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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈠字第148號 　　上　訴　人　滿鴻建設有限公司 　　法定代理人　劉守禮 　　訴訟代理人　王東山律師 　　複代理人　　李美寬律師 　　　　　　　　許富雄律師 　　被上訴人　　廣利宏營造有限公司（原名殷莊營造有限公司 　　　　　　　　） 　　法定代理人　黃敬唐 　　訴訟代理人　吳展旭律師 　　複代理人　　吳挺絹律師 　　　　　　　　方莉莉律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年 4月14日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第364號第一審判決提起 部分上訴，經最高法院發回更審，本院於101年4月17日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決判命上訴人給付部分，其中新台幣參拾玖萬肆仟陸佰捌拾 元部分，於被上訴人交付保固票及保固書之同時給付之。 事實及理由 一、本件被上訴人在原審起訴請求上訴人給付工程款新臺幣（ 下同）845萬9,422元本息，上訴人則提起反訴請求被上訴人 給付逾期罰款1,639萬4,322元、利息損失484萬4千元、追加 鋼筋價款244萬1,853元，修補費18萬4,038元，合計共2,386 萬4,213元本息（見原審卷第2卷第91頁及第97頁之民事綜合 辯論意旨狀）。經原審判決上訴人應給付被上訴人工程款 836萬7,403元本息，駁回被上訴人其餘之請求，並駁回上訴 人之反訴後，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定； 上訴人就其本訴敗訴部分全部提起上訴，就反訴敗訴部分僅 就其中逾期罰款1,639萬4,322元、追加鋼筋價款244萬1,853 元，修補費18萬4,038元，合計1,902萬0,213元本息部分提 起上訴，並就修補費追加請求金額29萬4,262元，即請求修 補費共47萬8,300元，合計反訴請求金額為1,931萬4,475元 （見本院98年度重上字第254號卷【以下簡稱本院前審卷】 第28頁及第31頁反面之民事上訴理由狀、第220頁及第226頁 反面之民事辯論意旨狀）。本院前審以98年度重上字第254 號判決上訴人之上訴駁回後，上訴人提起第三審上訴，經最 高法院以99年度台上字第1944號判決駁回上訴人關於追加鋼 筋價款244萬1,853元、修補費47萬8,300元部分之上訴，故 上訴人此部分之反訴已告敗訴確定；至上訴人反訴請求給付 逾期罰款1,639萬4,322元本息部分及本訴請求給付工程款 836 萬7,403元本息部分，則經最高法院廢棄本院前審判決 並發回本院更為審理，故本件審理範圍即為本訴請求給付工 程款836萬7,403元本息及反訴請求給付逾期罰款1,639萬 4,322元本息部分。又本院前審就上訴人追加請求修補費29 萬4,262 元本息部分，雖於理由中敘明不應准許，惟於判決 主文中漏未表示，應屬民事訴訟法第232條第1項規定之顯然 錯誤情形，爰由本院另以裁定更正（見本院卷外放之100年8 月31日98 年度重上字第254號裁定），均合先敘明。 二、兩造之聲明及陳述如下： （一）被上訴人在原審主張：伊於民國93年3月間與上訴人就「 大地之愛透天住宅香楓區新建」工程（下稱香楓區新建工 程）訂定工程承攬合約（下稱系爭合約），約定由伊承攬 上開香楓區新建工程中之建築營造工程（下稱系爭工程） ，工程總價以建物之滴水線為準，按每坪3萬3千元（含稅 ）計算，工程期限自開工日起算，以260個日曆天為限。 兩造並以94年3月20日為開工日，原訂完工日為同年12月5 日，嗣因非可歸責於伊之事由，延至95年3月6日完成驗收 ，上訴人並於同年5月10日取得使用執照。伊已完成系爭 工程，惟上訴人尚欠伊工程款845萬9,422元未為給付等情 ，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付845萬9,4 22元及自95年6月20日起至清償日止，按年息百分之5計付 利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。 （二）上訴人則以：系爭工程於95年3月6日僅作初步驗收，惟迄 未完成系爭合約第6條第2款約定之正式驗收程序，及第20 條約定之會同辦理客戶交屋完成，故被上訴人不得請求給 付工程款。