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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第750號 上　訴　人　北區聯合資源回收細分類廠股份有限公司 法定代理人　戴錦明 訴訟代理人　王寶玲律師 　　　　　　朱百強律師 　　　　　　賴鎮局律師 複　代理人　吳雅筠律師 被　上訴人　桃園縣政府 法定代理人　吳志揚 訴訟代理人　沈妍伶律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年9月30 日 臺灣桃園地方法院99年度重訴字第79號第一審判決提起上訴，經 本院於100年10月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、本件上訴人聲明求為判決： （一）本訴部分： 1、原判決第一、二項關於駁回上訴人之訴及命上訴人負擔 該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同） 1億2819萬4229元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。 3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 4、願供擔保請准宣告假執行。 （二）反訴部分： 1、原判決關於命上訴人應給付被上訴人2448萬3596元，及 自原判決附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息 5％計算利息之部分，與命上訴人負擔該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲 請均駁回。 3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 4、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 被上訴人聲明求為判決： （一）上訴駁回。 （二）訴訟費用由上訴人負擔。 （三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。 二、上訴人主張： （一）本訴部分: 1、 訴外人秀霖環境科技股份有限公司（下稱秀霖公司）參加 被上訴人所舉辦之「桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資源 回收細分類廠計畫」（下稱系爭計畫），秀霖公司依據被 上訴人所提供系爭計劃之招商文件（下稱招商文件）計算 來料權利金費率，以每公噸1550元為報價提出申請，經被 上訴人甄選為最優申請人，並於96年11月8日由伊與被上 訴人簽立「桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資源回收細分 類廠計畫北區契約書」（下稱系爭契約書），依約被上訴 人應於伊興建完成資源回收細分類廠後，交付所屬環保執 行機關所收集之資源物，伊則負責處理桃園縣北區回收之 一般廢棄物，並按期支付被上訴人經營權利金，包含「來 料權利金」及「營業抽成」，其中關於來料權利金之基本 費率為每公噸1560元。伊已依約完成籌辦工作及興建工作 ，所興建之資源回收廠於97年6月1日開始營運，惟被上訴 人未依招商文件提供一定數量及重量比例之資源回收物， 且被上訴人未妥善就垃圾分類，致進場之一般垃圾量暴增 ，增加伊就垃圾分類之費用，經伊催告後仍未依約履行， 被上訴人顯已構成債務不履行之違約事由。 2、 又被上訴人係以招商文件之附錄（即原證21）所列資源回 收量及比例計算來料權利金費率為每公噸1457元，並以該 費率金額作為系爭計劃之最低報價金額，並於招商文件申 請須知內載明桃園縣於95年實施垃圾強制分類政策後，資 源回收量顯著成長，並預估96年以後資源回收量逐年遞增 （即原證24、25），且公告民間企業，伊善意信賴招商文 件而以之為投資系爭計劃之依據，與被上訴人締結系爭契 約，被上訴人在營運期間所提供之資源回收物之數量及比 例至少應有如95年資源回收量（即原證21），然伊依據「 桃園縣北區資源回收細分類廠」第4次協調委員會（下稱 協調會）會議結論（原證7），委託第三人財團法人台灣 產業服務基金會（下稱產基會）辦理進廠資源查核確認結 果，97年6月至98年9月實際進廠資源回收量為00000000公 斤（即17499.7公噸），其中金屬類與非金屬類重量比例 為9.57%，78. 01%（原證26），98年11月1日至同月20日 之資源回收量為705144公斤（即705.1公噸），其中金屬 類與非金屬類重量比例為8.36%，79.55%（原證27），低 於桃園市95 年1年之資源回收量18821公噸（原證21表1） ，而就金屬類與非金屬類重量比例，亦與原證21表4所載 比例為17%，83%有重大落差，致伊蒙受重大損失，被上訴 人未能提供依原證21表1所載之資源回收量，原證21表4所 載之金屬類、非金屬類比例之資源回收物，系爭契約書所 定伊應繳納之經營權利金顯然過高，致伊虧損嚴重，應依 情事變更原則予以減少。 3、伊已於第2次協調會議前之98年3月2日函請被上訴人就有 關來料比例與招商文件不符之問題提請協商（原證28）， 並於第3次協調會議中提案要求協商（原證29），被上訴 人及協調會均置之不理。被上訴人違約在先，竟仍於98年 11 月16日以伊未支付來料權利金為由，停止鄉鎮市公所 資源物進廠，並於98年11月24日扣提履約保證金600萬元 ，復於98年12月3日終止系爭契約（原證13、14、15，見 原審卷㈠第134、135、136、137、138頁），造成伊受有 重大損失，依民法不完全給付、委任及承攬之法律關係， 被上訴人應賠償伊所受損害：㈠被上訴人所提供資源物與 招商文件所載之資源回收量、比例差異過大，致伊至少受 有營收損失5401萬9948元；㈡被上訴人無故於98年6月22 日至同年9月10日中止桃園市、龜山鄉、八德市之資源物 進廠，致伊受有該3鄉鎮市停止進料毛利損失1017萬9907 元；㈢伊因被上訴人未依約提供資源物，損失98年12月至 103年間之預期營業利益8516萬500 0元，共計1億4936萬 4855元（計算式：54,019, 948＋10, 179,907＋85,165, 000＝149,364,855），經與被上訴人至98年11月底止得 向伊請求給付經營權利金2415萬5443元抵銷後，伊尚可向 被上訴人請求1億2520萬9412元，另加計被上訴人違法扣 提履約保證金600萬元，伊得向被上訴人請求賠償1億3120 萬9412元（計算式：125,209,412＋6,000, 000＝131,209 ,412）。