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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈠字第164號 上　訴　人　王演芳 訴訟代理人　朱俊雄律師 被上訴人　　呂木村 訴訟代理人　周燦雄律師 　　　　　　蔡炳楠律師 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年12月4日 臺灣臺北地方法院96年度重訴字第883號第一審判決提起上訴， 經最高法院發回更審，本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣貳仟零伍拾 肆萬伍仟陸佰肆拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判除確定部分外廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負 擔十分之三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）前開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人聲明：上訴駁回。 二、被上訴人起訴主張：兩造於民國90年6月15日簽立借款協議 書（下稱系爭協議書），約定由伊提供協和國際多媒體股份 有限公司（下稱協和公司）股票516萬股予上訴人，作為伊 向上訴人借款之擔保。系爭協議書末備註記載：「第一條原 借款餘額由賴麗鴻確實核對，依實際金額以10％計息」；嗣 於91年1月14日經由賴麗鴻核對，伊向上訴人之借款餘額為 新台幣（下同）53,247,078元，扣除90年12月31日伊以互助 會客票兌現還款252萬元，截至91年1月21日伊之借款餘額為 59,747,078元，而上訴人陸續出售伊提供擔保之股票得款 155,503,946元，扣抵上開借款後，上訴人尚應返還伊 95,756,868元。伊自上訴人取得對帳單3份，製作日期分別 為92年12月25日（即原證六-①）、93年2月3日（即原證六- ②）及93年2月13日（即原證六-③），起訴狀附件一「被告 應清償債務計算表」所載內容分別出現在93年2月3日及93年 2月13日之對帳單上，上開對帳單係由上訴人指示其實際負 責之中柱工程股份有限公司會計鍾美雲製作，不容上訴人空 口否認對帳單之真正。爰依系爭協議書之約定，求為命上訴 人給付75,405,682元，及自93年3月15日起至清償日止，按 年息5％計付利息之判決（被上訴人超過上開本息之請求， 業經判決敗訴確定）。 上訴人則以：被上訴人交付伊之股票數量難以統計，伊否認 收足系爭協議書所載之股票516萬股。伊處分被上訴人提供 之股票，僅得款96,060,920元。被上訴人於87年間積欠伊 1,500萬元本金及利息，加上系爭借款餘額53,247,078元、 伊之代墊款145,658,523元，被上訴人另於90年10月、12月 間分別向伊借款美元10,500.79元、30萬元，及被上訴人應 分擔兩造共同操作股票之虧損、91年4月間為補足協和公司 董監事持股而虧損之款項，被上訴人提供之股票不足清償其 所欠債務，伊無還款義務。伊不否認鍾美雲所製作對帳單之 形式真實性，惟否認實質內容之真正；被上訴人在另案刑事 訴訟亦否認對帳單帳目明細之真正，卻又選擇對其有利之部 分而為主張，違反禁反言原則；而系爭對帳單倘為真正，則 依其上之記載，被上訴人猶積欠伊數百萬元至數千萬元不等 之金額，並無可對伊請求給付之金額云云，資為抗辯。 三、兩造不爭執之事實（見本院更㈠卷第1宗178頁背面）： （一）兩造於90年4月12日簽訂「借款協議書」（見原審卷第1宗 79-80頁），96年6月15日簽訂系爭協議書（見同上卷9-10 頁）。 （二）鍾美雲依上訴人之指示製作對帳單（見原審卷第1宗23、 43-50、51-60、61-70頁），上訴人就對帳單之形式真正 不爭執。 （三）被上訴人所提出臺灣士林地方法院（下稱士林地院）94年 金重訴字第3號刑事違反證券交易法案件95年3月21日筆錄 為真正（見原審卷第1宗30-35頁）。 （四）被上訴人提供給上訴人之股票，其中人頭戶李明澤名義部 分2,110張，有提撥公開承銷，承銷價格為每股28元，扣 除證券交易稅等費用，實際得款計58,902,760元，該款項 先由承銷券商元大京華證券股份有限公司給付予協和公司 ，再由協和公司簽發指名但未禁止背書之支票予李明澤， 嗣李明澤將此支票背書轉讓予上訴人，由上訴人提示兌現 ，以抵付被上訴人積欠上訴人之債務。 四、關於本件被上訴人之請求權基礎部分： （一）經查被上訴人在起訴狀載明：兩造於90年6月15日簽立借 款協議書，就當時被上訴人向上訴人之借款，約定由被上 訴人提供其關係人名下協和公司股票共計516萬股給上訴 人作為擔保；被上訴人向上訴人借款之餘額截至91年1月 21日為59,747,078元；而上訴人陸續出售被上訴人供擔保 之股票得款155,503,946元，扣抵上開借款餘額，尚應返 還被上訴人95,756,868元等語（見原審卷第1宗4頁），足 見被上訴人係以系爭協議書為其請求權基礎。 （二）按質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其 證券於質權人，而生設定質權之效力；以其他之有價證券 為標的物者，並應依背書方法為之，民法第908條第1項定 有明文。又質權以記名股票為標的物者，依民法第908條 後段規定，祇須出質人本於設質之合意將背書之股票交付 於質權人為已足，無須於背書處記載表示設質或其他同義 之文字。 （三）被上訴人主張上訴人處分伊依系爭協議書提供予上訴人之 股票，其性質屬委任關係，上訴人應將賣出股票抵充借貸 所剩餘之款項，返還予伊云云；上訴人則抗辯其處分系爭 股票係基於股票質權等語。經查系爭協議書第2條約定： 「甲方（即被上訴人）提供其在李明澤及其他個人等名下 協和國際多媒體股份有限公司股票共計5,160,000股（ 4,300,000股及八十九年度盈餘配股860,000股），給予乙 方（即上訴人）作為擔保。」第4條約定：「甲方同意其 所擁有之股票將來於協和國際多媒體股份有限公司之股份 公開承銷時，優先償還乙方之借款。」（見原審卷第1宗9 頁），足見兩造已在系爭協議書中約定，被上訴人提供股 票予上訴人係作為「擔保」債權之用，由上訴人占有被上 訴人所交付之股票，並就股票賣得價金，有優先受清償之 權，依系爭協議書之約定，上訴人得處分其所執有被上訴 人提供之股票，其性質應屬股票設質。又兩造不爭執被上 訴人所交付上訴人之股票為記名式有價證券，被上訴人將 股票交付及背書轉讓交付上訴人保管，兩造係本於設質之 合意由被上訴人將背書之股票交付於上訴人，縱所交付股 票之背書處未記載設質或其他同義之文字，仍不影響股票 質權之成立。另觀諸系爭協議書並未約定上訴人處分股票 用以受償係基於委任關係，被上訴人主張上訴人處分股票 係基於委任關係云云，為不可採。 五、關於上訴人取得被上訴人所交付之股票股數部分： （一）被上訴人主張其已依系爭協議書及90年4月12日借款協議 書之約定（見原審卷第1宗9-10、79-81頁）交付上訴人股 票516萬股，上訴人則抗辯其並未收足云云。經查上訴人 在刑事案件法務部調查局新竹市調查站詢問時陳述：「（ 問：〈提示：協和國際公司扣押物編號壹之九、借款協議 書〉這份借款協議書〈按即系爭協議書〉係作何用途？） （經詳視後作答）這份借款協議書係90年6月15日，結算 呂木村向我借款一億八千一百餘萬元所簽下的借款資料。 當時呂木村提供李明澤以及他個人名下協和公司股票五百 一十六萬股給我作為擔保，但是呂木村在協和公司上市之 前，要求我將上述股票轉賣給公司員工，作為股權分散之 用，我大約是以每股十六點八元（正確金額以實際買賣金 額為主）的金額賣給員工，總得價款約八千萬元歸我所得 ，作為呂木村償還我的部分借款。」（見原審卷第1宗185 -186頁）；又在士林地院檢察署訊問中陳述：「（問：協 和公司在上市之前，呂木村提供給你擔保的股票，是否在 上市前就賣掉？）答：是。在掛牌前就賣掉了。」「（問 ：借款協議書中寫明呂木村給你保管5160張股票，依照你 的帳目，只賣了3050張，其他股票何在？）李明澤公開承 銷的2110張也是我保管。」（見原審卷第1宗178-179頁） ，足見被上訴人已交付上訴人股票5,160張即516萬股。