又縱認被上訴人得請求給付工程款，惟依系爭 合約第6條第2款約定，被上訴人就保固款5%部分，仍有同 時交付等額保固票及保固書之義務，則在被上訴人未履行 前，伊亦得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並提起反 訴主張：系爭工程應於94年3月20日開工日起，260個日曆 天完工，並於同年10月14日取得使用執照，惟因被上訴人 之遲延完工，致伊遲至95年5月10日始取得使用執照，共 逾期215天，依系爭合約第21條約定，被上訴人應按每日 總價千分之1計算，給付伊逾期罰款1,697萬1,240元，伊 僅請求其中1,639萬4,322元等語，依承攬契約及不當得利 之法律關係，求為命被上訴人給付1,639萬4,322元及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 （三）原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人836萬7,403元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月2日（見原審卷第 1卷第37頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，駁回被上訴人其餘之訴；就反訴部分判決上訴 人敗訴。上訴人提起部分上訴，其上訴聲明為：㈠原判決 關於本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈢原判決關於 反訴駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈣上開廢棄部分，被 上訴人應給付上訴人1,639萬4,322元及自反訴起訴狀繕本 送達之翌日即96年2月7日（見原審卷第1卷第105頁之送達 證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤願供擔保 請准宣告假執行。被上訴人就其本訴敗訴部分則未聲明不 服而告確定，就上訴人之上訴部分，則答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、經查被上訴人主張兩造於93年3月間簽訂系爭合約，約定由 被上訴人承攬系爭工程，工程總價以建物之滴水線為準，按 每坪3萬3千元（含稅）計算，應於開工之日起260日曆天完 工取得使用執照，使用執照領取期限為94年10月14日，開工 起算日為94年3月8日，惟嗣兩造合意實際開工日為94年3月 20日，上開完工領取使用執照期限展延至94年12月5日，以 及系爭香楓區新建工程使用執照實際領得日為95年5月10日 等事實，為上訴人所不爭執（見本院前審卷第209頁之準備 程序筆錄），復有被上訴人提出之系爭合約及使用執照為證 （見原審卷第1卷第6頁至第27頁），堪認此部分事實為真實 。而兩造亦不爭執系爭工程原約定坪數為2,268坪（見原審 卷第1卷第2頁民事起訴狀及第62頁民事答辯狀），惟工程完 成後實際丈量坪數則增加為2484坪（見原審卷第1卷第160頁 至第237頁所附原審囑託桃園縣蘆竹地政事務所測量所得之 測量成果圖及第253頁被上訴人提出之坪數計算明細表）， 之後兩造合意僅按2,392坪計算（見本院前審卷第209頁反面 之準備程序筆錄）。又被上訴人主張上訴人就系爭工程Ａ區 （即93桃縣工建執字第會園02639號工程）、Ｂ區（即93桃 縣工建執字第會園02635號工程）各尚有191萬9,077元、182 萬3,123元工程款未給付，及就變更設計工程款39萬4,798元 暨第14期工程追加款23萬0,424元未為給付，以及應就上開 丈量後增加之坪數補給付工程款409萬2千元，總計845萬 9,422 元，亦據其提出工程請款單、工程變更請款確認單及 工程請款、領款明細表為證（見原審卷第1卷第28頁、第32 頁至第34頁及第43頁），而上訴人亦不爭執有上開工程款尚 未給付（見本院前審卷第209頁反面準備程序筆錄及原審卷 第2卷第59頁之言詞辯論筆錄），堪認被上訴人主張上訴人 尚有工程款845萬9,422元未給付等語為真實。至被上訴人請 求上訴人應給付其中836萬7,403元部分之工程款（逾此部分 之工程款請求9萬2,019元，業經原審以被上訴人自願分擔上 訴人修補費用18萬4,038元之一半即9萬2,019元，而予以扣 除，故判決駁回被上訴人此部分之請求，未經被上訴人聲明 不服而告確定─見原判決第13頁至第14頁），則為上訴人所 否認，除抗辯被上訴人並未符合系爭合約第6條第2款約定之 請求付款條件外，並反訴主張被上訴人有逾期完工及領取使 用執照，應依系爭合約第21條約定給付罰款1,639萬4,322元 。