爰依民法第216條第1項、第227條、第231條、第 511條、第549條第2項規定，請求被上訴人賠償其中1億28 19萬4229元，其餘部分則予保留等語。 （二）反訴部分: 因被上訴人交付之資源物，未嚴格執行分類，且實際進廠 之資源物數量、比例，與招商文件第一部申請須知6.4.1 節規定之「附錄93年至95年之資源回收物中金屬類與非金 屬類重量分配比例及合併計價金額」（原證11，見原審卷 ㈠第132頁）所載數量、比例相差甚鉅，經伊函請改善， 被上訴人亦不否認有未分類完全情形，並函請各鄉鎮公所 改善，顯見被上訴人未依債之本旨交付一定數量及重量比 例之資源物，構成債務不履行之違約情事。而伊於98年5 月19日第2次協調委員會會議中即提出上開主張，並行使 同時履行抗辯，要求緩交權利金（見原審卷㈡第77頁會議 紀錄），惟被上訴人竟於98年6月19日發函表示自98 年6 月22日起停止北區3鄉鎮市資源物進廠（見原審卷㈡第78 頁），伊乃於98年7月3日北字第98000019號函主張同時履 行抗辯（見原審卷㈡第98-106頁），惟被上訴人於98 年7 月22日函覆招商文件並非系爭契約之內容（見原審卷㈡第 79頁），並不顧第4次協調會結論，於98年11月13日第5次 協調會中要求伊於98年11底前將98年8月以前之欠款全數 繳清（見原審卷㈡第107頁），伊復於98年11月17日再度 發函要求被上訴人依約交付資源物（見原審卷㈡第130-13 3頁），詎被上訴人竟以98年11月24日府環綜字第0000000 000發函表示伊違約事由應於98年11月30日前完成改善， 若未依期限改善，依契約規定自98年12月01日起終止雙方 契約（被證3，見原審卷㈠247頁），惟伊已行使同時履行 抗辯權，而暫免給付權利金之遲延責任，被上訴人終止系 爭契約於法不合；且有違誠信原則，構成權利濫用，違反 民法第148條之規定，其終止應屬無效。又被上訴人未依 約交付資源物，顯係可歸責於其訂約後之行為所致，並非 伊於訂約時所能預料，如仍依系爭契約原定權利金費率給 付，顯失公平，倘認被上訴人反訴請求有理由，參照最高 法院93年度台上字第2503號、98年度台上字第331號、97 年度台上字第1516號判決意旨，爰依民法情事變更原則請 求減少給付。此外，被上訴人未依約交付資源物，擅自中 止伊之部分營運，並終止系爭契約，已造成伊重大損害， 伊得以前述損害賠償債權與被上訴人權利金債權為抵銷等 語，資為抗辯。（按上訴人於原審另主張依民法第184條 第1項前段之損害賠償請求權與被上訴人之請求抵銷，惟 於本院表示不再主張侵權行為法律關係，見本院卷一第 293頁）。 三、被上訴人則以： （一）伊為解決桃園縣內資源回收細分類問題，於96年6月5日依 促進民間參與公共建設法之規定，公告徵求民間參與籌資 、設計、施工資源回收廠，並負責營運、操作及維護，嗣 於96年9月29日評決由秀霖公司為最優申請人，並依申請 須知規定由秀霖公司出資設立上訴人，再由上訴人於96年 11月8日與伊簽訂系爭契約。 （二）依系爭契約第四章第4.2.6節規定，上訴人於簽定系爭契 約時，應繳交特許權利金共計500萬元，並應按期繳交經 營權利金（包括來料權利金、營業抽成），惟上訴人於97 年6月1日開始營運後，除繳付97年6月至8月之來料權利金 外，即未再依約繳納經營權利金，經伊先後於98年3月27 日、5月7日、6月9日、7月01日、11月05日、11月19日通 知上訴人繳納各期權利金及繳清前所積欠之未繳金額（見 原審卷㈠第202-206頁），上訴人僅於98年8月21日先繳納 1500萬元之暫付款，截至98年11月底止，仍積欠至少2376 萬3965元之經營權利金（見原審卷㈠第176頁之附表，前 述金額尚未計入98年9月至11月營業抽成權利金），上訴 人亦自認有積欠權利金尚未繳納之事實（上訴人起訴狀第 5頁第2至3行，見原審卷㈠第6頁）。則伊於98年11月19日 依系爭契約第11.1.2.1節規定：「一般違約事由…5.乙方 （即上訴人）未按時繳付權利金或短報或短繳權利金，經 甲方（即被上訴人）限期催繳，逾期仍未支付者。」及第 11.2.2.1條規定：「乙方如有一般之違約事由者，除本契 約另有規定外，甲方得為下列處理：…3.因中止興建或營 運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後， 持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。」，中止上訴 人全部之營運（原證13，見原審卷㈠第134、135頁），再 以98年11月24日府環綜字第0980502046號函命上訴人限期 於98年11月30日前改善完成，如未依限完成，自98年12月 1日起終止雙方契約（被證3，見原審卷㈠第247頁）。然 上訴人仍未於期限內補繳權利金，系爭契約應自98年12月 1日起終止，並經伊以98年12月3日府環綜字第0980502147 號函知上訴人（原證15，見原審卷㈠第138頁）。又上訴 人未依約支付權利金，顯已違反系爭契約所定之義務，依 系爭契約第7.3節「履約保證金之扣提與沒入」第1項規定 ：「乙方違反本契約所定義務時，甲方得依相關規定扣提 履約保證。若乙方未依本契約之相關規定向甲方支付罰款 時，甲方得自履約保證中扣提相當之金額。」及第2項規 定：「若因乙方違反本契約所定之義務致甲方終止本契約 者，甲方得將乙方所提供之履約保證予以沒入，不足之部 分，甲方得逕行求償。」，伊自得扣提履約保證金600 萬 元。是上訴人因有未支付權利金之違約情事，伊依約終止 契約及扣提履約保證金，並無違誤。 （三）查系爭契約並未約定伊有交付一定數量及重量比例之資源 物予上訴人之義務；且伊已依約交付資源物，上訴人即不 得以伊交付之資源物不符債之本旨，主張同時履行抗辯權 。至於伊中止上訴人部分之營運，係因上訴人拒付來料權 利金，構成違約，洵屬有據。