開利或同等 品」廠牌之規範，此觀前揭詹世鴻建築師事務所96年4月 19日函及系爭契約工程詳細表（即被證18）自明（見原審 卷第1宗第373頁），倘施作不同，即涉及變更之問題。至 錦順公司於95年7月14日所提「材料設備送審書」（見原 審卷第1宗第222至225、518至520頁），雖符合原設計「 日立」廠牌之規範，惟其主機台數與原設計不符等情，業 據證人詹世鴻於99年1月5日在原審結稱：當時最早的工程 資料如被證18所示，廠牌部分僅供參考，主要問題是在冷 房能力及台數，與送審廠牌無關，嗣錦順公司施作之台數 與被證18不同，是錦順公司先提出與原約定不一樣之送審 資料，其事務所96年4月19日函就錦順公司送審內容與原 設計之差別做說明，會發生差別是因錦順公司提出所致， 迨於計價時，發現台數與原契約約定之數量不一樣，所以 才會走變更程序等語（見原審卷第1宗第375頁反面、376 頁正面、377頁），益證錦順公司早於95年7月14日即有欲 變更設計之意。準此，上開送審書所載空調設備之主機台 數既與原契約之設計有間，負責監造之詹世鴻建築師事務 所於查核上開送審書時，本應先行發覺，乃詹世鴻建築師 事務所竟在上開送審書上先用印，未將台數不符乙事告知 桃園水利會，致桃園水利會誤認合於契約原設計而同行用 印（見原審卷第1宗第336、337頁），詹世鴻建築師事務 所此舉已有可議，參以錦順公司負責人連吉村送交回扣 100萬元予詹世鴻，其間有如前揭所述之不當利益行為 等情，錦順公司自非善意之承攬人，自不得執上開送審書 為有利於己之主張。至證人詹世鴻所述錦順公司於施作前 有將材料設備給其送審，送審後其即送給桃園水利會核對 ，桃園水利會同意後，錦順公司始施作，是桃園水利會說 要變更設計云云，顯係將原屬其監造範圍之核對上開送審 書所載材料設備及主機台數是否與系爭契約原設計相符等 工作，推脫予桃園水利會，企圖營造桃園水利會同意錦順 公司變更原設計之主機台數施工之假象，倘桃園水利會於 用印當時，已知上開送審書所載台數與系爭契約原設計不 符，自不會日後於96年4、5月一再發函要求詹世鴻建築師 事務所說明錦順公司送審之設計為何與原設計不同及不採 原設計之理由，是詹世鴻此部分之證詞，難採為有利於錦 順公司之認定。 ㈢由上可知，系爭工程因錦順公司上開送審書與系爭契約原 設計不符，致須辦理第二次變更設計，衡情錦順公司應積 極促成該程序，惟錦順公司一方面於97年6月18日發函桃 園水利會提出停工申請，經詹世鴻建築師事務所以97年7 月11日（97）鴻字第78號函核定自96年8月15日起算停工 （見原審卷第1宗第246、247頁），錦順公司另一方面則 與桃園水利會就第二次變更設計為議價，而兩造先後於98 年2月17日、98年2月27日議價兩次，均未能達成協議，至 於第三次議價不成，則因錦順公司根本未到場辦理議價所 致等情，有桃園水利會98年2月10日函、98年3月13日函、 98年3月17日函、謝清傑律師98年4月15日函可稽（見原審 卷第1宗第184至187、422頁），益證錦順公司無履約誠意 ，致第二次變更設計議價不成，錦順公司自有可歸責事由 。是桃園水利會同此之抗辯，尚屬可信；錦順公司所稱桃 園水利會故意壓低價格，致議價不成云云，未據舉證，要 無可採。又桃園水利會曾於98年3月9日發函錦順公司表明 為避免工程延宕及爭議釐清，將依系爭契約第15條第8項 約定「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先 就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分 支付價金及起算保固期」（見同上卷第32、174頁），就 已估驗部分先行辦理驗收等語（見同上卷第183頁），復 於98年3月13日發函重申上旨，並說明系爭工程第二次變 更設計，如3次議價不成，其將以第一次變更設計工程預 算書為驗收基準辦理結算，第二次變更設計未經其同意而 先行施作部分，將由錦順公司自行負責等語（見同上卷第 184頁），詎錦順公司竟以98年3月17日98錦水利字第20號 回函表明其不同意第二次變更設計3次議價不成即以第一 次變更設計工程預算書為驗收基準辦理結算，並以桃園水 利會未付其第8期工程估驗款及第二次變更設計工程款前 ，拒絕先行配合辦理系爭工程部分驗收等語（見同上卷第 137、138頁），惟承上所述，第二次變更設計第3次議價 不成，係可歸責於錦順公司未到場所致，在議價未成之情 形下，桃園水利會不可能逕依錦順公司之要求給付第二次 變更設計工程款予錦順公司，況錦順公司就第8期估驗請 款之工程，有施工品質不良、未提出廠證明或授權證明等 情形，桃園水利會依系爭契約第5條第1項第5款約定，本 得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止（見前揭㈦所述 ），足見錦順公司無權為前開工程款之請求。