爰就兩造主張是否有據，分別說明如下： （一）被上訴人請求上訴人給付工程款836萬7,403元部分： 被上訴人主張其已依約完成系爭工程等情，業據其提出95 年3月1日初驗、95年3月6日複驗完成，經上訴人工地主任 王淳明簽認之初驗紀錄及複驗紀錄為證（見原審卷第1卷 第371至373頁），並經證人王淳明在原審到場證述確有辦 理初驗及複驗並已完成該項驗收及確有簽認上開紀錄之事 實（見原審卷第2卷第35頁至第36頁），自堪信為真實。 而按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民 法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。本件被上 訴人既已完成系爭工程，並經上訴人完成初驗及複驗，則 被上訴人依民法第490條第1項及第505條第1項規定，請求 上訴人給付工程款836萬7,403元，即非無據。上訴人雖抗 辯系爭合約第19條約定，應先取得使用執照再辦理初步驗 收，而王淳明並未取得上訴人授權，無權變更驗收之順序 ，故上開初驗、複驗並非合約約定之初步驗收，因此不得 據以認定被上訴人承作之工程已完工並完成驗收。又縱認 被上訴人上開初驗、複驗屬初步驗收完成，惟被上訴人仍 未完成系爭合約第20條約定之正式驗收，而依系爭合約第 6條第2款付款辦法約定，被上訴人須俟正式驗收，即經購 屋客戶交屋完成後始得請求給付工程尾款云云。惟查： 1.如前所述，承攬契約乃當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。且報酬應於 工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之 。故承攬契約之對價關係乃在於工作之完成及報酬之給付 ，至於承攬人所完成之工作是否符合約定品質或有無瑕疵 乃承攬人是否應負修補、減少報酬或解約責任之問題，自 不得因此即謂承攬人未完成工作，而否定承攬人之報酬請 求權。經查系爭合約第6條第2款付款辦法約定：「全部工 程經正式驗收合格，含客戶交屋完成，甲方（指上訴人） 應付清總工程款百分之壹百，．．．」（見原審卷第1卷 第10頁），而系爭合約第20條正式驗收則約定：「取得使 用執照後三十七日曆天內，乙方（指被上訴人）應開始配 合甲方（指上訴人）辦理客戶交屋事宜」、「正式驗收應 以書面為之，如有檢修事項，乙方應儘速修妥，並經客戶 及甲方簽章，以示正式驗收完成」（見原審卷第1卷第21 頁）。由上開約定內容，可見上訴人係將給付報酬期限自 工作物完成時之時點延展至使用執照取得後之客戶交屋時 。惟查使用執照之取得並非僅須被上訴人完成系爭營建工 程即達可領取之階段，尚須其他水電工程、綠化工程、公 共工程等項工程之完成，而系爭大地之愛透天住宅何時完 成出售及交屋，亦須視上訴人之行銷績效及客戶有無交屋 之特殊要求。故如依系爭合約第6條第2款約定之付款辦法 ，被上訴人完成工作後，並無法立即請求上訴人給付報酬 ，而須俟上開他人承包之工程完成，以取得使用執照，暨 須視系爭透天住宅客戶交屋情況而定。則上訴人如因其他 工程延滯致使用執照無法取得，或客戶交屋不順利之情事 時，被上訴人之承攬報酬給付期限將遙遙無期。故上開付 款辦法之約定已限制被上訴人於完成工作後，請求對價給 付之權利，而顯失公平，且違反前揭民法第490條第1項、 第505條第1項關於承攬契約給付報酬之規定，自不得拘束 被上訴人。從而，上訴人抗辯依上開付款辦法之約定，於 購屋客戶交屋完成後，被上訴人始得請求給付工程尾款云 云，並非有據。 2.次查證人（即上訴人指派之工地主任）王淳明在原審到場 證述：房子蓋完了，跟使用執照無關，在慣例裡面，蓋好 之後，可以先辦理初驗，把缺失改善之後，就可以準備交 屋，如果等到使用執照下來，可能會延後交屋，所以伊等 把初驗、複驗日期往前，等到使用執照下來，就可以交屋 。而當時辦理初驗、複驗，上訴人的負責人都知道，且有 經過其同意。至於工程經過複驗之後，就交給客戶驗收， 如果客戶有問題，客戶會來初驗，如果有問題，改善之後 就交屋。所謂的正式驗收就是客戶的驗收，在複驗跟正式 驗收中間的就是工程瑕疵修補的問題，在複驗時實際上工 程是已經完工等語（見原審卷第2卷第36頁至第37頁）， 堪認被上訴人確於辦理初驗複驗時已完成系爭工程。上訴 人雖抗辯：王淳明僅有依契約辦理工程驗收行為，並無自 行決定如何辦理驗收程序或變更驗收程序之權限，以及其 並未同意上開變更云云。