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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第690號 上　訴　人　徐啟明 上　訴　人　徐曾英花 共　　　同 訴訟代理人　杜英達律師 複 代 理人　謝啟明律師 被 上訴 人　峰緯通風機械股份有限公司 法定代理人　習允中 訴訟代理人　蘇進文律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 99年10月19日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第173 號第一審判 決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除撤回部分外）關於命上訴人徐曾英花給付部分及該部 分假執行之宣告，暨命上訴人徐曾英花負擔訴訟費用之裁判，均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人徐啟明上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人徐啟明負擔。 事實及理由 一、按原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意，此觀之民事訴訟法第463 條準 用同法第262條第1項規定自明。本件被上訴人（即原告）於 第一審時，原起訴請求：上訴人徐啟明、徐曾英花（以下分 別以姓名稱之，合稱為上訴人）連帶給付被上訴人新臺幣（ 下同）3,721萬4,450元及自起訴狀繕本送達翌日〔即民國96 年3 月26日，見原法院96年度重附民字第14號卷（下稱附民 卷）第14、15頁〕起至清償日止，按年息5%計算之利息。原 審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應連 帶給付被上訴人3,659萬元，及自96年3月26日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；徐啟明應給付被上訴人62萬4,450 元，及自96年3月26日起至清償日止，按年息5% 計算之利息 ；並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服，提 起上訴，於本院審理時，被上訴人撤回請求上訴人連帶給付 被上訴人3,659 萬元本息中之99萬元本息部分之起訴，並經 上訴人（即被告）同意（見本院卷二第76頁），被上訴人撤 回該部分之訴，核無不合，其撤回部分，視同未起訴。 二、被上訴人起訴主張：上訴人為夫妻關係，徐啟明自79年6月2 1 日起至91年12月31日止，擔任伊公司負責人，負責伊公司 經營管理等事項。詎上訴人未經其他股東同意，基於犯意聯 絡，由徐啟明利用其擔任董事長期間，因業務上持有伊公司 所有台新國際商業銀行（下稱台新商銀）新莊分行之活期存 款帳戶存摺、印鑑章，及台北國際商業銀行（下稱台北商銀 ，後更名為永豐銀行）中港分行之活期存款帳戶存摺、印鑑 章、支票存款帳戶印鑑章、定期存單之機會，先後共同侵占 如附表一至附表三所示金額及台北商銀中港分行面額計850 萬元之定期存單2 紙；另與訴外人呂壽德、徐素慧共同朋分 伊所有台新商銀新莊分行帳戶結清款中之40萬元及伊所收受 客戶支票票款中之22萬4,450 元，計共同不法侵占伊之款項 共3,622萬4,450元（有關伊另案請求上訴人連帶給付之金額 ，如下列五、㈣所述及撤回99萬元起訴部分，茲不贅述，亦 未包含在內），爰依侵權行為及不當得利法則，請求上訴人 連帶給付伊3, 622萬4,450元，及自96年3月26日起至清償日 止，按年息5%計算之利息等語。 三、上訴人則以：徐啟明於擔任被上訴人公司負責人期間，即將 其夫妻個人銀行帳戶與被上訴人公司帳戶混合使用，兩造間 之帳戶相互流用，有多筆相互匯款紀錄，且上訴人個人帳戶 匯回被上訴人帳戶之金額總數大於被上訴人所主張上訴人侵 占之金額總數，事實上被上訴人並無損害可言。又徐曾英花 為徐啟明之配偶，經常應徐啟明之要求為被上訴人公司匯款 、存款。且徐啟明經常因廠商要求調現，而將被上訴人公司 之支票存入個人或徐曾英花之帳戶內兌現，徐曾英花均認其 屬徐啟明所指示之正常行為，於主觀上並無侵占款項之故意 或過失，本院刑事庭98年度上易字第1119號刑事判決業認定 徐曾英花不知情，改判其無罪確定，被上訴人請求徐曾英花 應負連帶給付責任，實無理由。另被上訴人所有之2 紙定存 單計850 萬元部分，業經徐啟明與被上訴人公司其餘股東呂 壽德、康錦進、劉明鑫、習允中、張台生、邱慶宗等6人（ 下稱呂壽德等6人），於92年2月12日達成和解，約定徐啟明 回補700 萬元，由其餘股東依持股比例分配該款項，並同意 日後不再追究有關徐啟明任職被上訴人公司董事長期間之財 務資金問題，包括相關法律責任，因礙於徐啟明當時擔任被 上訴人公司之董事長，無法代表被上訴人公司與自己本人簽 立和解書，故以簽立切結書並尋求其餘全體股東同意之方式 為之，該切結書簽立之真意，即係約定被上訴人日後不得再 就本件爭執提起民、刑事訴訟，是被上訴人不得再向上訴人 為本件之請求。