尤其，桃園 水利會依系爭契約第15條第8項約定，就已估驗部分先行 辦理驗收，使得錦順公司更早領取工程款及起算保固期， 對錦順公司有利而無害，錦順公司亦無權拒絕辦理該部分 之先行驗收，乃錦順公司對於桃園水利會多次通知就已估 驗部分先行辦理驗收乙事，竟以前開工程款未領而拒絕配 合辦理，自有非是，已有「無正當理由而不履行契約」之 情形，是桃園水利會依系爭契約第21條第1項第8款約定， 終止該契約（見原審卷第1宗第36、37、178、179頁，本 院卷第3宗第211頁），並無不合。 八、依系爭契約第21條第11項約定：「廠商不得對機關人員或受 機關委託之人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、 後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。分包廠商亦同 。違反規定者，機關得終止或解除契約，或將溢價及利益自 契約價款中扣除。」（見原審卷第1宗第38、180頁），可知 錦順公司不得對桃園水利會人員或受桃園水利會委託之人員 給予回扣、餽贈、招待等不正利益，否則桃園水利會得終止 或解約契約。查桃園水利會所辯錦順公司交付回扣100萬元 予其委任之系爭工程監造人詹世鴻建築師事務所負責人詹世 鴻等情，已如前揭㈠⒈所述，縱依錦順公司所稱該筆100 萬元非屬回扣，惟以其會計帳簿記載該款之會計科目為「交 際費」而言，亦屬「招待」之不正利益。準此，桃園水利會 依上開約定終止系爭契約（見本院卷第2宗第185頁），亦屬 有據。錦順公司雖稱系爭工程機電部分因遭桃園水利會委任 之監造人詹世鴻建築師事務所綁標，其實為被害人，桃園水 利會應就其受任人之綁標行為負責云云，惟查桃園水利會僅 係委任詹世鴻建築師事務所為系爭工程之規劃、設計及監造 技術服務，代為監督、查證廠商履約情形，有契約書可稽（ 見原審卷第2宗第390至435頁），縱令詹世鴻建築師事務所 有錦順公司所稱之違法綁標情事，亦因不法行為不得成立代 理（最高法院55年台上字第1054號判例要旨參照），桃園水 利會自不須就詹世鴻建築師事務所上開違法行為負責，更何 況錦順公司為取得承包系爭工程之利益，未將所獲悉之綁標 情事告知桃園水利會，反而交付100萬元回扣予詹世鴻建築 師事務所，並將系爭工程機電部分私下轉包予詹世鴻配偶陳 麗芬所經營之祥禾公司，其與詹世鴻間共同「合作」利益交 錯，已非善意承攬人，殊無受保護之必要，其上開主張，自 無可採。 九、錦順公司雖以98年3月30日98錦水利字第26號函通知桃園水 利會，主張依系爭契約第21條第10項約定終止系爭契約（見 原審卷第1宗第194頁，本院卷第1宗第141頁），觀其內容， 無非以系爭工程經核定自96年8月15日停工迄今已逾1年7月 ，且桃園水利會未補償其停工損失，並對應付之第8期工程 款亦無理由拒不付款云云，為其終止契約之論據。惟依系爭 契約第21條第10項約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關 通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠昌因此而增加之必 要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累 計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約 」，可知停工期間累計逾6個月者，錦順公司得通知桃園水 利會終止或解除契約之前提要件，必須不可歸責於錦順公司 之情形致停工。但查系爭工程停工須辦理第二次變更設計及 嗣後議價不成，乃肇因於錦順公司所致，即屬可歸責於錦順 公司之情形致停工，已如前述，則錦順公司依上開約定終止 契約，自有未合。再者，錦順公司違反系爭契約所定之禁止 轉包約款，且違約送交回扣100萬元詹世鴻建築師事務所負 責人詹世鴻，亦有如前所述之部分設備未安裝或數量不符等 施工品質不良之情形或部分設備未提出廠證明或部分軟體未 取得授權證明，影響台電送電及系爭水利大樓使用執照之取 得，又無故拒絕辦理已估驗部分之先行驗收等違約事由，桃 園水利會自得依系爭契約第5條第1項第5款約定暫停付款， 及依第21條第1項、第11項約定終止契約，並得依第21條第5 項約定扣發工程款，是桃園水利會未給付上開工程款，洵屬 有據，錦順公司尚不得以桃園水利會拖延未付上開工程款為 由而終止契約，其終止契約自未生效。 