惟查系爭合約第7條第7款明白約 定上訴人委派之工地主任，其工作範圍包括工程驗收（見 原審卷第1卷第11頁），且上訴人於95年2月11日函知被上 訴人辦理驗收之內容，亦明白記載驗收之旨（見原審卷第 2卷第45頁），可證上訴人確實有同意將驗收順序提前至 申辦使用執照之前，以及王淳明有權驗收被上訴人所完成 之系爭工程。此外，95年3月6日之複驗紀錄亦明確記錄當 日確實有驗收完成之事實，故上訴人上開抗辯，顯與事實 不符，並不可取。上訴人雖再持被上訴人於95年3月3日所 發之函文說明欄內載：「本公司（指被上訴人）排定初驗 日期為民國95年3月6日下午二時，請貴公司（指上訴人） 確認日期，敬請派員驗收」為據，主張於95年3月6日乃初 驗，並非複驗云云。惟查該函文主旨明載：「本公司承攬 貴公司『大地之愛香楓區透天住宅新建工程』已完成工程 初驗並辦理工程複驗事宜」（見原審卷第2卷第47頁）， 已明揭完成初驗，請求辦理複驗，且參諸上訴人於95年2 月11日發函通知上訴人辦理初驗（見原審卷第2卷第45頁 ），被上訴人旋於95年2月22日函復已完成工程定初驗日 期為95年2月27日下午2時等情（見原審卷第46頁），益見 被上訴人95年3月3日函之說明欄所指初驗日期應係指辦理 複驗第1次查驗之日期，而非如上訴人所云乃系爭工程第1 次初驗日期。從而被上訴人主張系爭工程業已完工並於95 年3月6日驗收完成，應為可取。 3.系爭合約第5條第2項雖約定：「完成期限：全部工程應於 開工日起260（契約少一『日』字）曆天取得使用執照。 取得使用執照後，必須在30天內將室內及外牆清洗完成、 器具按裝完成，送請甲方初步驗收合格，點交房屋給客戶 」。惟查被上訴人得請求上訴人給付工程尾款之時間乃系 爭工程實際完工並經上訴人初驗複驗完成之日，已如前述 。況查被上訴人施工期間因有下述（二）之不可歸責於被 上訴人因素致工期得展延176日，故上開應取得使用執照 日期如自開始施工日期即94年3月20日起算260日後再加計 展延日期176日後，即得展延至95年5月30日。而依前所述 ，被上訴人係於95年3月6日完工驗收完畢，並使上訴人於 95年5月10日取得使用執照，故亦無上訴人所云逾期完工 之情形。 4.上訴人雖再抗辯系爭工程並未於95年3月6日全部完成驗收 ，因被上訴人於95年6月29日及7月14日尚有施工行為云云 ，並提出95年6月29日工務會議紀錄、95年7月14日會議紀 錄為證（見本院前審卷第70頁及原審卷第1卷第256頁至第 257頁），惟查上開工務會議紀錄所指未完成工程均係屬 二次施工等情，業經上訴人在本院前審自承（見本院前審 卷第272頁背面之準備程序筆錄），故上開二次會議紀錄 所指之未完成之工程，並非系爭工程。而系爭合約第12條 第5項約定：「本合約圖說內部分工程須於使用執照取得 後再行修改或施作，其增加之工程費用不包括於工程總價 內，其工期也不包括在工程期限內」，即所謂二次施工， 此部分工期不在原有工程期限內，工程款亦不在工程總價 內，故二次施工自不影響系爭工程完工之認定，亦與被上 訴人請求系爭工程之工程款無關，從而，上訴人所為95年 3月6日尚未完成工程驗收之抗辯，亦不足取。另外，上訴 人雖再抗辯系爭工程有瑕疵，其因此另僱工修補瑕疵，支 出修補費用47萬8,300元，可見被上訴人並未完成系爭工 程云云。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質， 無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為 民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之 規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該 工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年 台上字第2280號判決意旨參照）。基此，上訴人以系爭工 程有瑕疵為據，抗辯工程未完成云云，仍不足取。 5.至上訴人另抗辯於被上訴人開立保固票及保固書予上訴人 前，上訴人得主張同時履行抗辯拒絕付款等語。經查依系 爭合約第6條第2款約定，被上訴人請領百分之5工程尾款 ，需提出保固票及保固書，故上訴人主張同時履行抗辯， 尚屬有據。次查被上訴人並不爭執以工程款總價789萬3, 600元之5%計算保固金（見本院前審卷第291頁背面準備程 序筆錄），而上訴人亦表示對保固書之形式不拘等語（同 上準備程序筆錄），故本件工程雖已完工並經驗收完成， 上訴人有給付工程款之義務，惟就其中39萬4,680元（計 算式：789萬3,600元X5%= 39萬4,680元）部分，則得於被 上訴人交付保固票及保固書之同時給付之。