況伊於上訴人依據第4次協 調會議結論於同年8月21日繳納1500萬部分權利金後，伊 即於同年8月26日回復上訴人之營運，並無不公允之處， 上訴人自不得據此主張同時履行抗辯權。此外，系爭契約 係依促進民間參與公共建設法簽訂之投資契約，伊無須支 付上訴人報酬，反而係上訴人應支付伊權利金，與民法委 任或承攬不同，上訴人主張依民法第511條及第549條規定 ，請求伊負損害賠償責任，於法不符。 （四）系爭契約第4.1節約定「...於正式營運起，交付甲方所屬 環保執行機關所收集之資源物，另應不定期派員稽查進廠 之資源物，以減少非資源物進廠。」，可知被上訴人之義 務僅為不定期稽查以減少非資源物進廠，而非擔保非資源 物不進廠，因資源物主要來源係家戶垃圾，其成分複雜， 被上訴人僅能要求所屬環保執行機關即清潔隊盡量將資源 物與非資源物進行區分，難以絕對區分、完全分類，故系 爭契約第4.1節始課以被上訴人以不定期稽查方式減少非 資源物進廠之義務。而自97年06月01日上訴人開始營運， 伊已分別以97年07月25日桃環綜字第0970049124號函；97 年08月21日桃環綜字第0970503319號函，促請各鄉公所宣 導垃圾分類觀念並加強稽查以減少非資源物進廠（見原審 卷㈡第72、73頁函文），是於97年09月後非資源物進廠情 形即已改善，而上訴人就此後非資源物進廠情形又未舉證 以實其說，足認被上訴人並無「未不定期派員稽查進廠資 源物，以減少非資源物進廠」之違約情事。 （五）另按情事變更係指締約時之客觀環境或基礎有所變更，並 非因可歸責當事人之事由所引起，最高法院97年度台上字 第60號及94年度台上字第2367號判決要旨參照。上訴人以 伊有違約情事，認此該當於民法第227條之2所稱「情事變 更」，已與上開最高法院判決意旨相違，自不得適用民法 第227條之2。縱認伊有違約情形，且情事變更原則於可歸 責於當事人之事由所致時亦得適用，惟上訴人仍未證明本 件依系爭契約履行顯失公平，自難適用情事變更原則。 （六）又截至98年11月底止，上訴人仍積欠至少2376萬3965元經 營權利金尚未繳納（見原審卷㈠第176頁之附表，其中98 年9月至11月來料權利金部分，因上訴人於98年12月31日 始提出結算資料，爰以反訴狀繕本之送達作為結算結果通 知），再加計依上訴人提出之98年9月至11月「營業人銷 售額與稅額申報書（401）」申報書（原審卷㈡第50、51 頁），計算98年9月至11月應繳納之營業抽成71萬9631元 【計算式：（統一發票營業額－來料權利金）×7％＝（1 1,246,107＋5,173,902－6,139, 567）×7％＝719,631】 ，故上訴人積欠之經營權利金總計為2448萬3596元（23,7 63,965元＋719,631元），並反訴請求上訴人應給付被上 訴人2448萬3596元，及自如原審卷㈠第176頁附表所示之 利息起算日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。 四、兩造不爭之事實： （一）被上訴人為解決資源回收細分類問題，於96年6月5日依促 進民間參與公共建設法規定，公告徵求民間參與籌資、設 計、施工1座資源回收廠，並負責營運、操作及維護，乃 辦理系爭計畫，嗣於96年9月29日評決由秀霖環境科技股 份有限公司（下稱秀霖公司）為最優申請人，以每公噸1, 550元為報價金額，而依系爭計畫申請須知規定，由秀霖 公司出資設立上訴人後，再由上訴人於96年11月8日與被 上訴人簽訂系爭契約。依約上訴人需興建完成資源回收細 分類廠，被上訴人應交付所屬環保執行機關所收集之資源 物，由上訴人負責處理桃園縣北區（即桃園市、八德市、 觀音鄉、龜山鄉、蘆竹鄉、大園鄉）所回收之一般廢棄物 ，並按期支付被上訴人經營權利金，包含「來料權利金」 及「營業抽成」，其中關於來料權利金之基本費率為每公 噸1,56 0元，上訴人並已依約完成興建工作，所興建之資 源回收廠於97年6月1日開始營運，處理可進廠資源物及從 事與資源回收廠有關之操作營運工作等情，有系爭契約書 、決標文件、招商文件可稽（見原審卷㈠第14至62頁）。 （二）上訴人自97年6月1日開始營運，僅支付第一期即97年6月 至8月之來料權利金後，即未再支付權利金，經被上訴人 屢次發函催告後，自98年6月22日起先行中止上訴人之部 分營運，即停止桃園市、龜山鄉、八德市之資源物進廠， 嗣上訴人於98年8月21日依第4次協調委員會會議結論繳納 1500萬元之部分權利金後，被上訴人於98年8月26日回復 桃園市、龜山鄉、八德市之資源物進廠，惟因上訴人仍未 依限補繳權利金，被上訴人於98年12月1日起終止系爭契 約及沒入履約保證金等情，有被上訴人98年6月19日府環 綜字第09805055928號函、98年8月26日府環綜字第098005 6154號函、98年12月3日府環綜字第09805052147號函可稽 （原證5、原證15、（反訴）證7，見原審卷㈠第109、110 、138頁，卷㈡第158頁）。 五、本訴部分: （一）、上訴人主張被上訴人依約有交付一定數量及重量比例之 資源回收物之義務，惟自伊開始營運時起，被上訴人所 交付之資源物均未達契約所定之一定數量及重量比例， 且未完全分類，顯已構成債務不履行之違約事由；又系 爭契約書所定應繳納之經營權利金過高，伊得依情事變 更原則請求減少；兩造協議期間，因被上訴人違約在先 ，伊已主張同時履行抗辯，暫免給付權利金之遲延責任 ，被上訴人竟片面終止系爭契約並扣提履約保證金600 萬元，於法不合，且有違誠信原則，被上訴人依法應賠 償伊所受損失及預期營業利益云云。為被上訴人所否認 ，並以前詞置辯。是兩造之爭執要點應為：（一）依據 系爭契約，被上訴人有無交付一定數量及重量比例之資 源回收物予上訴人之義務？（二）上訴人主張：系爭契 約所定上訴人應繳納給被上訴人之經營權利金過高，依 情事變更原則應予減少等語，有無理由？（三）被上訴 人對上訴人解除（終止）系爭契約並扣提履約保證金， 是否合法？茲分述如下： 甲、依據系爭契約，被上訴人有無交付一定數量及重量比例之 資源物予上訴人之義務？ 1、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥 於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參見最 高法院17年上字第1118號判例要旨）。