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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈠字第105號 上　訴　人　童智立 訴訟代理人　沈志成律師 　　　　　　張錦春律師 被 上訴 人　耕興股份有限公司 法定代理人　黃文亮 訴訟代理人　呂康德律師 　　　　　　林文淵律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國98年4月6日 臺灣臺北地方法院96年度重訴字第 496號第一審判決提起上訴， 經最高法院發回更審，本院於 101年2月7日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於主文第一項命上訴人給付超過新臺幣 伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人 負擔十分之七，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊為經營電腦相關產品之電磁相容性測試、 研究開發、修改與驗證（下稱 EMC）業務之上櫃公司，於民 國（下同）91年11月21日與上訴人、原審共同被告詹偉正及 訴外人陳韋達、黃俊傑、曾志賢（下稱上訴人等 5人）訂立 耕興／新店團隊合作承諾合約書（下稱系爭合作合約書）， 約定由上訴人等 5人組成之團隊加入伊，成為伊所屬「認證 事業三部」（下稱認證三部），由上訴人擔任該部門協理， 詹偉正為部門經理，負責為客戶所生產之印刷電路板通過電 磁相容性測試，作佈線（即layout，下稱印刷電路板佈線業 務）及修改（即modify，下稱印刷電路板修改業務）之研究 設計，所有業務以伊名義對外營業，團隊成員均轉為伊之員 工，同享員工福利。上訴人及詹偉正並於同日簽立服務承諾 書（下稱系爭承諾書），承諾遵循伊之所有管理制度、執行 各種管理辦法和內控作業流程；又於92年 8月12日簽立切結 書內載：「…本人保證在職期間絕無自己或以第三人名義從 事兼營與耕興股份有限公司所營業務相關之業務、私接案件 、侵占公款、收取回扣或佣金、及其他不法或不利於耕興股 份有限公司等情事」。詎自93年11月1日起至94年4月30日止 ，上訴人、詹偉正、詹益智竟夥同原審共同被告昱維科技股 份有限公司（下稱昱維公司）之前負責人即原審共同被告蘇 孟楊，將客戶所交付如附表一至六所列共 257項印刷電路板 佈線或修改業務，逕以昱維公司之名義接案，先利用伊之設 備及資源所得研究結果（knowhow）後， 再交由昱維公司進 行實際佈線、修改作業而逕向客戶收取報酬，合計已收取報 酬金額達新臺幣（下同）501萬9,621元，按伊先前提供 EMC 測試要求之研究結果予昱維公司，以供昱維公司施作印刷電 路板佈線或修改，均按客戶委託價款之 3成收取報酬計算， 伊至少受有150萬5,886元（其計算式為：5,019,621元×30% =1,505,886元）之損害，伊依民法第184條、第185條、第28 條、第179條規定， 自得請求上訴人、詹偉正、詹益智、蘇 孟楊及昱維公司連帶給付 150萬元。又伊依系爭合作合約書 第 6條及系爭切結書之約定，亦得請求上訴人、詹偉正、詹 益智連帶賠償 3,450萬元等情，爰求為命：㈠上訴人、詹偉 正、詹益智、蘇孟楊及昱維公司應連帶給付 150萬元本息； ㈡上訴人、詹偉正及詹益智應連帶給付 3,450萬元本息之判 決（原審依侵權行為之法則，判命上訴人與詹偉正、詹益智 連帶給付150萬元本息；及依系爭合作合約書第6條約定，判 命上訴人與詹偉正各給付 400萬元本息；而駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人、詹偉正、詹益智就其敗訴部分聲明不服， 提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確 定。又其中詹益智上訴部分，經本院前審判決後，復經被上 訴人向最高法院表示其與詹益智業已和解，具狀拋棄對詹益 智之請求，應視為撤回對詹益智之起訴─見最高法院卷 114 頁；詹偉正上訴部分，經最高法院發回更審後，由詹偉正與 被上訴人在本院成立調解─見本院更一審卷78頁）。答辯聲 明求為判決：上訴駁回。（至被上訴人另請求上訴人返還股 票價額897萬0,388元本息部分，業經本院前審判命上訴人給 付160萬5,988元本息，而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就 其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，再經最高法院駁回 其上訴確定；又上訴人另以反訴請求被上訴人給付股票或等 同價額之金額部分，亦經最高法院判決駁回確定，均不再贅 述）。 