被上訴人雖主 張依系爭合約第6條第2款約定，保固票應於2年裝修及設 備保固期滿後發還被上訴人（見原審卷第1卷第10頁）， 而本件系爭工程早於95年3月6日完工，故保固期已滿2年 ，上訴人不得再請求交付保固票云云。惟查保固票乃針對 於保固期間所發生之應由承攬人負擔之瑕疵修補損害賠償 責任為擔保，故縱保固期間已過，惟對於在約定之保固期 間內已發生應由承攬人負擔之擔保責任，仍得執上開保固 票為請求，故被上訴人此部分抗辯尚難採取。又依系爭合 約第22條約定，保固書係於結構保固15年期滿後始發還（ 見原審卷第1卷第22頁），因此上訴人抗辯於被上訴人交 付系爭保固書及保固票前，得拒絕給付39萬4,680元工程 款，洵屬有據，被上訴人所云已不得請求保固書及保固票 云云，殊非可取。 （二）上訴人請求被上訴人給付逾期罰款1,639萬4,322元部分： 上訴人主張被上訴人自94年3月20日開工，且依合約第5條 第2款約定應於94年10月14日使上訴人取得建物使用執照 ，然上訴人遲至95年5月10日始取得使用執照，已逾期200 餘天云云，為被上訴人所否認，並抗辯系爭合約原訂開工 日94年3月8日既因兩造同意而展延為94年3月20日，則取 得使用執照之期限即應自94年3月20日起算260日曆天，不 得仍依上開合約約定之94年10月14日為準，且上開期限尚 應加計如本院證物袋內所附被上訴人停工答辯明細表所載 之不可歸責於被上訴人事由所生之展延日數等語。經查： 1.系爭合約第5條第2款雖約定被上訴人應於開工後260個日 曆天取得使用執照，且領取期限為94年10月14日（見原審 卷第1卷第9頁），惟查系爭合約第21條第1項後段亦約定 ：「有關逾期日數之認定需加計工期展延日期。」（見原 審卷第1卷第21頁），可見兩造訂約時已有預見施工過程 中可能產生造成工期延展之不確定因素，並因此成立得因 該不可歸責被上訴人事由展延日期之合意，故如有得予展 延之工期日數，於認定逾期日數時即應依此約定加計展延 工期日數以計算完工期限。再參諸民法第230條關於因不 可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延 責任之規定，亦堪認如有不可歸責於被上訴人之事由致延 宕施工期日時，依法得延展工期日數。準此，系爭合約關 於工期雖採日曆天之計算方式，惟參諸兩造上開關於逾期 日數之認定需加計工期展延日期之約定，以及上開民法第 230條規定，應認有關被上訴人施工有無逾期之認定，乃 按合約預定期限加計因不可歸責被上訴人之事由致延宕施 工期間之展延日數，始符公允。故上訴人主張取得使用執 照之期限僅能按260日曆天計算，不得加計任何展延工期 云云，尚非可取。次查上訴人要取得使用執照，必須經主 管機關查核建築物及周邊設施確已依核准建築圖說施工完 竣，建築工程完竣後，安全圍籬及工寮拆除、環境清理完 畢、公共設施修復、景觀植栽應按圖植妥、消防設施按圖 施工經縣（市）政府消防主管機關測試合格，亦即除被上 訴人承攬之系爭（建築營造）工程必須先完成外，尚須其 他後續工程完成後，始得請領使用執照，此乃一般建築營 造業者所眾所週知之申請要件。故如系爭工程完成後，其 他後續工程仍未完成，致無法取得使用執照時，自不得可 歸責於被上訴人，是於計算取得使用執照之期限時，應將 上開展延之日數加計。準此，依兩造均不爭執之系爭工程 實際開工日94年3月20日起算260日曆天之結果，被上訴人 應於94年12月5日使上訴人取得使用執照。惟被上訴人另 抗辯其於施作系爭工程乃至取得使用執照之過程，尚有下 列不可歸責於其之事由（詳如前揭本院證物袋所附被上訴 人停工答辯明細表），且已取得上訴人同意展延日期，故 就上開取得使用執照之期限應予以展延，而其已於95年3 月6日完成系爭工程複驗，上訴人則已於95年5月10日取得 使用執照，因此其並無逾期完工之情事等語，則為上訴人 所否認，經查： ①基地淹水及清洗、颱風天等部分： 被上訴人抗辯其於94年3月23日至25日、3月29日至4月11 日、5月24日，因下大雨致基地土層泥濘黏稠無法開挖、 車輛無法進入工區、基坑淹水等無法施工，以致停工18天 等情，業據其提出經上訴人工地主任王淳明簽名確認之工 程施工不列入總工期日數統計確認圖表為證（見原審卷第 1卷42頁及第116頁），及上訴人提出之工程日報表為證（ 見本院卷外放工程日報表），並經證人王淳明在原審到場 證述有上開事實及停工日數等語無訛（見原審卷第1卷第 297頁至第298頁及第2卷第38頁之言詞辯論筆錄），堪信 為真實。