觀諸系爭契約第 四章「雙方主要責任」，其中第4.1節係關於「甲方（ 即被上訴人）之主要責任」，明定「本計畫中甲方之主 要責任如下：於正式營運起，交付甲方所屬環保執行機 關所收集之資源物，另應不定期派員稽查進場之資源物 ，以減少非資源物進廠。」，第4.2節是關於「乙方（ 即上訴人）之主要責任」，明定「乙方須就甲方所交付 之資源物支付來料權利金，來料權利金之基本費率為每 公噸1560元。」，則依系爭契約文義解釋，被上訴人之 主要義務為交付其所屬環保執行機關所收集之資源物， 上訴人之主要義務為處理資源回收物並給付權利金，契 約並未明文規定被上訴人應交付一定數量及重量比例之 資源物予上訴人，亦未明定上訴人權利金給付之金額， 究其原因乃係因依據廢棄物清理法第5條第4項規定「一 般廢棄物之回收、清除、處理，在直轄市由直轄市政府 環境保護局為之；在省轄市由省轄市環境保護局為之； 在縣由鄉（鎮、市）公所負責回收、清除，由縣環境保 護局負責處理，必要時，縣得委託鄉（鎮、市）公所執 行處理工作」，本計劃資源回收物係由桃園縣北區6鄉 鎮市公所所屬清潔隊負責收集之家戶垃圾中得出，被上 訴人與鄉鎮市公所乃不同之地方自治團體，故本計劃之 資源回收物非被上訴人負責收取，被上訴人既無法亦無 從預料各家戶送交垃圾中之資源回收物之數量、成分及 組成物為何，自不可能於系爭契約中就交付上訴人之資 源回收物為數量、內容或比例之保證或承諾。故系爭契 約就上訴人權利金給付義務亦未約定係固定，而係隨被 上訴人所交付之資源回收物之重量而浮動，此乃因系爭 契約之本質所致。 2、上訴人雖主張依據系爭契約第一章「定義與詮釋」第 1.2節第四款規定「本契約之附件均係本契約之一部分 」，另依契約第十四章附則第14.9節之規定亦可知系爭 契約之內容包含招商文件，故招商文件之附錄「93年至 95年之資源回收物中金屬類及非金屬類重量分配比例及 合併計價金額」（即原證11）與「投資營運計劃書」中 關於財務計劃書之內容（即原證12）均屬系爭契約之一 部，而依據原證11 、原證12，均足認係被上訴人有交 付一定數量及重量比例之資源回收物義務之依據云云。 （見原審卷二第1-4頁、第65頁）。然查: ①依系爭契約第14.7節固明定「本契約之附件視為本契 約之一部分，與本契約條款具有同等效力。若本契約 與上開附件或其他視為本契約一部分之文件內容有任 何衝突時，悉依本契約之規定」，但第14.9節就契約 文件之內容及適用順序復已明定：「本契約內容包括 下列文件，得互為補充、解釋。其內容與本契約抵觸 者，優先適用本契約；其內容相互抵觸者，適用順序 依次如下： ⑴、評決前有關會議紀錄。 ⑵、甲方於申請期間所為之澄清及修正。 ⑶、招商文件（詳如申請須知6.4.1節規定）。 ⑷、申請人於評決前所為之澄清。 ⑸、申請人之申請文件（如申請須知第七章規定）。 ⑹、其他規定之文件。」， 據此可知招商文件屬契約之一部，但如與契約本文相 抵觸或衝突時，契約本文之效力優先。 ②再依據招商文件，共分為四部，其內容如下： 第一部：申請須知。 第二部：民間投資興建營契約（範例）。 第三部：興建技術條款。 第四部：操作營運條款。 ③查招商文件第一部申請須知第2.2.3節有關「權利金 」部分，明定來料權利金係由申請人依其財務計畫評 估後報價，金額不得低於每公噸1457元（被證5，見 原審卷㈠第250-253頁）。「附錄93年至95年之資源 回收物中金屬類與非金屬類重量分配比例及合併計價 金額」（即原證21，見原審卷二第14-16頁）雖附於 招商文件之後，然觀其內容可知係藉以說明來料權利 金底價1,457元之計算依據，即將資源物分為金屬類 及非金屬類，其重量分配比例分別為17%、83%，並以 此比例換算來料權利金底價為1457元（即金屬類每公 噸3200元，非金屬類每公噸1100元，計算式: 3200× 17%＋1100×83%＝1457），供申請人瞭解並評估本案 底價之合理性。而被上訴人就其中金屬及非金屬類之 重量比例亦已說明係參考桃園縣93年至95年回收情形 之統計結果而以17%、83%為據，顯然已明示係採用歷 史之統計資料，尚無法確定。且綜觀系爭招商文件及 系爭契約，均未就被上訴人交付之資源物設有任何重 量、內容比例之約定，自難以原證21之資料而認被上 訴人負有交付一定重量之資源物，及資源物所含金屬 及非金屬之重量比例為17%；83%之義務，此部分上訴 人之主張尚非可採。 ④至於原證12、23（見原審卷㈠第133頁、原審卷二第1 8、19頁）乃上訴人為投資系爭計劃所製作「投資營 運計畫書」中關於財務計劃書之「重要假設與參數－ 營業成本及費用一覽表」，依其內容可知係上訴人為 投資系爭計劃前自行計算營運成本及費用時所作之假 設與參數之說明，包括其來料權利金之費率金額1550 元係如何得出、及各類資源回收物之回收市場價格與 回收補貼費率之和等數據（見原審卷一133頁），並 非實際發生之數據，自與被上訴人無涉。故縱使上訴 人所提報之價格係以系爭契約文件內預估之資源回收 物數量及重量比例為基礎，亦難據此而認被上訴人應 依據原證21之附錄說明中所列舉資源回收物之金屬類 及非金屬類之比例（即17%、83%）交付資源回收物。 ⑤至於招商文件第一部申請須知第2.1.3節「本縣資源 回收現況」（被證9，見原審卷㈡第20-23頁、第142- 145頁），係對桃園縣資源回收情形作一說明，並分 析95年資源回收量較往年成長之原因係因「垃圾強制 分類政策」所致。惟被上訴人亦同時說明資源回收管 道及體系現況有6種，並分析比較其他資源回收管道 對於清潔隊資源回收物質與量之影響，實難憑此可認 被上訴人有承諾或保證其交付予上訴人之資源回收物 必需有一定之數量及一定之內容比例。 ⑥至於招商文件第一部申請須知第2.2.2節「資源回收 量推估」（原證25，被上證4，見原審卷㈡第24頁、 本院卷0000-000頁），載明被上訴人就垃圾產生量 係依據89-94年之推估人口數及每人每日垃圾量，而 推算桃園縣全縣每日垃圾產生量（如表2.2- 3），再 進一步推估96-102年之桃園縣各年資源回收量（表2. 2-4），其均表明係以推估方法計算，上訴人理應自 行分析及查察其推估是否詳實合理，尚非可據以作為 其要求被上訴人給付資源回收物數量及比例之依憑。 