又徐啟明並未與呂壽德、徐素慧共同侵占被 上訴人於台新商銀新莊分行帳戶結餘款及客戶陽明企業社貨 款，並分得62萬4,450 元。徐啟明雖曾向呂壽德拿取40萬元 ，惟該筆款項乃被上訴人因承攬東詠工程股份有限公司（下 稱東詠公司）所分包之工程，而應支付予中間人黃純清之佣 金，並非徐啟明中飽私囊。至陽明企業社之貨款係存入呂壽 德之私人帳戶，並非徐啟明之帳戶，該款項之流向徐啟明並 不知情，更未收受其中22萬4,450 元。上訴人並無業務侵占 之事實，被上訴人請求上訴人連帶給付3,622萬4,450元本息 ，並無理由等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命㈠上訴人應 連帶給付被上訴人3,560 萬元（99萬元部分已撤回，茲已扣 減），及自96年3月26日起至清償日止，按年息5% 計算之利 息；㈡徐啟明應給付被上訴人62萬4,450元，及自96年3月26 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明求 為：㈠原判決（撤回起訴部分除外）不利於上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，對於上訴 人之上訴則聲明駁回上訴。 五、經查： ㈠徐啟明自79年6 月21日起至91年12月31日止，擔任被上訴人 公司之負責人，負責被上訴人公司之經營管理等事務。 ㈡徐啟明於92年2月12日與被上訴人公司股東呂壽德等6人，簽 立切結書。 ㈢臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以95年 度偵字第18379 號起訴書，依業務侵占罪對上訴人提起公訴 ，經原法院刑事庭以96年度易字第523 號刑事判決為上訴人 有罪判決，上訴人不服提起上訴，經本院刑事庭以98年度上 易字第1119號刑事判決認定徐啟明犯有業務侵占罪，處有期 徒刑4年4月，徐曾英花無罪確定在案（下稱系爭刑事案件） 。 ㈣被上訴人就如原判決附表三編號2、4、5、7所示之支票，及 被上訴人於89年11月3日簽發支票號碼QF0000000號、票面金 額150 萬元之支票部分，已另案請求上訴人賠償損害，歷經 原法院94年度重訴字第210號、本院95年度重上字第242號、 最高法院97年度台上第1159號、本院98年度重上更㈠字第99 號、最高法院98年度台上字第1272號、本院98年度重上更㈡ 字第111號、最高法院100年度台上字第392 號民事判決，判 命上訴人應連帶給付被上訴人910萬元本息確定在案。 上開各情，有切結書及上述刑事起訴書及判決書、民事判決書 等影本各1份為證（見原審卷第50頁、附民卷第5至13頁、原審 卷第3至22頁、本院卷一第150至174頁、本院卷二第2至43頁） ，並為兩造所不爭執，均堪信為真實。 六、被上訴人主張：徐啟明於擔任伊公司負責人期間，利用其業 務上持有伊公司所有銀行存摺、印鑑章、定期存單之機會， 先後侵占公司款項達3,560 萬元，惟為上訴人所否認，並以 前詞置辯。茲審酌分述如下： ㈠關於如附表一至三所示部分： 經查：徐啟明先後交付其所持有被上訴人所有存款帳戶之存 摺、印鑑章予徐曾英花，委由徐曾英花前往銀行，填寫取款 憑條，提領現金，再分別將現金匯入徐曾英花、訴外人陳鳳 英或徐啟明所有帳戶中（詳細時間、金額、資金流向詳如附 表一、二所示）。徐啟明又令被上訴人公司會計人員簽發以 被上訴人所有台北商銀中港分行0000000000000 號帳戶為付 款人之支票，交由徐曾英花將支票存入徐曾英花之帳戶中兌 現（詳細時間、面額、票號、支票兌現帳戶詳如附表三所示 ）等情，業據徐啟明於系爭刑事案件審理中坦承不諱，核與 徐曾英花於刑事案件審理中所述吻合（見本院98年度上易字 第1119號刑事卷二第298頁反面、第299頁），並與證人習允 中及呂壽德於刑事案件審理中證情節相符（見原法院96年度 易字第523號刑事卷一第219、220頁、第226至228 頁）；復 有如附表一至三之提款、匯款、兌現支票之台北商銀取款憑 條暨客戶歷史資料查詢明細表、台新銀行95年3 月13日台新 作集字第9502375號函暨所附傳票、台北商銀中港分行95年3 月30日北商銀中港（095）字第9號函暨所附被上訴人公司所 簽發支票之提示帳戶明細、95年6月19日北商銀中港（095） 字第00017號函暨所附徐曾英花之開戶資料、台新銀行95年6 月22日台新作集字第9507795 號函暨所附傳票、台北商銀中 港分行95年7月26日北商銀中港（095）字第00020 號函暨所 附傳票、95年7月26日北商銀中港（095）字第00021 號函暨 所附傳票、永豐商業銀行96年1月19日永豐銀中港分行（096 ）字第00004 號函暨所附徐曾英花與被上訴人公司帳戶交易 情形說明表等附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署94年他 字第4270號偵查卷一第36頁至105頁、第213至252頁、卷二 第227頁、95年度偵字第18379號偵查卷第3至5頁、第11至49 頁、第343至345頁），業經本院依職權調取系爭刑事案件歷 審卷宗（含偵查卷）核閱無訛。