再 參兩造於90年4月12日所簽訂之借款協議書中記載：「… 三、甲方（即被上訴人）提供其在鴻飛投資股份有限公司 、李明澤等名下協和國際多媒體股份有限公司股票共計 3,310張；4,300,000股，給予乙方（即上訴人）作為擔保 。（股票明細如附件一）」（見原審卷第1宗79頁），足 見被上訴人應已於90年4月12日交付協和公司股票430萬股 予上訴人；嗣協和公司90年度股東會議通過89年度盈餘分 配案為：「…每股配發2元，即每仟股無償配發200股…」 ，有協和公司90年股東會議事錄可憑（見原審卷第1宗87 頁）；並經財政部證券暨期貨管理委員會核准自90年6月 12日申報生效（見原審卷第1宗88頁），復經協和公司於 90年8月14日公告其增資股票訂於90年8月15日起開始發放 （見原審卷第1宗91頁），上開430萬股股票既已交付上訴 人，又依系爭協議書第3條約定，被上訴人所交付提供擔 保之股票係由上訴人保管及運作；第2條約定：「甲方（ 即被上訴人）提供其在李明澤及其他個人等名下協和國際 多媒體股份有限公司股票共計5,160,000股（4,300,000股 及八十九年盈餘配股860,000股），給予乙方（即上訴人 ）作為擔保。」（見原審卷第1宗9頁），再依前述上訴人 在法務部調查局新竹市調查站及士林地院檢察署所為陳述 觀之，其已收受被上訴人交付股票516萬股，堪以認定（ 惟上訴人陳述其係以每股16元賣出股票一節則不可採─詳 後述「七」之「（三）」）。 （二）另參被上訴人於93年2月27日委請律師發給上訴人之信函 記載：「…王演芳先生（即上訴人）與本人（指被上訴人 ）於90年6月15日訂立協議書，由本人交付五，一六０， ０００股協和公司股票由其保管及運作…」（見原審卷第 1宗13頁）；上訴人接獲上開信函後，於同年93年3月間亦 委由律師回復（見原審卷第1宗第14頁），在信函中對被 上訴人已交付516萬股股票一事並未表示異議，益證被上 訴人確已依系爭協議書約定交付上訴人股票516萬股，上 訴人抗辯其未收足股票云云，為不可採。被上訴人已交付 上訴人協和公司股票516萬股，堪以認定。 六、關於被上訴人依系爭協議書積欠上訴人之「借款餘額」部分 ： （一）經查系爭協議書末備註記載：「第一條『原借款餘額』由 賴麗鴻確實核對，依實際金額以10％計息」（見原審卷第 1宗10頁），而依賴麗鴻於91年1月14日所製作兩造之借款 明細表記載：「呂總（指被上訴人）向王董（指上訴人） 私人借款餘額53,247,078元」（見原審卷第1宗11頁）， 兩造就91年1月14日被上訴人對上訴人之私人借款餘額為 上開金額之結算並不爭執，應可認91年1月14日被上訴人 對上訴人之私人借款餘額為53,247,078元。 （二）另雖上開明細表下方亦記載：「王董（指上訴人）代墊金 額145,658,523元」（見原審卷第1宗11頁），被上訴人主 張該145,658,523元乃上訴人為協和公司代墊之款項，並 非伊對上訴人之借款等語，並提出兩造於95年6月12日因 士林地院審理兩造違反證券交易法刑事案件，在公訴人面 前所簽立之協議書為證（見原審卷第1宗100頁）。經查上 開協議書記載：「…協和公司欠王演芳（即乙方）新台幣 145,658,533元…」，堪認兩造合意該145,658,523元係上 訴人為協和公司代墊之款項，而非被上訴人對上訴人之借 款，該筆金額應不計入被上訴人對上訴人之私人借款。 （三）又被上訴人自承伊於91年1月21日向上訴人借款650萬元， 為對帳單所載明（見原審卷第1宗8、43、51、61、69、70 頁），上訴人亦認被上訴人曾於91年1月21日向伊借款650 萬元，並提出借據為證（見同上卷104、114頁），被上訴 人有向上訴人借款該筆金額，堪以認定。 （四）至上訴人抗辯被上訴人於90年10月間為作帳需要，因國外 OUTLOOK SERVICE LIMITED公司與協和公司有往來，該公 司電匯美金194,994.21元至伊所使用王百祿在香港匯豐銀 行之帳戶，請伊交予協和公司，然被上訴人為美化協和公 司帳面，請伊湊足美金30萬元匯予協和公司，伊乃依被上 訴人所請，湊足美金30萬元後，一次匯予協和公司，該差 額美金10,500.79元應列入被上訴人向伊之借款；同年12 月間，被上訴人亦為美化協和公司帳面，再請伊自伊使用 鍾美雲在匯豐銀行之帳戶，匯入美金30萬元予被上訴人， 該美金30萬元亦屬被上訴人之借款云云。