至於被上訴人就「資源回收物進廠數量推估」項內， 雖記載保證提供清潔隊所回收之資源物（見本院卷一 第196頁），然依上所述，鄉鎮市區之廢棄物係由鄉 鎮市公所之清潔隊負責回收，被上訴人無權收取，且 資源回收物之回收管道有6種，清潔隊僅屬其中之一 種，故被上訴人在系爭計劃中保證由鄉鎮市公所清潔 隊所收取之資源回收物交付予上訴人處理，但並不能 因此而擴張解釋被上訴人亦應保證清潔隊所交付之資 源回收物應達一定數量及一定比例。再觀之被上訴人 就資源回收物之數量及內容比例，僅記載「本計劃在 推估未來96-102年間南北區清潔隊所回收之各類資源 物數量時，保守採用93年清潔隊回收佔28.2%，並參 考表2.2-6南北區清潔隊所回收各類資源回收之比例 及表2.2-7桃園縣96-102年間各年資源回收物預估量 ，推估未來進廠之數量如表2.2-8」（被上證2、見本 院卷一第158頁反面），並無具體且明確之數字約定 ，且同時表明「目前由社區、學校、機關團體自行回 收之資源物品所佔比例甚大，此部分之市場須由投資 人自自由市場中爭取而來，未來招商時投資人的組成 ，也是業者爭取市場的重要關鍵之一」（被上證2， 見本院卷一第158頁反面），依其文義顯然可知資源 回收物進場量具有變數，自難據此而認被上訴人有保 證交付一定數量及比例之資源回收物之意思表示。 3、查被上訴人依據促進民間參與公共建設法施行細則第39 條第1項規定辦理「桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資 源回收細分類廠委託專案服務機構計畫先期規劃報告」 ，該報告書第2-60頁記載：「…相對的，本案所有的量 體與價格均取決於市場機制，主辦機關並未提供任何型 態的保證、或平準…」，及第4-2頁記載：「4.1.4風險 與利潤…二主辦機關在資源回收物部分未能以『保證量 、保證價格、保證品質』方式，給於民間投資人基本量 體的保證，進而增加投資風險」（被證6，見原審卷㈠ 第254、255頁），可知被上訴人自始於先期規劃時即已 表明無保證資源回收物數量、價格或品質之構想，故系 爭計畫申請須知及契約文件中並未記載或約定被上訴人 應提供一定數量及比例之資源物，亦未將一定數量及比 例加以明示。而該先期規劃報告既為促進民間參與公共 建設法所明定，為一般大眾所週知，且該報告書存放於 被上訴人資料中心，一般民眾均得前往查詢閱覽（被證 12，見原審卷㈡第255頁），上訴人於申請投資本案前 即應前往查詢閱覽，以瞭解投資風險，尚不得於事後主 張不知。再參諸96年9月29日所召開之「桃園縣鼓勵公 民營機構興建營運資源回收細分類廠計劃」甄審會會議 紀錄，其中參加甄審之政君環保工程有限公司補充說明 「（15）財務預估依回收數量、銷售單價而訂，本案依 過去幾年銷售單價為設定參數值，變動風險較大部分為 回收量...」，長松工程實業有限公司補充說明「由於 依目前經驗，回收資源物中廢棄物比例約為12-15%，由 於一天所收資源回收物總量龐大，1%的變動量即占很大 量，...」，阡鉅環保工程有限公司補充說明「（3）若 本公司得標後，日後可隨實際營運情形提高權利金，將 檢討來料權利金，但仍需考量後續資源涵蓋廚餘等廢棄 物風險，...（13）風險預估中日後售價仍為最大之變 動所在，在顧慮本案實質資源物進場，是否含有大量塑 膠物質或其他單價低之廢棄物，因考慮到此一風險，故 僅以最低價1457元/公噸提報」（見外放契約書、貳、 決標文件，甄審會議紀錄），亦足證明多位參加甄選之 廠商均明知並慮及資源回收物之回收量、內含廢棄物比 例之不確定性，顯見上開招商文件第一部申請須知中被 上訴人所引用之統計表及「附錄93年至95年之資源回收 物中金屬類與非金屬類重量分配比例及合併計價金額」 並非代表被上訴人已承諾保證交付一定數量及比例之資 源回收物之憑據。 4、又被上訴人將桃園縣分為南、北兩區，分別辦理鼓勵民 間興建及營運資源回收廠，上訴人負責北區，南區由訴 外人享運環保服務股份有限公司（下稱享運公司）負責 興建營運，兩區契約之主要條款、權利金之計算及繳交 方式均完全相同（被證7，見原審卷㈠第256-258頁）， 而被上訴人辯稱享運公司自98年2月1日營運以來均依約 繳納來料權利金，從未要求伊所交付之資源物應包含一 定比例之金屬，亦可證明系爭契約並未有保證交付資源 物之數量及比例之約定。 5、至於上訴人主張依據產基會之查核報告可證明進廠之資 源回收物明顯低於原證21附表1所載之桃園市一年之資源 回收量18821公噸、原證21附表4金屬類與非金屬類比例 17%、83%（見原審卷二第16頁、第4頁）云云，然查系爭 計畫進廠回收物之範圍包含桃園市、大園鄉、龜山鄉、 八德市、蘆竹鄉、觀音鄉共6鄉鎮，與上開原證21附表1 所列桃園市之全年資源回收量，其基礎顯然不同。次查 八德市、龜山鄉之資源回收物並未實際進入上訴人之資 源回收廠（參見被證10、原審卷二第197頁），此為上訴 人所不爭（見本院卷二第5頁），故產基會之報告所統計 之金屬與非金屬百分比例未包含八德市、龜山鄉之資源 回收物，此亦經產基會之查核報告內載明（見原證8、原 審卷一第116-124頁；原證26、原審卷二第25-27頁）， 故上訴人以產基會之上開查核報告作為被上訴人交付之 資源物重量或比例不符之依據，自不足取。況查第4次協 調會會議結論委託第三人出具查核報告，係因上訴人所 提出之磅單數量與月報及財報中數據不同，雙方為核對 正確之數據以資核算權利金，而作成委託第三人查核之 結論，本不得以此而認被上訴人有交付一定數量及比例 之資源回收物義務。如被上訴人確有此義務，兩造自應 約定核對資源回收物重量及比例，以確認被上訴人所交 付之物是否符合契約約定。然依上所述，系爭契約第4章 第4.1節就被上訴人之主要義務並無交付一定數量及比例 之資源物之約定，由此益證上訴人此部分之主張應屬無 據。 乙、上訴人主張系爭契約所定上訴人應繳納給被上訴人之經營 權利金過高，依情事變更原則應予減少，有無理由？ 1、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或 變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。 上開「情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事 人之事由所引起之事例」（參最高法院94年度台上字第 2367號裁判要旨）。