徐啟明並因此遭法院判決業 務侵占罪行有罪確定，有刑事判決書可參（見本院卷一第15 0至174頁）。堪認被上訴人主張徐啟明利用其擔任被上訴人 負責人期間，先後侵占如附表一至三所示之存款、支票，轉 入徐啟明自己得控制處分之帳戶中，致被上訴人受有2,710 萬元之損害（計算式：430萬元＋1,490萬元＋790萬元＝2,7 10萬元，）之事實，應堪採信。 ㈡關於台北商銀中港分行2紙定期存單面額合計850萬元部分： 被上訴人主張：徐曾英花於91年4 月18日，持徐啟明所交付 被上訴人所有台北商銀中港分行EZ249274、EZ249275號，面 額各為400萬元、450萬元之定存單，前往台北商銀中港分行 內辦理解約後，存入徐啟明所有台北商銀中港分行00000000 00000號帳戶，再轉存徐啟明上開台新銀行新莊分行0000000 0000000 號帳戶之事實，業經徐啟明於系爭刑事案件審理中 坦承在卷核與徐曾英花所供情節相符（見本院98年度上易字 第1119號刑事卷二第299、300頁），並有徐啟明因而與呂壽 德等6 人成立和解所簽立之切結書（見原審卷第50頁）可佐 ，並經本院依職權調取系爭刑事歷審卷宗核閱無訛，徐啟明 因此經法院認其犯有業務侵占罪行判決有罪確定，是被上訴 人主張徐啟明侵占定期存單850萬元之事實，應堪信取。 ㈢徐啟明辯稱：兩造間之帳戶係相互流用，上訴人所匯回被上 訴人公司之金額總數大於被上訴人所主張伊侵占之金額總數 ，被上訴人並無損害等語，惟為被上訴人所否認。經查： ⒈徐啟明個人與被上訴人公司係不同人格，如附表一至三所 示款項及支票均屬被上訴人公司所有，並非徐啟明個人所 有，為徐啟明所不爭執，徐啟明縱為被上訴人公司董事長 ，依社會經驗法則仍應將屬被上訴人公司所有之款項存放 於公司所有之帳戶中，方符常理，豈有將被上訴人所有款 項，任意轉存至徐啟明或徐曾英花或陳鳳英所有帳戶之理 。 ⒉徐啟明於系爭刑事案件警訊時即坦承：被上訴人公司財務 由伊負責，伊交代公司會計徐素慧作帳，但實際運作徐素 慧不清楚，股東並不清楚公司資金，取款憑條或開立公司 支票入帳、領出、轉帳均由伊交由徐曾英花處理等語（見 上開他字第4270號卷一第7至9頁）。核與證人即被上訴人 公司負責人習允中證稱：其77年起在公司擔任股東，93年 1月1日起擔任負責人，被上訴人公司款項轉入徐啟明、徐 曾英花帳戶並未經股東會同意或授權，伊擔任負責人後調 閱銀行資料，才發現徐啟明以匯款轉帳、提領現金、開立 支票方式侵占等語相符（見原審上開523號刑事卷㈠第219 、220頁)，證人呂壽德亦證述：徐啟明自79年6月至91年1 2月31日擔任公司負責人，伊於92年1月1 日至92年12月31 日擔任公司負責人，91年底才知道徐啟明侵占公司款項， 徐啟明擔任負責人期間從未提供私人帳戶給股東會對帳， 股東會亦未同意以徐啟明、徐曾英花帳戶與公司帳戶混合 使用等語（見原審上開523號刑事卷㈠第226至228頁）。 另證人即被上訴人之會計徐素慧亦證述：伊對帳對不出來 ，曾問徐啟明，後來徐啟明就說假如帳對不起來，叫伊把 公司的營業額減少，就這樣子做帳，帳面上看起來是借貸 平衡的…公司帳戶並無與徐啟明、徐曾英花帳戶合流使用 之事…徐啟明從未提供他們的帳戶及對帳單給伊等語（見 上開523號刑事卷㈠第271、272、273頁）。徐啟明於原法 院民事94年度重訴字第210 號侵權行為損害賠償案件供稱 ：那時只有伊自己知道伊與徐曾英花之帳戶付了那些錢， 這些只有伊知道等語（見該案卷94年11月15日言詞辯論筆 錄），復於系爭刑事案件審理時自承：公司帳冊就錢有互 相流用10餘年來從未打平過，資產負債表亦未寫出等語（ 見本院上開1119號刑事卷㈡第47頁背面），亦與徐素慧上 開所證徐啟明指示降低營業額以供資產負債表損益平衡相 符，益證被上訴人公司之金錢流入徐啟明、徐曾英花帳戶 未曾顯示於公司帳面上，自難認徐啟明將被上訴人公司之 金錢兌現於己或配偶之帳戶，曾得被上訴人公司之首肯。 徐啟明並未舉證證明究有何必要，竟捨棄被上訴人名義開 立之諸多帳戶不用，反將被上訴人公司款項存入徐啟明個 人帳戶之理由，更甚者其不僅存入徐啟明個人帳戶，更進 而存入董事長夫人徐曾英花及第三人陳鳳英之帳戶，是徐 啟明所辯被上訴人公司與徐啟明之帳戶係相互流用乙節， 不僅有違常情，反見其有矇混、隱藏被上訴人公司真正收 益之意圖。雖徐啟明辯稱其曾將如附表四至八之金額，匯 回被上訴人帳戶，上訴人並無損害等語，惟為被上訴人所 否認。經查：徐啟明身為被上訴人公司之董事長，被上訴 人公司之所有款項，均透過其經手，且依證人徐素慧會計 上開證述，可知徐啟明從未提供私人帳戶及對帳單給被上 訴人公司會計核對，反於公司帳目不符時，要求會計作假 帳將公司營業額減少，使帳面上表面借貸平衡，可見縱使 經由徐啟明夫婦帳戶所匯回款項，其金錢來源，亦未必是 徐啟明個人所有之款項，更何況以現金匯款之款項，更有 可能係被上訴人公司收入之款項，無從認定其為徐啟明個 人所有。