惟查觀諸上訴人 所提出王百祿之「ACCOUNT STATEMENT理財專戶對帳單」 固記載：「08/10/2001 TT.HKH695295HKUR OUTLOOK SERVICE LIMITED存入194,994.21（美金）…16/10/2001 TT CHK100780 KINGS INTERNATIONAL MULT REF TC00- 00000支出300,000（美金）」（見本院重上卷第1宗53頁 ）；另鍾美雲之「ACCOUNT STATEMENT理財專戶對帳單」 固亦記載：「2/2001 FZ000000000000 REF TC00-00000 TT CHK101030 KING'S INTERNATIONAL MUL REF TC00- 00000存入300,000.00（美金）…07/01/ 2002 TT MNZ000000000 HSUAN TECHNOLOGY INC存入382,794.27（美金 ）」（見本院重上卷第1宗54頁），充其量僅能證明王百 祿及鍾美雲上開帳戶有上訴人所指之前揭款項存入及支出 ，而上開款項是否為被上訴人對上訴人之借款，尚難僅以 上開對帳單之記載，遽為有利上訴人之認定。況上訴人亦 稱王百祿帳戶匯出之美金30萬元，係為美化協和公司帳面 ，因而湊足美金30萬元匯予協和公司等語，則該差額美金 10,500.79元，難認係被上訴人之借款。另90年12月間之 美金30萬元，上訴人亦稱係被上訴人為美化協和公司帳面 ，再請上訴人自所使用鍾美雲之匯豐銀行帳戶匯款，則該 筆美金30萬元，係為美化協和公司帳面而匯款，亦難認係 被上訴人之借款，上訴人辯稱被上訴人分別於90年10月、 12月間向伊借款10,500.79美元、30萬美元云云，為不足 採。另上訴人抗辯被上訴人於87年9月17日簽立積欠其 4,000萬元之承諾書，其後該筆債務經結算為2,100萬元， 其中1,500萬元以年息10％計算，其餘600萬元以年息5％ 計算，其請求被上訴人返還1,500萬元之條件已成就，賴 麗鴻計算項目未包括此筆款項云云；經查上開600萬元之 債務，已經賴麗鴻列入借款明細表中，被上訴人亦已計入 借款餘額（見原審卷第1宗11、8頁）；被上訴人再抗辯上 訴人所稱之1,500萬元，因上訴人於任宏典科技公司董事 長期間尚有債權轉移(IMAX & SHOWSCAN)部分未決，故兩 造於91年1月14日簽立協議書（見原審卷第1宗126頁）， 以被上訴人取回上開債權之權益時，始應給付上訴人該款 項，惟迄今被上訴人尚未取回該權益，無給付之義務等語 ，經查上訴人雖抗辯有擬制條件成就之情形，然並未舉證 以實其說，上訴人所為被上訴人返還1,500萬元之抗辯， 應無可採。 （五）依上所述，被上訴人依系爭協議書積欠上訴人之私人借款 餘額應為59,747,078元（計算式：53,247,078元＋ 6,500,000元＝59,747,078元）。 七、關於上訴人賣出被上訴人提供擔保之協和公司股票所得款項 部分： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。本件兩造就被上訴人提供 擔保交付上訴人之協和公司股票數量及賣出金額均有爭執 ，本件股票既係交由上訴人保管、運作，則關於賣出股票 之相關帳目及單據，應由上訴人負舉證之責，始符公平。 （二）經查上訴人所提出法務部調查局新竹市調查站扣押物「呂 木村私帳」（見本院更㈠卷第1宗192-221頁、第2宗15-43 頁），依鍾美雲在士林地院檢察署93年度偵字第5552號洗 錢防制法案偵查時證稱：「這份是我做的，是王演芳及王 百祿叫我做的」（見原審卷第1宗103頁、本院更㈠卷第2 宗9頁）；上訴人在原審亦自承對帳單為其所製作（見原 審卷第1宗38頁背面），上訴人嗣辯稱：此等資料既從被 上訴人辦公室扣得，當為被上訴人所製作云云（見本院更 ㈠卷第1宗16頁），顯不足取。次查被上訴人用以證明其 提供擔保之股票數量及賣出金額所據之「原證三」、「原 證六-①、②、③」（見原審卷第1宗23、43-70頁），均 係引自上開「呂木村私帳」之記載（見本院更㈠卷第2宗 15、24-26、30、36-38、40-43頁）；被上訴人主張伊係 因上訴人所提出之版本均列載有其他伊無法接受之帳項， 其中有伊認為係假立名目、胡亂攤派、或以公帳充為私人 借款者，為上訴人片面說詞，伊無法接受，但並未全盤否 定上開對帳單等語。