又「該所謂情事變更，非當時所得 預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契 約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效 果顯然有失公平而言」（參最高法院93年度台上字第 2503號裁判要旨）。再按「情事變更原則，旨在規範契 約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法 院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損 失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之 可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評 估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之 考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實 際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付」（參最 高法院97年度台上字第1794號裁判要旨）。 2、上訴人主張於訂約後，被上訴人實際所交付上訴人之來 料，與招商文件所載資源回收物的數量、重量均有極大 差距，致上訴人受有重大虧損，應認屬訂約當時無法預 料之情事變更，故契約原定上訴人應繳給被上訴人之經 營權利金（費率）過高，應予減少等情，業為被上訴人 所否認。查： ①上訴人雖提出其依「桃園縣北區資源回收細分類廠」 第4次協調會結論（原證7），遵循被上訴人指示委託 產基會辦理進廠資源物查核確認之結果（見原證26、 27，附於原審卷㈡第25至29頁），內容略以：97年6月 至98年9月實際進廠資源回收量為17,499,740公斤，其 中金屬類與非金屬類重量比例為9.57％、78. 01％（ 見原證26），98年11月1日至11月20日之資源回收量為 705,144公斤，其中金屬類與非金屬類重量比例為8.36 ％、79.55％（見原證27），可見自97年6月至98年9月 共16個月實際進廠資源回收量（約17, 499公噸）低於 前述原證11即附錄之表1（見原證21）所載桃園市1年 之資源回收量18,821公噸；實際進廠資源物之金屬類 及非金屬類之重量比例，亦與原證11即附錄之表4（見 原證21）所載有重大落差等語。 ②惟查，觀諸上訴人所提出前開產基會受上訴人委託所 製作之「桃園縣北區聯合資源回收細分類廠進廠資源 物組成查核計畫97年6月～98年9月進出廠憑證查核成 果」，其內容提及略以：相關歷史憑證查核資料皆由 上訴人提供，而1.關於進廠憑證之查核成果：上訴人 表示桃園市清潔隊、蘆竹鄉清潔隊、大園鄉清潔隊及 觀音鄉清潔隊等所回收之可進廠資源物，均會由清潔 隊直接送至上訴人處進行分類處理，而八德市清潔隊 及龜山清潔隊之可進廠資源物則於該清潔隊初步分選 後，所有成品均直接載至後端公司進行後續處理。基 於上述，相關進廠憑證查核之資料統計，係以桃園市 清潔隊、蘆竹鄉清潔隊、大園鄉清潔隊及觀音鄉清潔 隊等4清潔隊運至上訴人處之進廠磅單，以及八德市清 潔隊、龜山鄉清潔隊等2隊出廠磅單之總和。2.出貨憑 證之查核成果：由於上訴人基於內部營運管理成本， 將桃園市、蘆竹鄉、大園鄉及觀音鄉等4清潔隊之可進 廠資源物直接送入上訴人處分類處理，而八德市清潔 隊、龜山鄉清潔隊等2清潔隊所回收之資源物於該清潔 隊回收後，經粗分成玻璃、保麗龍、舊衣、鐵件及綜 合可進廠資源物等，即送至後端處理廠，並未實際進 入上訴人處，致造成月報資料與該產基會查核成果之 差異較多。分析差異原因，主要有四大類，⑴打包材 、雜質廠方控管標準不一，⑵八德市及龜山鄉之出貨 品項並未進入上訴人處，無法確實掌握，⑶部分殘餘 物出貨資料並未登錄於月報，⑷破碎燈管之比例部分 為推估產生。而其中造成最大差異原因，主要即為上 開⑵及⑶，此部分建請上訴人應予說明等語（見原審 卷㈠第116至121頁）。由上開資料，可知被上訴人依約 應交付上訴人關於桃園縣北區所屬環保執行機關所收 集之資源物，包括：桃園市、蘆竹鄉、大園鄉、觀音 鄉、八德市、龜山鄉等6個清潔隊，然上訴人卻將其中 「八德市、龜山鄉」等2清潔隊所回收之資源物另行送 至其後端處理廠處理，未實際進入上訴人處進行處理 ，相關報表亦未將八德市、龜山鄉清潔隊回收之資源 物數量、重量比例等數據列入，不僅會影響上訴人所 提出進廠資源物數量、重量等數據之真實性，亦影響 被上訴人可向上訴人收取之經營權利金之計算基準。 從而，上訴人以此主張被上訴人所交付之資源物未達 招商文件所載之數量、重量比例，並進而主張其受有 重大虧損、系爭契約原定上訴人應繳給被上訴人之經 營權利金（費率）過高等節，均非無疑，難認有據。 ③又依上所述，被上訴人並無保證應依原證21之附錄交 付一定數量及比例之資源回收物，且於招商文件第一 部申請須知內表明清潔隊交付之資源回收物數量隨收 集情形及市場競爭而有變化之風險，此為投資人在決 定投資之前已知之事實，上訴人竟以此主觀上認知主 張被上訴人未依原證21之附錄交付達到一定數量及比 例之資源回收物為情事變更，要求降低權利金之計算 底價，顯於法不符。 ④至於上訴人引用最高法院98年度台上字第331號判決主 張本件確有情事變更情事云云，然該判決與本件之基 礎事實不同，尚不得加以援用。且來料權利金係按各 期物價指數加以調整，縱令資源回收物之收購價於訂 約後有變動，亦可藉由各期物價指數予以調整，尚難 認其有顯失公平可言。 ⑤據上，上訴人主張：依民法第227條之2第1項規定，本 件應有情事變更原則之適用一節，與上開規定之要件 不符，亦難認有據。 丙、被上訴人對上訴人終止系爭契約並扣提履約保證金，是否 合法？ 1、上訴人主張被上訴人未依招商文件之附件所載數量與比例 交付資源回收物，應屬未依債之本旨而為給付，構成給付 遲延，伊得依民法第264條規定主張同時履行抗辯權，拒 絕權利金之交付，伊已於98年5月19日第2次協調會會議中 提出同時履行抗辯，要求緩交權利金（見原審卷㈡第77頁 會議紀錄），被上訴人卻於98年6月22日起停止提供3個鄉 鎮市資源回收物入廠，已構成違約，且不顧第4次協調委 員會議結論，於98年11月13日第5次協調會中要求伊於98 年11底前將98年8月（含）以前欠款全數繳清（見原審卷 ㈡第107頁），伊於98年11月17日再度發函要求被上訴人 依約交付資源物（見原審卷㈡第108頁），被上訴人竟於 98年11月24日發函表示伊應於98年11月30日前完成改善， 若未依期限改善，依契約規定自98年12月1日起終止雙方 契約（見原審卷㈠第136、137頁），其終止契約顯於法未 合云云。 