被上訴人公司之帳冊在徐啟明主控下，早已失真 ，徐啟明亦未提供其夫婦私人所有帳戶以供對帳，更未就 如附表四至八所示匯款之真正來源及原因關係，詳加說明 舉證，而社會上匯款之原因多端，徐啟明亦有可能僅是將 本屬被上訴人公司之款項匯回被上訴人公司，自難僅以徐 啟明有匯款回被上訴人公司之情形，即足逕認徐啟明已就 其業補償被上訴人損害之有利事實，盡善舉證之責，是徐 啟明此一抗辯，尚乏所據，自難盡信。 ㈣上訴人又辯稱：其與被上訴人公司所有股東於92年2 月12日 業已達成和解協議，被上訴人不得再請求伊損害賠償等語。 經查：徐啟明於92年2 月12日簽立切結書內記載略以：「本 人徐啟明現為峰緯通風機（股）公司董事長，因一時失察發 現相關資金帳目流向及營業累積盈餘與實際有所出入，經與 股東協議並取得各股東諒解，本人同意即日回補700 萬元正 ，以減少各股東權益損失，並保證日後不再有類似問題發生 ，此同時將公司一切帳務及公司相關資料移交下任董事長， 各股東並同意日後不再追究有關本人董事長任內相關財務資 金問題。包括相關法律追訴（民事、刑事）」等語，並經被 上訴人公司股東呂壽德等6人同意簽名，有切結書影本1紙可 稽（見原審卷第50頁）。該切結書之對造為呂壽德等6 人， 徐啟明所侵占之金錢係屬被上訴人公司所有，並非呂壽德等 6 人股東個人所有。而公司法人具有獨立之人格，與自然人 各為獨立之權利義務主體，呂壽德等6 人與被上訴人公司之 人格係各自獨立，上開切結書並未記載被上訴人與徐啟明有 簽立和解之意旨，被上訴人自無須受上開切結書效力所拘束 ，是徐啟明所辯，即無可採。 ㈤綜上，被上訴人主張：徐啟明利用其擔任被上訴人公司董事 長期間，將如附表一至三所示之款項及支票計2,710 萬元， 轉入徐啟明得控制處分之帳戶中；並將被上訴人公司所有台 北商銀中港分行定期存單850 萬元辦理解約後，轉存徐啟明 帳戶，不法侵害被上訴人之財產3,560萬元（計算式：2,710 萬元＋850萬元＝3,560萬元），應堪採信。 七、被上訴人另主張：徐啟明與呂壽德、徐素慧共同朋分被上訴 人公司所有台新商銀新莊分行帳戶結清款，分得40萬元；復 就被上訴人公司所收受客戶支票票款中侵占22萬4,450 元， 合計62萬4,450元，惟為徐啟明所否認，經查： ㈠稽諸證人呂壽德、徐素慧在系爭刑事案件審理中證述如下 ： ⒈證人呂壽德於96年8 月30日原法院刑事庭審判程序時證 稱：92年6 月16日伊與徐啟明、徐曾英花共同到台新銀 行新莊分行2樓貴賓室辦理結清帳戶，本來結餘是有670 多萬元，其中570幾萬元是轉匯到江翠分行，剩下100多 萬元是用提現金的方式領出，當場伊與徐啟明先各拿40 萬元，剩下20幾萬元由伊拿回公司交給徐素慧。另伊收 2張客戶支票合計60幾萬元，徐啟明表示這2張支票沒有 抬頭，要伊存到伊郵局的帳戶裡面，存入後，其中1 張 先兌現，伊等3 人照比例分配，伊與徐啟明各拿11萬元 。之後那位客戶打電話說有30萬資金的缺口，希望伊退 還第2 張支票，伊不答應，就提領公司的30萬元出來給 他，該客戶簽了4張各7萬5,000元之支票代替，這4張支 票再軋入伊郵局的帳戶，第1張與第2張都有兌現，一樣 照比例我們3個人分配，第3張沒有兌現，有換開1 張支 票，第4張及換開的那張支票都有兌現，這2張客戶支票 徐啟明分得22萬4,449元等語（見原法院上開第523號刑 事卷㈠第229至231頁）。 ⒉證人徐素慧於97年1月3日原法院刑事庭審判程序時證稱 ：曾與徐啟明及呂壽德共同侵占被上訴人公司金錢，該 侵占係由徐啟明主使，在結清台新銀行新莊分行帳戶剩 餘款項中，徐啟明、呂壽德各分得40萬元，伊分得22萬 3,921元，另外向客戶收取的支票2張，兌現後徐啟明是 分到22萬4,450元，伊分到17萬6,079元等語相符（見上 開第523號刑事卷一第273至275頁）。 ㈡審酌證人呂壽德、徐素慧與徐啟明間並無仇隙，其2 人自 白與徐啟明共同侵占被上訴人公司金錢，更使自身亦陷入 侵占罪責，而有同遭追訴之風險，衡情證人呂壽德、徐素 慧當無設詞誣害徐啟明之可能，足認證人呂壽德、徐素慧 上開證詞可信。此外，復有被上訴人公司所有台新銀行新 莊分行帳戶於92年6月16日提領675萬8,192 元之交易明細 及開立之面額573萬4,271元支票、面額38萬1,423 元、24 萬3,555元支票2紙及呂壽德郵局託收票據2 紙、面額7萬 5,000元支票4紙及呂壽德郵局託收票據4紙可憑（見上開 他字第4270號偵查卷㈡第174至178頁），業經本院依職權 調取系爭刑事案卷宗核閱無訛；徐啟明因此經法院認定業 務侵占犯行有罪確定。是被上訴人主張徐啟明與呂壽德、 徐素慧共同朋分被上訴人公司所有台新商銀新莊分行帳戶 結清款及侵占被上訴人公司所收受客戶支票票款，共分得 62萬4,450元之事實，應堪採信。 ㈢上訴人雖辯稱：該40萬元實係被上訴人公司因承攬東詠公 司所分包之工程，而應支付予中間人黃純清之佣金等語。 惟查：依被上訴人公司所開立予東詠公司公司之發票，其 發票日期即交貨日期為92年5月26日，且徐啟明所提出40 萬元佣金證明單上亦載明「交貨前付現」等語，有呂壽德 之簽呈（見原審卷第51頁）可證。另證人徐素慧於系爭刑 事案件審理時亦證述：交際費公司會出，不需徐啟明自己 拿錢去出。