上訴人則以：被上訴人並無印刷電路板之佈線或修改業務， 亦無經營該等業務之設備及儀器，且電子產品成型前印刷電 路板之佈線或修改，無庸亦不可能先經 EMC測試，故伊不可 能利用被上訴人之場地、儀器、設備及專業人員進行研究， 並得出專業智識（knowhow）， 提供予昱維公司進行印刷電 路板之佈線或修改業務，至被上訴人向客戶收取該等業務之 費用，僅係仲介費而已；又附表一至六所列案件，其客戶均 選擇由昱維公司施作印刷電路板之佈線或修改，故被上訴人 並未受有短收報酬之損害；而昱維公司為客戶完成佈線業務 後，仍有 EMC測試及驗證之需求，伊與昱維公司間電子郵件 往來，係為被上訴人爭取該等客戶之 EMC業務；系爭合作合 約書第 6條之約定，係指訂約後反悔不願合作，或擅自終止 合作而言，與本件情形無涉，且伊並無任何損害被上訴人利 益之情事，被上訴人依上開約定請求伊賠償，應屬無據；又 該約定之違約金額過高，亦應酌減等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決關於命上訴人連帶給付 150萬元本息，及給付 400 萬元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、經查被上訴人主張伊為經營電腦相關產品之 EMC業務之上櫃 公司，於91年11月21日與上訴人等 5人訂立系爭合作合約書 ），約定由上訴人等 5人組成之團隊加入伊，成為伊所屬認 證三部，由上訴人擔任該部門協理，詹偉正為部門經理，負 責為客戶所生產之印刷電路板通過電磁相容性測試，作佈線 及修改之研究設計，所有業務以伊名義對外營業，團隊成員 均轉為伊之員工，同享員工福利；上訴人及詹偉正並於同日 簽立系爭承諾書，承諾遵循伊之所有管理制度、執行各種管 理辦法和內控作業流程，又於92年 8月12日簽立切結書內載 ：「…本人保證在職期間絕無自己或以第三人名義從事兼營 與耕興股份有限公司所營業務相關之業務、私接案件、侵占 公款、收取回扣或佣金、及其他不法或不利於耕興股份有限 公司等情事」之事實，業據其提出公司基本資料查詢、系爭 合作合約書、系爭承諾書及切結書為證（見原審卷15至23頁 ），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。 三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184條第1項定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限； 依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益，為民法第 216條第1項、第2項所 明定。經查： ㈠被上訴人主張上訴人與詹偉正、詹益智自93年11月 1日起至 94年4月30日止，將其客戶所交付如附表一至六所列共257項 印刷電路板佈線或修改業務，逕以昱維公司之名義接案，先 利用伊之設備及資源所得研究結果（knowhow）後， 再交由 昱維公司進行實際佈線、修改作業而逕向客戶收取報酬，合 計已收取報酬金額達501萬9,621元等情，業據其提出電子郵 件、業務接件表、案件進度表、發票明細表、昱維公司報價 單、星雲電腦股份有限公司採購憑單為證（見原審卷㈠60至 88、356至365頁、原證E001至E078及卷㈡38頁）。參諸證人 即被上訴人所屬員工陳韋達在原審證述：「…如果我們接到 電磁認證的客戶，如果檢測有問題，客戶又沒有自己的工程 人員或者原來委外的公司不是很好，我們為了幫客戶節省一 再重複檢測或改版的時間費用，會將客戶轉介給昱維（公司 ），這時候童智立就會提供線路佈局的建議給昱維公司，以 利客戶取得電磁認證，這個狀況下，童智立不會收費用…」 、「轉介紹給昱維（公司）都是用昱維的名義報價，…錢當 然直接進昱維（公司）」屬實（見原審卷㈡18頁），足見上 訴人任職被上訴人期間，確有將被上訴人之客戶轉介予昱維 公司，由昱維公司逕行承接印刷電路板之佈線及修改業務， 上訴人並免費提供佈線、修改建議予昱維公司，以利昱維公 司施作之佈線，日後得以通得電磁測試之認證。 ㈡上訴人等 5人加入被上訴人而成立認證三部後，被上訴人即 有經營印刷電路板之佈線（layout）及修改（modify）業務 ，被上訴人向客戶收取費用後，將佈線及修改業務轉包予昱 維公司施作，而由被上訴人與昱維公司按3成與7成比例拆帳 等情，業據被上訴人提出認證三部93年營運計劃書綜合評估 報告、（西元）2004年認證三部營運目標及組織架構、被上 訴人及昱維公司統一發票為證（見原審卷㈡30至36頁、卷㈠ 219至354頁），復經證人即被上訴人所屬員工林寶章在原審 證述：「…耕興（公司）與昱維（公司）有往來，昱維是la yout公司，耕興是認證業務公司，當初耕興沒有layout這塊 業務，layout這塊業務由童智立引進，之後耕興才有layout 這塊業務，大約在93年初，93年以後我承接公司業務就有包 括layout這塊業務…」、及證人即被上訴人所屬員工黃俊傑 證述：「…耕興有接這個（指印刷電路板佈線）業務只是交 給昱維施作，中間賺價差」等語明確（見原審卷㈡56頁、55 頁背面）。雖被上訴人自認並無施作印刷電路板佈線及修改 之設備（見本院重上字卷 152頁），惟仍無礙其藉由與昱維 公司合作方式，即由被上訴人提供客戶及佈線修改建議予昱 維公司之模式，經營該等業務。是上訴人抗辯被上訴人並無 印刷電路板佈線或修改之業務云云，即不足取。 ㈢被上訴人藉由上開合作模式，本得獲取客戶支付費用 3成之 報酬，作為提供客源予昱維公司、及使昱維公司施作佈線之 產品得以順利通過電磁測試認證之代價，已如前述。而上訴 人加入被上訴人公司，目的即為拓展該部分業務，自應為被 上訴人謀取更大之營收利潤。