2、然查，依上所述，被上訴人並無交付一定數量及組成比例 資源回收物之義務，上訴人主張被上訴人之給付未依債之 本旨而構成給付遲延，尚非可取。 3、次查，上訴人主張依據系爭契約第4.1節規定，被上訴人 應不定期派員稽查進廠之資源物，惟被上訴人未依約提供 完全分類之資源物，自屬違約云云。惟觀之系爭契約第4. 1節之規定「於正式營運起，交付甲方所屬環保執行機關 所收集之資源物，另應不定期派員稽查進廠之資源物，以 減少非資源物進廠」，僅明定被上訴人有不定期派員稽查 以減少非資源物進廠，而未規定被上訴人應提供完全分類 之資源物，此乃因資源物來源係家戶垃圾，其本質上即屬 成份複雜，且資源回收物之回收非由被上訴人負責收取， 被上訴人無從預料各家戶送交垃圾中之資源回收物之數量 、成分及組成物之內容，當然無法就資源物進行完全分類 ，故上訴人主張被上訴人有提供完全分類資源物之義務， 顯與契約規定不符而不足取。再查，自97年6月1日上訴人 開始營運起，被上訴人已於97年7月25日、8月21日分別以 桃環綜字第0970049124號、第0000000000號函促請各鄉公 所宣導垃圾分類觀念並加強稽查以減少非資源物進廠（見 原審卷二72、73頁），亦足以教導民眾就垃圾做正確分類 而可減少非資源物進廠，據此亦難認被上訴人未履行其所 負擔減少非資源物進廠之義務，且上訴人就非資源物進廠 情形，復未舉證以實其說，此部分尚難認被上訴人有違約 之情形。 4、又按所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務 在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同日之雙務契 約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互 為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（參見 最高法院59年台上字第850號判例要旨）。依上所述，被 上訴人依約負有交付其所屬環保執行機關即清潔隊收集之 資源物，及不定期派員稽查進廠之資源物以減少非資源物 進廠之義務，並無就資源物負有完全分類之義務，則上訴 人以被上訴人未就資源物完全分類，構成違約，而主張與 其所負之權利金給付義務立於對待給付，主張同時履行抗 辯，於法尚有未合。 5、再查，依據系爭契約第11.2.2.1節明定「乙方如有一般違 約事由者，除本契約另有規定外，甲方得為下列處理:1、 要求限期改善。2、屆期不改善或改善無效者，中止其興 建、營運一部或全部。但甲方同意融資機構、保證人或其 指定之其他機構接管者，不在此限。3、因中止興建或營 運、或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後， 持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。」，核屬契約 約定之中止或終止事由。上訴人既未依限繳納權利金，已 構成違約事由，被上訴人依上開約定，於98年6月19日發 函停止3鄉鎮市資源物之進廠，中止上訴人部分營運，於 法並無不合，難認違約。況且依系爭契約第13.5節明定「 除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論 雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄 清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應 繼續執行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者， 不在此限。」，亦可知系爭契約已特別規定，雙方於協調 過程仍應繼續履行契約義務，堪認兩造已排除同時履行抗 辯權之適用，上訴人不得據此主張同時履行抗辯權而得暫 免權利金之支付。 6、上訴人自97年6月1日開始營運後，除繳付97年6月至同年8 月之來料權利金外，即未再依約繳納經營權利金（經營權 利金包含「來料權利金」與「營業抽成」2部分），此為 上訴人所不爭，經被上訴人先後於98年3月27日、5月7日 、6月9日、7月1日、11月5日、11月19日通知上訴人繳納 各期權利金及繳清前所積欠之金額，上訴人僅於98年8月 21日先繳納1,500萬元之暫付款，截至98年11月底止，上 訴人仍積欠至少23,763,965元之經營權利金未繳之事實， 業據被上訴人提出催繳函文多份（見原審卷㈠第242- 246 頁，即被證2）及積欠金額附表1份（見原審卷㈠第176頁 之附表，前述金額尚未計入98年9月至11月營業抽成權利 金）等在卷足稽，故被上訴人辯稱上訴人有積欠權利金未 付清之違約事實，依據上開約定終止契約，即屬有據。 7、至於上訴人主張被上訴人罔顧第4次協調會之協議支付暫 付款1500萬元，及委託產基會辦理資源物查核確認，要求 伊給付權利金有欠公允，違反誠信原則，構成權利濫用， 其終止應屬無效云云。然查上訴人自97年9月起未依約支 付權利金，已構成違約，上訴人雖以進場資源物之重量及 比例與招商文件附錄不符而提請協調，惟系爭契約第13.5 節即已明定，縱使在爭議處理期間，雙方均應繼續執行契 約，上訴人仍有繳納權利金義務。故協調會第4次之結論 雖作出委由第三公正單位調查之結論，仍不能免除上訴人 給付權利金義務。且被上訴人於第5次協調會中已就來料 權利金之價格計價方式加以說明，且來料權利金係按各期 物價指數調整，至於招商文件中所提供之金屬、非金屬比 例及統計表僅係供投標廠商參考之用，故第5次協調會乃 做出結論要求上訴人應在98年11月16日中午前回覆是否願 將98年8月（含）以前所有欠款繳清，進廠資源回收物得 扣除垃圾量，上限為10%計算，如上訴人不接受則協調不 成立，雙方依合約辦理（見原審卷二第127頁），足見其 結論與是否由第三公正單位查核資源回收物進場數量及比 例係屬二事，此有第5次協調會議紀錄足稽（見原審卷二 第108-127頁），並經被上訴人以98年12月21日府環綜字 第0980082852號函覆上訴人（見原審卷一第154、155頁） ，故上訴人此部分之主張，亦不足採。 