因東詠公司是被上訴人公司的上包，徐啟明在 文件上寫說「支付介紹人及轉包廠商佣金40萬元（含稅） 並由外包成本中支付」，外包成本是伊支付給下包的金額 ，所以這筆錢是包括在外包成本裡面，不用另外再付40萬 元。且日期也不對，因伊開給東詠公司的發票日期是92年 5月26日，也就是交貨的日期，是在上開帳戶92年6月16日 結清之前，徐啟明在上開文件上寫「交貨前付現，介紹人 黃純清」，表示這40萬在交貨時已經付清給介紹人等語（ 見上開第523號刑事卷一第274、275 頁），顯見徐啟明係 將已於92年5月26日前給付之佣金，強行辯稱事後於92年6 月16日始侵占之40萬元，上訴人所辯，委不足採。 ㈣徐啟明另辯稱：陽明企業社之貨款係存入呂壽德之私人帳 戶，該款項之流向為何，伊並不知情，伊亦未收受其中貨 款22萬4,450 元等語。經查：除上開人證及物證外，證人 呂壽德所證與徐啟明商討侵占分配之情，亦經呂壽德提出 與徐啟明於92年11月間如本院98年度上易字第1119號刑事 判決附件所示之對話可憑（見本院卷㈠第174 頁），復為 徐啟明所不爭執（見上開第1119號刑事卷㈡第245 頁反面 ）。細譯上開對話譯文，有「7萬5,000元開4 張」、「我 現在的意思是領到再分是嗎?」、「7萬5,000 元是我們兩 個人幾萬，我現在都搞得霧沙沙」等語，亦與上開呂壽德 所提示之4紙7萬5,000 元支票相符，顯見徐啟明與呂壽德 確有曾商討客戶補開4紙7萬5,000 元支票兌現後，再予分 配價款之情，是證人呂壽德所證，自堪採信，徐啟明有侵 占被上訴人公司所收受客戶支票票款中之22萬4,450 元之 事實，亦堪認定。 ㈤綜此，徐啟明與呂壽德、徐素慧共同朋分被上訴人公司所 有帳戶結清款中之40萬元與被上訴人公司所收受客戶支票 票款中之22萬4,450元，不法侵害被上訴人之財產62萬4,4 50元（計算式：40萬元＋22萬4,450元萬元＝62萬4,450元 ）之事實，應堪採信。 八、被上訴人主張：徐曾英花為徐啟明之配偶，與徐啟明犯意聯 絡，共同侵占被上訴人之財產，應負連帶損害賠償責任，惟 為徐曾英花所否認。經查： ⒈按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負 損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同 行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無 故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行 為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第34 37號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例意旨參照）。 ⒉本件上訴人係夫妻關係，徐啟明係被上訴人公司之負責人 ，徐曾英花則未曾在被上訴人公司任職，此為被上訴人所 不爭執。雖徐啟明以上述方法侵占被上訴人公司之財產， 且令徐曾英花代為存、提款項，惟徐啟明於系爭刑事案件 審理中證述：公司資金調度係伊處理，從79年開始，由伊 交代徐曾英花去做，雖她有問過，伊表示要她不要管這些 事，10餘年來均是如此等語（見上開第1119號刑事卷㈡第 185頁反面、第186頁），是以純就徐曾英花向銀行為帳戶 、定期存單處理之事實，實難逕認上訴人間對被上訴人公 司資金之運用曾有犯意聯絡；亦即雖徐曾英花就如附表一 至三所示之帳戶確曾依徐啟明之指示，將匯款或將各該支 票軋入帳戶，進行轉帳等情，惟依徐啟明之上開證述，其 不過以徐曾英花為代其處理轉帳事宜之工具，未必將被上 訴人公司帳務收支全盤告知徐曾英花。且夫妻間就日常生 活情事相互協力，乃人之常情，僅就開立帳戶並幫忙處理 存提款之事實，並未違一般社會上夫妻間互為處理事務之 常情，尚難遽此認徐曾英花知悉前開徐啟明侵占被上訴人 公司金錢之情事。被上訴人復未舉何實證足證徐曾英花就 徐啟明侵占被上訴人公司款項之情事有何故意或過失不法 侵害行為，縱令徐曾英花將其帳戶提供予徐啟明使用或為 徐啟明進行資金往來之行為，仍難認其為共同侵權行為人 。被上訴人指稱上訴人間有犯意聯絡及行為分擔，應負共 同侵權損害賠償責任，尚乏所據，不足採信。本院98年度 上易字第1119號刑事判決亦採同一見解，認定徐曾英花無 罪確定。是徐曾英花既非共同侵權行為人，自無須負連帶 賠償責任，另被上訴人並未舉證證明徐曾英花有何不當得 利可言，被上訴人依不當得利法則請求徐曾英花返還其利 得，亦不可取。 九、綜上所述，徐啟明不法侵害被上訴人之財產3,560萬元及62 萬4,450 元，構成侵權行為，被上訴人依侵權行為法則，請 求徐啟明賠償其所受上開損害及其法定遲延利息，洵屬有據 ，應予准許。本院既准被上訴人依侵權行為法則請求徐啟明 賠償，即毋庸再就不當得利部分予以審酌。另徐曾英花非共 同侵權行為人，亦無不當得利，已如前述，被上訴人依侵權 行為及不當得利法則，請求徐曾英妹連帶給付，委無足取。 