復經參諸上訴人簽立切結書承 諾：「…本人保證在職期間絕無自己或以第三人名義從事兼 營與耕興股份有限公司所營業務相關之業務、私接案件、侵 占公款、收取回扣或佣金、及其他不法或不利於耕興股份有 限公司等情事」（見原審卷㈠22頁），尤見上訴人將其所擁 有與被上訴人業務相關之專業智識，私下提供予他人，乃侵 害被上訴人之利益，自係故意以背於善良風俗之方法，加損 害於被上訴人。 ㈣雖上訴人抗辯附表一至六所示案件，其客戶均選擇由昱維公 司施作印刷電路板之佈線或修改，而伊與昱維公司間電子郵 件往來，目的係為被上訴人爭取該等客戶之 EMC業務云云。 惟查，該等客戶若係選擇由昱維公司施作印刷電路板之佈線 或修改，理當逕洽昱維公司辦理，應無透過被上訴人之必要 。又被上訴人所屬認證三部員工陳韋達、黃俊傑、陳存長等 人係以昱維公司業務代表之身分接案，業據被上訴人提出報 價單可按（見原審卷㈠356至365頁），足見該部門員工係將 被上訴人客戶委辦之案件，交由昱維公司施作，上訴人抗辯 該等客戶係選擇由昱維公司施作云云，已難憑取。且就該等 案件，上訴人及認證三部其他員工嗣更多次免費提供建議予 昱維公司，有電子郵件可按（見原審卷原證E001至E078）， 益見其以自身專業知識提升昱維公司之業務能力，對於亦有 承接佈線修改業務之被上訴人而言，足以削弱其在業界之競 爭能力，即因而受有不利之影響。徵諸被上訴人提出昱維公 司組織架構表、股東名冊、現金流量表等文件所載（見本院 重上字卷87至103頁）， 上訴人為昱維公司股東，並為該公 司財務部管理者、大陸事業處經營者及台灣事業處經營者， 而認證三部員工詹偉正、黃俊傑、陳韋達亦為該公司股東及 董事等情節，足見上訴人及認證三部其他員工確具有為昱維 公司謀取利益之動機。又上開由認證三部門員工交由昱維公 司承接之案件，其後之電磁相容性測試與驗證 （EMC）業務 ，未必由被上訴人承接，客戶仍會依其自身需求選擇電磁相 容性測試與驗證（EMC） 業務之廠商，此業據證人黃俊傑在 原審證述明確（見原審卷㈡54頁背面至55頁）。是上訴人抗 辯其與昱維公司間電子郵件往來，係為被上訴人爭取該等客 戶之 EMC業務云云，亦不足取。 ㈤上訴人將被上訴人客戶所交付如附表一至六所列共 257項印 刷電路板佈線或修改業務，逕交由昱維公司接案，並由昱維 公司逕向客戶收取報酬，合計已收取報酬金額501萬9,621元 ，業如前述。是依被上訴人與昱維公司合作所採3成、7成拆 帳之模式，被上訴人即受有相當於上開報酬 3成之損害。是 被上訴人主張其因而受有150萬5,886元之損害（其計算式為 ：5,019,621元×30%=1,505,886元），並依侵權行為之法則 ，請求上訴人賠償150萬元，應屬有據。 ㈥上訴人及詹偉正、詹益智、蘇孟楊因此所涉及背信案件，雖 經臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分在案，有該署 96年度偵續一字第6號不起訴處分書足按（見原審卷㈠180頁 ）。惟檢察官不起訴之處分書，無拘束民事訴訟之效力，本 院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定 事實如上述（最高法院19年上字第2366號、41年台上字第13 07號判例參照），附此敘明。 四、惟按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷 或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任；又債權人向 連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表 示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任 ，民法第274條、第276條第 1項定有明文。經查，被上訴人 主張就其所受上開 150萬元損害，應由上訴人與詹偉正、詹 智益連帶負賠償責任。而被上訴人就上開債權，先與詹益智 成立訴訟外和解，「同意乙方（指詹益智）給付40萬元後即 拋棄對乙方其餘應分擔部分之請求。但甲方（指被上訴人） 仍保留對童智立、詹偉正之請求權及連帶責任」，有和解書 可按（見最高法院卷111頁）；嗣又與詹偉正成立訴訟上調 解，同意詹偉正就原判決主文第一項請求給付50萬元，並「 保留對上訴人童智立50萬元之請求權」，亦有調解筆錄足稽 （見本院更一審卷78頁）。準此，上開 150萬元連帶債務之 其中90萬元，已因清償而消滅；又上開和解金額並未超過連 帶債務人詹益智、詹偉正之應分擔額，被上訴人雖對詹益智 、詹偉正免除部分債務，但於和解書及調解筆錄內均載明保 留對上訴人請求權之意旨，即已表明並無消滅全部債務之意 思，是依民法第276條第1項規定，上訴人僅得就詹益智、詹 偉正應分擔金額共計 100萬元主張免責，其餘50萬元仍不免 其責任。從而，被上訴人僅得請求上訴人賠償50萬元。 五、復按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害 賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人 僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履 行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得 請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違 約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定 ，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第 250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判 決意旨參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當 之數額，民法第 252條定有明文。