又被上訴人主張於94年7月18日、8月5日、10月2 日，先後發生「馬莎」及「龍王」颱風侵襲而停工3天等 情，亦有上開施工不列入總工期日統計確認表及工程日報 表可證，並經證人王淳明證述有上開事實及停工日數明確 （見原審卷第1卷第297頁至第299頁），亦堪信為真實。 上訴人雖抗辯施工期間係以日曆天計之，不論有無下雨天 等不良天候，均不得予扣除，況被上訴人確有進入工地施 工，不得扣除工期云云。惟查前述未施工之原因並非單純 下雨天，而係因雨勢造成工地淹水並致施工困難，故與單 純下雨不施工之情形不同，是仍因認係不可歸責於被上訴 人之事由。至颱風天停班停課乃為一般社會通認係不可抗 力之事由所致，則除上訴人舉證證明有何特殊例外事由不 得停工外，颱風期間停工自應比照認定係不可歸責被上訴 人之不可抗力事由，故上訴人此部分所辯難認可取。至上 訴人雖主張被上訴人於此期間仍有進場施工云云，惟依系 爭工程日報表所載，上開期間並無被上訴人所屬物料進場 ，及被上訴人所屬出工人數（見被上訴人上開停工答辯明 細表之說明），而上訴人就被上訴人有如何之物料及出工 數及施工內容，並不能提出積極證據以資證明，自難認上 訴人此部分主張為可取。綜上，被上訴人上開日期之停工 乃不可歸責於其之事由，故應加計此部分之展延工期21日 （即18日+3日＝21日）。 ②業主回填及道路施作、縣府對道路回填廢料不符合查驗規 定要求停工部分： 被上訴人抗辯其於94年4月19日至28日、5月1日、5月2日 、16日、17日、5月20日至23日，因上訴人進行場區進土 回填、鋪設運輸動線或坑洞回填等工程而停工18天；另於 94年6月29日至7月8日因縣政府工務機關至工地發現道路 鋪設廢磚不滿，未查驗鋼筋即離開工地，導致無法依工程 進度進行灌漿而停工10天等情，並據上訴人工地主任王淳 明簽認之系爭工程日報表及前揭工程施工不列總工期日數 圖表為證（見本院卷外放工程日報表及原審卷第1卷第42 頁及第116頁、第297頁至第299頁）。經查系爭合約第3條 第2款約定，回填土方工程，乃上訴人應自行辦理之工程 事項，故因上訴人之施工致被上訴人不能進場施工，自屬 不可歸責於被上訴人之事由，其未能施工之工期應予展延 。上訴人雖主張被上訴人仍有多日進行高程整地工程，而 非全面停工云云，然被上訴人否認高程整地工程屬其承作 之系爭工程項目。經查上訴人就高程整地乃被上訴人應負 責之系爭工程項目，並不能舉證以為證明。次查系爭工程 日報表於94年5月22日、5月23日本日施工進度記要欄內係 記載「Ａ區高程整地（挖土機120*1屬殷莊）」，而依常 理，如高程整地乃被上訴人應負責之系爭工程，則上開記 要欄自無特別註記該整地工程所使用之挖土機屬被上訴人 之必要（按被上訴人原名殷莊─見原審卷第1卷第4頁經濟 部函及第8頁系爭工程承攬合約之立合約人名稱），故綜 合上情自堪認被上訴人所辯高程整地工程非其負責之系爭 工程項目等語為可取。另縣府要求停工部分，上訴人雖主 張94年7月6日日報表記載：「本日縣政府承辦員工至工地 查驗Ｂ區２ＦＬ鋼筋確定可以灌漿」，足徵94年7月6日已 不存在停工之問題，故其後2日工期不應扣除云云。然查 該日報表記載「已安排8日灌漿」，復按灌漿工程，並非 立刻可進行，被上訴人尚須叫車運送，安排日期，故被上 訴人於94年7月6日經縣府准予灌漿後，於當日日報表記載 ；「已安排8日灌漿」，並於94年7月8日正式灌漿，亦與 一般工程作業常情不悖，是被上訴人抗辯至94年7月7日止 尚無法依工程進度進場施作灌漿工程，應可採信，至94年 7月8日則雖因道路被封，延誤3小時灌漿，惟尚非完全不 能施作，故不得計入可展延之日期。綜上，應認被上訴人 確有因上訴人進行場區進土回填、鋪設運輸動線或坑洞回 填等工程而停工18天、及因縣政府工務機關至工地發現道 路鋪設廢磚不滿，未查驗鋼筋即離開工地，導致無法依進 度進場灌漿而停工9天之事實，總計此部分因不可歸責於 被上訴人之事由而得展延工期之日數為27日（即18日+9日 ＝27日）。 ③道路遭不明人士封鎖致無法通行部分： 被上訴人抗辯其於94年4月1日至11日、4月20日至5月15日 及7月8日因道路被封鎖，致施工車輛無法進入而被迫停工 共38天等情，亦有工程日報表及上開工程施工不列入總工 期日數圖表可證，並經證人王淳明在原審證稱：當初是兩 方都有協議過，路權是上訴人要提供給被上訴人的等語（ 見原審卷第2卷第60頁之言詞辯論筆錄），可見工地通行 道路遭他人封閉無法提供被上訴人之工程車輛進入，屬於 上訴人應負責排除之事由，顯非可歸責於被上訴人之事由 ，惟上開期日或與「基地淹水及清洗」或與「業主回填及 道路施作」、或與「縣府對道路回填廢料不符合查驗規定 停工」等項目重複計列（即94年4月1日至11日、4月20 日 至28日、5月1日、2日及7月8日），故將重複部分予以扣 除之後，因此項事由致實際停工之日數僅為15天。