是被上訴人依侵權行為法律關係，請求徐啟明給付3,560 萬 元及62萬4,450元，及均自96年3月26日起至清償日止，按年 息5%計算之利息部分（因原判決主文係將二者分列，為求明 確，故未加總），為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。從而，原審所為徐啟明敗訴之判決（ 撤回起訴部分除外），核無不合，徐啟明上訴意旨指摘原判 決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被 上訴人請求徐曾英妹連帶給付3,560 萬元本息部分（撤回起 訴部分已扣減），於法不合，不應准許。原審法院就此部分 所為徐曾英妹敗訴之判決，則有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。 十、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調 查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。 十一、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 24 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 翁昭蓉 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 27 日 書記官 應瑞霞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一 自被上訴人所有台新商銀新莊分行00000000000000號活期存款 帳戶中提領 ┌──┬───────┬─────┬───────────────┐ │編號│時間 │金額新臺幣│資金流向 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │１ │86年1月16 日 │190萬元 │徐曾英花台北商銀中港分行320210│ │ │ │ │0000000號帳戶（下稱上開帳戶） │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │２ │86年11月24日 │200萬元 │其中50萬元匯入陳鳳英合作金庫五│ │ │ │ │洲分行0000000000000號帳戶，其 │ │ │ │ │中150萬元匯入徐曾英花上開帳戶 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │３ │87年11月17日 │40萬元 │徐曾英花上開帳戶 │ ├──┴───────┴─────┴───────────────┤ │合計：430萬元 │ └────────────────────────────────┘ 附表二 自被上訴人所有台北商銀中港分行0000000000000號活期存款 帳戶 ┌──┬───────┬─────┬───────────────┐ │編號│時間 │金額新臺幣│資金流向 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │1 │88年6月3日 │150萬元 │徐曾英花上開帳戶 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │2 │88年10月27日 │135萬 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │3 │89年5月29日 │300萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │4 │90年1月20日 │60萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │5 │90年7月24日 │200萬元 │徐啟明台新銀行新莊分行00000000│ │ │ │ │071100號帳戶。 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │6 │90年10月2日 │150萬元 │徐曾英花上開帳戶 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │7 │90年11月14日 │160萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │8 │91年2月7日 │100萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │9 │91年4月10日 │85萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │10 │91年5月24日 │150萬元 │徐啟明台北商銀中港分行帳號3202│ │ │ │ │000000000號帳戶 │ ├──┴───────┴─────┴───────────────┤ │合計：1,490萬元 │ └────────────────────────────────┘ 附表三 