8、另按系爭契約第7.3條規定「乙方違反本契約所定義務時 ，甲方得依相關規定扣提履約保證。若乙方未依本契約之 相關規定向甲方支付罰款時，甲方得自履約保證中扣提相 當之金額。若因乙方違反本契約所定之義務致甲方終止本 契約者，甲方得將乙方所提供之履約保證予以沒入，不足 之部分，甲方得逕行求償」，上訴人自97年6月1日開始營 運後，除繳付97年6月至同年8月之來料權利金外，即未再 依約繳納經營權利金，經被上訴人多次催繳後始再支付暫 付款1,500萬元，截至98年11月底止，上訴人仍積欠23,76 3,965元之經營權利金，此為上訴人所不爭，從而，被上 訴人以98年11月19日府環綜字第0980502021號函中止上訴 人全部之營運（見原審卷㈠第134頁，即原證13），以98 年11月24日府環綜字第0980502045號函扣提履約保證金60 0萬元（見原審卷一第136頁，即原證14），98年12月3日 府環綜字第0980502147號函通知終止系爭契約並自00年00 月0日生效（見原審卷㈠第138頁，即原證15），經核與系 爭契約之約定均無不合，是被上訴人據以終止系爭契約及 扣提履約保證金600萬元，於法有據。故上訴人此部分主 張，亦不足取。 9、末按系爭契約係兩造依據促進民間參與公共建設法及其子 法所定之投資契約，上訴人處理被上訴人所交付之資源回 收物，不僅被上訴人無須支付報酬，尚須給付被上訴人權 利金，核其性質與承攬契約係一方為他方完成一定工作， 他方俟工作完成後給付報酬之契約，及委任契約係一方委 託他方處理事務尚屬有別，故上訴人主張依據民法第511 條、549條第2項請求損害賠償，均於法未合。 （二）據上所述，上訴人主張被上訴人有違約情事，且系爭契約 所定之經營權利金過高，應予減少，又於雙方協議期間， 被上訴人片面終止系爭契約並扣提履約保證金600 萬元， 造成上訴人重大損失，被上訴人依法應賠償上訴人所受損 害等語，均屬無據，是上訴人依據民法第511 條、第216 條第1項、第227條、第231條、第549條第2項等規定，請 求被上訴人賠償給付128,194,229元及相關法定遲延利息 ，即不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，於 法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由。 六、反訴部分： （一）承前所述，被上訴人主張：上訴人截至98年11月底止尚積 欠23,763,965元之經營權利金未付（見原審卷㈠第176頁 之附表，其中98年9月至11月來料權利金部分，因上訴人 於98年12月31日始提出結算資料，被上訴人未及發文通知 繳款，爰以反訴狀繕本之送達作為結算結果之通知，上訴 人應於收受反訴狀繕本後7日內繳納權利金予被上訴人） 等情，業據其提出前述統計附表（原審卷㈠第176頁）及 相關繳款通知及計算函文（原審卷㈠第202至206頁）在卷 為憑，而被上訴人計算「經營權利金」之計算式，核與系 爭契約相符【按系爭契約第4.2約定略以：「經營權利金 ＝來料權利金＋營業抽成」：①來料權利金：上訴人須就 被上訴人所交付之資源物支付來料權利金，來料權利金之 基本費率為每公噸1,560元。來料權利金之支付辦法為將1 年分為3期，每4個月為1期，1至4月為第1期、5至8月為第 2期、9至12月為第3期，上訴人應於每期結束後次月20日 前結算並提送結算結果予被上訴人，並於被上訴人核可該 結算結果後7日內支付該期之來料權利金予被上訴人。② 營業抽成：上訴人於每付款期「統一發票營業額」扣除來 料權利金後，抽取7％固定比例之權利金，其計算期間同 來料權利金之方式，即上訴人應於每期結束後次月20日前 結算並提送結算結果予被上訴人，並於被上訴人核可該結 算結果後7日內支付該期之營業抽成予被上訴人，另須檢 附該付款期所對應月份之兩期「營業人銷售額與稅額申報 書（401）」已申報完成之申報書影本，見原審卷㈠第29 至30頁】，足信屬實。 （二）被上訴人另主張：除上開欠繳金額，復加計依上訴人於本 件訴訟中始行提出之98年9月至同年11月「營業人銷售額 與稅額申報書（401）」申報書，計算98年9月至11月上訴 人應繳付被上訴人之營業抽成為719,631元【計算式：（ 統一發票營業額－來料權利金）×7％＝（11,246,107 ＋ 5, 173,902－6,139,567）×7％＝719,631】，則上訴人 積欠之權利金總計為24,483,596元（23,763,965元＋719, 631元）等情，亦據提出前開401報表（見原審卷㈡第50、 51頁）及計算式為憑【關於被上訴人請求之總金額及利息 ，詳如本判決之附表】，亦足信屬實。 （三）上訴人雖辯稱被上訴人未依約交付資源物，顯有違約，且 系爭契約所定經營權利金過高，又被上訴人終止契約不合 法，造成上訴人重大損害，上訴人得以債務不履行之損害 賠償債權主張抵銷等語。惟依前所述，上訴人之前開抗辯 已不足採信。 （四）上訴人雖又辯稱被上訴人未依約嚴格要求其所屬機關交付 合於約定之資源物，卻要求上訴人依約給付權利金，違反 誠實信用原則且有詐欺之嫌，上訴人爰以其準備書狀㈡繕 本送達（按查係於99年6月30日送達）作為撤銷簽訂系爭 契約及歷次給付權利金之意思表示等語，惟依前述，被上 訴人乃依約請求上訴人給付權利金，其並無違反誠信原則 及濫用權利之情，上訴人主張撤銷簽約及歷次給付權利金 之意思表示一節，亦屬無據，附此敘明。 （五）從而，被上訴人依據系爭契約，反訴請求上訴人給付上開 欠繳之經營權利金24,483,596元，及自原審判決附表所示 之利息起算日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定 遲延利息，於法有據，應予准許。原審就此部分所為上訴 人敗訴之判決，於法無違，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 林曉芳 法 官 陳麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 書記官 鄒賢英 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。