就約定違約金過高之事實 ，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法 院92年度台上字第 697號判決參照）。而當事人約定之違約 金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所 受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切 利益為衡量標準；倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤 應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其 約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第 107號判 決意旨參照）。經查： ㈠兩造間系爭合作合約書第 6條約定：「本合約經雙方簽字生 效後，一方毀約或拒不履行合約內容，應賠償他方 2,000萬 元」（見原審卷㈠18頁）。所謂「毀約」、「拒不履行合約 內容」，係指未依約履行系爭合作合約書之債務而言，固不 以「訂約後反悔不願合作」或「擅自終止合作」之情形為限 。又兩造間系爭合作合約書第 1條約定：「合作案完成後， 所有業務以耕興之名對外營業」（見原審卷㈠16頁）、該合 約書附件即系爭承諾書（見系爭合作合約書第3.1.2條 B之5 約定）第 2條約定：「承諾遵循耕興之所有管理制度，執行 各種管理辦法和內控作業流程」（見原審卷㈠20頁），均屬 上訴人依該合約書應負之義務。茲上訴人擅以昱維公司名義 承接案件，並免費提供專業智識予昱維公司，業如前述，自 已違反上開約定之義務，而有系爭合作合約書第 6條約定之 適用。 ㈡惟系爭合作合約書第 6條乃針對債務不履行情形而設，既未 約定為懲罰性質之違約金，更已載明「賠償」意旨，自應認 係損害賠償預定性質之違約金（至系爭合作合約書第 4條、 第 5條，僅係針對新店團隊成員應負之特定義務，另設損害 賠償之約定，該等約定與第 6條約定併存，並預定損害賠償 額為2,000萬元，如因而致被上訴人受有超過2,000萬元之損 害，被上訴人仍得依各該約定請求賠償，被上訴人執此抗辯 系爭合作合約書第 6條係屬懲罰性違約金之約定云云，尚非 可取）。爰斟酌被上訴人自認其因上訴人違約所受之損害， 僅能舉證者僅有150萬5,886元（見本院更一審卷92頁），則 上開約定違約金額超過此一損害金額部分，自屬過高，應依 實際損害金額予以核減。 ㈢侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權 競合時，債權人雖得擇一行使之，惟究不得因此獲得雙重賠 償。損害賠償預定性質之違約金，性質上仍屬債務不履行之 損害賠償，苟債權人就同一違約事實，已依侵權行為請求賠 償者，自不得另行請求給付違約金。茲被上訴人就其所受系 爭損害，已依侵權行為之法則，請求上訴人與詹偉正、詹益 智連帶賠償 150萬元，並經本院判命上訴人給付如前，則被 上訴人就該150萬元範圍內，即不得再依系爭合作合約書第6 條之約定，請求上訴人給付違約金。至被上訴人雖另受有5, 886元之損害，惟因詹偉正已依合作合約書第6條約定，另給 付被上訴人 100萬元，有本院調解筆錄足按（見本院更一審 卷78頁），是被上訴人該部分損害已獲得填補，亦不得再向 上訴人請求給付違約金。從而，被上訴人本於系爭合作合約 書第6條約定，另請求上訴人給付400萬元，應屬無據（至被 上訴人就該違約金，併依系爭切結書之約定請求給付部分， 業經原審判決駁回確定─見本院重上字卷12頁、更一審卷92 頁，即不屬本院審理範圍）。 六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人給付 50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年 4月12日起（見原 審卷㈠100頁）， 至清償日止，按年息5%計算之利息部分， 自屬應予准許；至逾上開金額之請求（除確定部分外），即 屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗 訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；就上開不應准許部 分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主 文第2項所示。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 梁玉芬 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。