自被上訴人所有台北商銀中港分行0000000000000號支票存款 帳戶簽發 ┌──┬──────┬────┬─────┬────────────┐ │編號│時間 │面額 │票號 │支票兌現帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │１ │88年9月7日 │240萬元 │QC0000000 │其中140萬存入徐曾英花上 │ │ │ │ │ │開帳戶，另100萬元存入徐 │ │ │ │ │ │曾英花台北商銀中港分行 │ │ │ │ │ │0000000000000號帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │２ │89年2月17日 │80萬元 │QC0000000 │徐曾英花上開帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │３ │89年7月12日 │100萬元 │QF0000000 │徐曾英花台北商銀中港分行│ │ │ │ │ │0000000000000號帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │４ │89年12月26日│100萬元 │QF0000000 │徐曾英花上開帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │５ │90年1月19日 │120萬元 │QF0000000 │同上 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │６ │92年1月31日 │150萬元 │SC0000000 │同上 │ │ │ │ │ │徐啟明卸除被上訴人公司董│ │ │ │ │ │事長職務前所簽發 │ ├──┴──────┴────┴─────┴────────────┤ │合計：790萬元 │ └─────────────────────────────────┘ 附表四 上訴人主張匯回被上訴人所有台新商銀新莊分行金額 ┌──┬──────┬───────┬────────────┐ │編號│ 時 間 │金額（新臺幣）│ 備 註 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 1 │86年11月14日│ 500萬元 │徐曾英花上開帳戶匯款轉存│ │ │ │ │入被上訴人所有台新商銀新│ │ │ │ │莊分行0000000000 0000號 │ │ │ │ │帳戶 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 2 │86年11月20日│ 900萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 3 │87年07月10日│ 300萬元 │徐啟明以現金存入被上訴人│ │ │ │ │所有台新商銀新莊分行0050│ │ │ │ │0000000000號帳戶 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 4 │87年12月03日│ 40萬元 │徐曾英花以現金存入被上訴│ │ │ │ │人所有台新商銀新莊分行00│ │ │ │ │000000000000號帳戶 │ ├──┴──────┴───────┴────────────┤ │合計：1,740萬元 │ └──────────────────────────────┘ 附表五 上訴人主張匯回被上訴人所有台北商銀中港分行金額 ┌──┬──────┬───────┬────────────┐ │編號│ 時 間 │金額（新臺幣）│ 備 註 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 1 │87年09月14日│ 80萬元 │開立台北商銀支票 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 2 │87年11月13日│ 200萬元 │徐曾英花上開帳戶匯入被上│ │ │ │ │訴人所有台北商銀中港分行│ │ │ │ │000000000000號帳戶 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 3 │88年01月05日│ 100萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 4 │88年05月05日│ 40萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 5 │88年06月10日│ 250萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 6 │88年09月04日│ 50萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 7 │88年09月08日│ 110萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 