上訴人 雖主張被上訴人於馬路被封之期間仍有多日使用預拌水泥 車、挖土機等機具進入工地，或另進行其他工程之施工， 並非完全無法動工云云。惟查系爭工程日報表關於94年4 月11日雖有柱筋ＦＳ版鋼筋組立之施工項目記載，惟查該 日報表並無鋼筋物料進場及使用之記錄，自難認有上開鋼 筋組立之施工。另於94年4月22日、23日、27日、28日、2 9日、30日、94年5月1日、2日、3日、5日、9日，則均係 上訴人之挖土機及卡車在場內小搬運或為高程整地，均非 被上訴人就系爭工程之施工，亦有系爭工程日報表施工進 度表之記載可資佐證，況上訴人始終不能舉證證明上開日 期之挖土機及卡車出工所施作之項目及高程整地均係被上 訴人所承攬之系爭工程內容，則亦難認其此部分主張為可 取。 ④工地停水及停電、水電變更設計而牆面打除部分： 被上訴人抗辯其於94年7月23日、31日、8月1日、10月10 日、12日、15日、18日、19日、21日、22日、26日、27日 、28日、30日、31日、11月2日至12日、17日、11月21日 至24日、29日、30日、12月2日、3日、6日、7日、8日、 11日、12日、15日、16日、23日、24日、29日、31日、95 年1月2日、3日、4日、7日至11日、15日、16日，因上訴 人另委由他人承攬水電之配管工程，造成工地缺水、停電 而影響工程之進度共52天，及於94年11月8日至同年月20 日之期間，因配合水電變更工程設計而影響工程進度達13 日，均應予列計展延工期云云。經審核系爭工程日報表之 內容，上開日期除95年1月4日、7日至11日、15日及16日 被上訴人已完成系爭工程，並由上訴人申請公設查驗證明 ，而應列入展延工期外（詳如下列⑥所述），其餘期日則 均有多項工程在進行，堪認並未因停水、停電或變更設計 而受有何影響。而依證人即承作本件工程水電部分之包商 黃勝勳於本院前審98年9月16日準備程序中到場證稱：工 程停水、停電，乃被上訴人工人施工時之損壞比較多等語 （見本院前審卷第162頁），堪認造成停水停電之結果乃 可歸責於被上訴人。被上訴人雖另舉證人即泥作工程包商 陳振榮證詞為證，以證明係上訴人自辦工程整地挖斷電線 及水管，然證人陳振榮在本院前審98年9月30日準備程序 中僅證稱，時常停水停電，但伊不知道是何人造成的等語 （見本院前審卷第184頁反面），自不能據為有利於被上 訴人之認定。是上開停水停電既可歸責於被上訴人，而被 上訴人於停水停電及水電變更工程期間，復仍有多項工程 進行，則自難認有何明顯影響系爭工程之進行，故被上訴 人所為此部分應展延工期之抗辯，即不可取。 ⑤客戶及業主要求變更部分： 被上訴人抗辯於94年10月4日、11月1日至3日、11月30日 、12月2日、及12月3日，因須施作上訴人及客戶變更設計 而新增之工程項目，致影響其就整個工程施作及設計原意 之施作方式，因此須展延工期7天等語（詳如前揭被上訴 人停工答辯明細表所載），亦有系爭工程日報表可憑（見 本院卷外放之系爭日報表）。上訴人雖主張客戶變更新增 工程依系爭合約第3條第1款約定，仍屬系爭工程範圍，且 被上訴人於此期間所施作之工程並非全然屬新增工程，故 不得因此展延工期云云。經查系爭合約第3條第1款所約定 者，乃系爭工程之範圍，至於該款雖另以括號標示，即「 （含客戶變更作業配合）」之文字（見原審卷第1卷第8頁 ），惟充其量僅能解為對於客戶變更時給與作業上之配合 ，但尚難認係變更工程，否則系爭合約第12條關於工程變 更之約定即屬多餘。況證人王淳明在原審到場證稱：工程 變更設計（新增）乃上訴人所要求等語（見原審卷第2卷 第61頁之言詞辯論筆錄），益可證上開期間之工程變更設 計而新增之工程乃經兩造合意變更新增之工程，而非客戶 之變更作業，故自應屬系爭合約第12條第1款約定之工程 變更情形。又依系爭合約第12條第1款約定，因工程變更 被上訴人施工工期得由雙方另行協議展延（見原審卷第1 卷第13頁）。而本件被上訴人抗辯因變更工程須將原已完 成之項目拆除另施作新增目，致嚴重影響其後續工程之進 度，亦合於一般工序施作常情相符，堪予採信。上訴人既 不能證明被上訴人施工進度並未受有影響，則其主張不得 延展工期，即非可取。從而，上開增加工程日數7天，即 非屬可歸責於被上訴人之事由所致，故應列入展延工期計 算。 ⑥業主申請公設查驗證明期間： 被上訴人抗辯於95年1月4日至4月18日止共計105天，為上 訴人申請建築物之公共設施查驗證明期間，而其已完成系 爭工程等待上訴人驗收，故關於此段等待上訴人申請查驗 之期間，應不列入其施工工期之計算等語，亦有系爭工程 日報表可證（見本院卷外放之日報表）。經查系爭合約並 無關於申領使用執照為被上訴人契約義務之約定，且如前 所述，上訴人要取得系爭建物之使用執照，必須經主管機 關查核建築物及周邊設施確已依核准建築圖說施工完竣， 建築工程完竣後，安全圍籬及工寮拆除、環境清理完畢、 公共設施修復、景觀植栽應按圖植妥、消防設施按圖施工 經縣（市）政府消防主管機關測試合格，亦即除被上訴人 承攬之系爭（建築營造）工程必須先完成外，尚須其他後 續工程完成後，始得請領使用執照。再參諸桃園縣大園鄉 公所大鄉建字95年4月18日大鄉建字第0950008325號函（ 見原審卷第1卷第115頁）及大園鄉公所新（增）建建築物 公共設施查驗證明書（見原審卷第2卷第69頁）所載內容 ，均以上訴人為使用執照申請人，堪認使用執照之申請乃 上訴人應負責之事項，而被上訴人早於95年1月間即完成 系爭工程，並於同年3月6日完成系爭工程之複驗完畢，均 如前述，乃上訴人竟遲至95年4月18日始取得大園鄉公所 之新（增）建建築物公共設施查驗證明書，再憑以申請使 用執照（見原審卷第2卷第69頁之查驗證明書），堪認使 用執照之請領時限因上開自95年1月4日起迄95年4月18日 之申請公設查驗證明期間之延誤，乃不可歸責於被上訴人 之事由，故關於使用執照取得期限之認定，應將上開延誤 之105日列入展延工期計算。 ⑦業主污水處理池排水管路施作： 被上訴人抗辯於94年5月19日，因污水處理池之排水管接 管工程而影響工期日數1天，亦有本院卷外放之工程日報 表可證。而此項屬建築物公共排水溝內緣以外之工程，乃 系爭合約第3條第2項約定應屬上訴人自辦之工程事項，並 非被上訴人之承攬項目，且系爭工程日報表顯示，94年5 月18日當日僅處理污水處理池排水管路接管、同年月19日 則在A區亦僅處理污水處理池排水管施作，且被上訴人抗 辯排水管係埋設於地面以下，其上方之土方回填、地面道 路暨人行步道鋪設工程，須俟地面下方污水處理池排水管 路施作完成後，方得施作等語，亦與工程施作程序相符， 堪認污水處理池排水管之施作確已影響原有工程之進行， 此期間之停工應為不可歸責於被上訴人之事由，故系爭工 程之工期應按上開停工日數予以展延。上訴人空言否認上 開排水管接管工程會影響工期云云，尚難採取。 2.綜上，系爭工程工期因不可歸責於被上訴人而得展延之工 期總計176日（其計算式為：基地淹水及清洗暨颱風停工 日21日+道路遭不明人士封鎖無法通行15日+業主回填及道 路施作及縣府對道路回填廢料不符合查驗規定要求停工27 日+客戶及業主要求變更設計7日+業主申請公設查驗證明 期間105日+業主污水處理池排水管路施作而暫停施工1日 =176日），故本件工程之完工取得使用執照期限，即由原 定之94年12月5日往後延展176天，即95年5月30日。而本 件上訴人係於95年5月10日取得使用執照，被上訴人並早 於95年3月6日即完成本件工程之驗收，故並無逾期之情事 ，是上訴人反訴請求被上訴人給付逾期罰款1,639萬4,322 元，並非有據。 四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付工程款836萬7,403元及 自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月2日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。上訴 人就其中39萬4,680元部分，應於被上訴人交付保固票及保 固書之同時給付之。另上訴人反訴請求被上訴人給付逾期罰 款1,639萬4,322元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息部分，則屬無據，不應准許 。從而，原審就上開本訴應予准許部分及反訴不應准許部分 所為上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論 駁，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 15 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 謝碧莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 5 月 16 日 書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。