十、又桃園水利會委請謝清傑律師以98年4月15日（98）松法字 第21號函通知錦順公司，略以：錦順公司於98年3月30日錦 水利字第26號函（即通知終止契約）所述無理，且錦順公司 履行系爭契約有諸多可歸責情形，無權終止契約，並無請求 桃園水利會辦理工地交接、價款結算、退還款項等權利，而 兩造就系爭工程第二次變更設計無法議價成立，桃園水利會 前已通知錦順公司以第一次變更設計為驗收基準辦理驗收， 惟錦順公司迄未出面辦理，爰通知錦順公司於98年4月27日 前提出辦理驗收之相關資料，以利辦理驗收，否則將依法追 究錦順公司之責任及請求損害賠償等權利等語（見原審卷第 1宗第186、187頁）。因錦順公司未依上開律師函所定期限 辦理驗收，桃園水利會乃於98年5月5日以存證信函通知錦順 公司，略以：錦順公司逾期未辦理驗收，履約有諸多瑕疵， 且有諸多契約應辦事項未履行，屢經其通知改善未果，爰以 該函送達為終止系爭契約之意思表示等語（見原審卷第1宗 第188至190頁），雖該終止契約函未將錦順公司違約情形及 契合之約款一一臚列，惟此屬於得補充陳述之事項，既經桃 園水利會於本件一、二審中詳為陳述（見原審卷第1宗第149 、150、437頁，本院卷第2宗第159頁，第3宗第210至219頁 ，第4宗第112頁），仍應認其終止契約有據（尚非以其補充 陳述錦順公司違反系爭契約何條款而終止契約之書狀送達， 為再次終止契約之意思表示），該終止契約函已於98年5月5 日送達錦順公司（見同上卷第191頁），堪認系爭契約已於 98年5月5日經桃園水利會合法終止而消滅。另依系爭契約第 21條第5項約定：「機關（即桃園水利會）得自通知廠商（ 即錦順公司）終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款 ，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠 商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成 後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損 害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠 商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，可知桃園水 利會自終止契約日起，得扣發錦順公司應得之第8期估驗工 程款，且因兩造均是認系爭工程停工迄未完成，桃園水利會 復未自行或洽請其他廠商完工，該條所定結算條件尚未成就 ，即無扣除其為完成系爭契約所支付之一切費用或損失、損 害後有剩餘之可言，至於錦順公司日後是否得請求該剩餘差 額，乃屬另事，附此敘明。 十一、從而，錦順公司依系爭契約第5條第1項第2款第1、2目之 約定，請求桃園水利會應給付其1,633萬6,000元，及自96 年11月29日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無 理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審判命桃園水利會應給付錦順公司1,633萬6,000元 及自97年6月5日起算之利息，並為假執行之宣告，自有未 洽，桃園水利會上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文 第二項所示。至於原審為錦順公司其餘敗訴之判決及駁回 該部分假執行之聲請（除錦順公司撤回系爭保證金存單之 請求而告確定部分外），其理由雖與本院不同，惟結論並 無二致，仍應予以維持，錦順公司上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影 響，無庸逐一論述，併予敘明。 十二、據上論結，錦順公司之上訴為無理由，桃園水利會之上訴 為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 12 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 石有為 法 官 張競文 正本係照原本作成。 錦順營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴 時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資 格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟 法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 12 日 書記官 柳秋月 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。