8 │88年11月15日│ 235萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 9 │88年12月23日│ 64萬元 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 10 │89年06月01日│ 300萬元 │同上 │ ├──┴──────┴───────┴────────────┤ │合計：1,429萬元 │ └──────────────────────────────┘ 附表六 上訴人主張匯回被上訴人所有台北商銀中港分行甲存帳戶金額 ┌──┬──────┬───────┬────────────┐ │編號│ 時 間 │金額（新臺幣）│ 備 註 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 1 │91年01月31日│ 100萬元 │徐曾英花上開帳戶匯款轉存│ │ │ │ │入被上訴人所有台北商銀中│ │ │ │ │港分行0000000000000號甲 │ │ │ │ │存帳戶 │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │ 2 │91年03月01日│ 40萬元 │同上 │ ├──┴──────┴───────┴────────────┤ │合計：140萬元 │ └──────────────────────────────┘ 附表七 上訴人主張匯回被上訴人所有台北商銀中港分行甲存帳戶金額 ┌──┬──────┬───────┬──────┬────────────┐ │編號│ 時 間 │面額（新臺幣）│ 支票號碼 │ 備 註 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼────────────┤ │ 1 │87年11月30日│ 8萬8,095元 │ PZ0000000 │徐曾英花所有台北商銀中港│ │ │ │ │ │分行0000000000000 號甲存│ │ │ │ │ │帳戶匯入被上訴人所有台北│ │ │ │ │ │商銀中港分行000000000000│ │ │ │ │ │0號甲存帳戶 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼────────────┤ │ 2 │87年11月30日│ 2萬8,781元 │ PZ0000000 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼────────────┤ │ 3 │87年11月30日│ 18萬9,504元 │ PZ0000000 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼────────────┤ │ 4 │87年11月30日│ 2萬9,925元 │ PZ0000000 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼────────────┤ │ 5 │87年12月30日│ 1萬4,790元 │ PZ0000000 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼────────────┤ │ 6 │88年01月30日│ 2萬6,210元 │ PZ0000000 │同上 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼────────────┤ │ 7 │88年08月31日│ 9萬2,500元 │ PZ0000000 │同上 │ ├──┴──────┴───────┴──────┴────────────┤ │合計：46萬9,805元 │ └─────────────────────────────────────┘ 附表八 上訴人主張匯回被上訴人所有彰化銀行土城分行金額 ┌──┬──────┬───────┬───────────┐ │編號│ 時 間 │金額（新臺幣）│ 備 註 │ ├──┼──────┼───────┼───────────┤ │ 1 │89年10月20日│ 200萬元 │徐啟明所有彰化銀行土城│ │ │ │ │分行00000000000000號帳│ │ │ │ │戶匯款轉存入被上訴人所│ │ │ │ │有彰化銀行土城分行9283│ │ │ │ │0000000000號帳戶 │ ├──┼──────┼───────┼───────────┤ │ 2 │90年12月21日│ 200萬元 │徐啟明所有台北商銀中港│ │ │ │ │分行0000000000000 號帳│ │ │ │ │戶匯款轉存入被上訴人所│ │ │ │ │有彰化銀行土城分行9283│ │ │ │ │0000000000號帳戶 │ ├──┴──────┴───────┴───────────┤ │合計：400萬元 │ └─────────────────────────────┘