查被上訴人提出之對帳單之所以有數 版本，依鍾美雲在上開訊問筆錄證稱：「王演芳說要做很 多版本向呂木村要錢，看呂木村要用哪一個版本」（見原 審卷第1宗168頁），上開對帳單既係上訴人指示鍾美雲製 作，則上訴人應不得否認為真正。另上訴人雖稱其賣出股 票之交易明細，均附於刑事卷內，聲請調卷云云（見本院 重上卷第2宗124頁）；然嗣表示不聲請調卷（見本院更㈠ 卷第1宗245頁）後，又聲請調卷（見同上卷260頁），而 經本院調閱刑事案卷後，上訴人又稱刑事案卷內無被上訴 人所主張之股票成交紀錄（見同上卷278頁），惟鍾美雲 依上訴人指示製作之對帳單既有被上訴人質押股票給上訴 人，及出售股票價款之記載，且被上訴人主張其質押給上 訴人之股票經除權後，至93年2月13日為6,183.856張，觀 諸鍾美雲所製作對帳單關於質押股票，亦有「原股數」及 「股票股利」之記載，被上訴人此部分主張，應堪採信； 上訴人空言否認，應不可採。 （三）本件被上訴人主張上訴人陸續出售其提供擔保之股票得款 155,503,946元（見原審卷第1宗6頁），均出自鍾美雲所 製作對帳單上之記載，即「減：台中出售價款1/2（800張 ＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）」、「減：台中太祥 155.2張＠28（310.4張/2）（﹩4,345,600）」、「減： 李明澤2,110張承銷＠28*0.997（﹩58,902,760）」、「 減：91.01.11出售價款-出售3004張，各一半計1502張（ ﹩54,401,14 2）」、「減：剩餘股票1,518,300股，除權 後2,004,156股＠13.10）（$26,254,444）」（見原審卷 第1宗23、51、61頁），結算股票出售所得共155,503,946 元。雖上訴人另抗辯伊執有被上訴人所交付之股票，其中 以訴外人曾絳薇名義登記之89萬股，以賴麗鴻名義登記之 144萬股，於協和公司上市前，經兩造同意，以每股16元 計算售予伊云云，並提出財政部台北市國稅局年度證券交 易稅一般代徵稅額繳款書為證（見原審卷第2宗45-58頁） ；惟查上訴人抗辯曾絳薇、賴麗鴻名義之股票以每股16元 之價格出售予伊，繳款書之日期為90年6月5日，早於系爭 協議書簽訂前，且在鍾美雲製作之對帳單上並無記載，所 辯不足採信。另上訴人抗辯人頭戶李明澤之股票於協和公 司上市前，由被上訴人提撥2,110張以每股16元供公開承 銷（見原審卷第1宗30頁背面、本院更㈠卷第1宗19頁）， 然又不爭執被上訴人所提供質押股票以李明澤名義登記之 2,110張，經提撥公開承銷之價格為每股28元（見本院更 ㈠卷第1宗10頁），經查前者在鍾美雲製作之對帳單上並 無記載，後者始有記載，應認李明澤名義之股票2,110張 ，經提撥公開承銷之價格為每股28元。 （四）依上所述，被上訴人主張上訴人陸續出售其提供擔保之股 票得款155,503,946元，應堪採信。 八、關於被上訴人提供給上訴人質押之股票擔保範圍部分： （一）經查依系爭協議書第1條記載，被上訴人向上訴人借款明 細為：「租賃公司還款」、「原借款餘額」及「三家公司 貨款」；第2條記載，被上訴人提供股票給予上訴人作為 擔保；第4條記載，被上訴人同意其所擁有之股票於協和 公司之股份公開承銷時，優先償還上訴人之借款（見原審 卷第1宗9頁）；又依被上訴人陳述：關於「租賃公司還款 」及「三家公司貨款」，係因上訴人幫伊還這些錢，作為 被上訴人向上訴人的借款（見原審卷第2宗3頁背面），足 見被上訴人提供股票給上訴人作為擔保之範圍為：「租賃 公司還款」、「原借款餘額」及「三家公司貨款」；被上 訴人嗣後主張「三家公司貨款」屬公帳，不在伊提供股票 擔保範圍內云云，為不可採。 （二）次查依被上訴人所提出賴麗鴻於91年1月14日製作之兩造 借款明細表記載：90年6月6日26,208,336元、90年6月7日 32,148,939元、90年6月8日16,923,950元三筆尚未還款， 均記載「不計息」，該「不計息」之記載及合計金額與系 爭協議書所載之「三家公司貨款」金額75,281,225元相同 ，應為被上訴人提供股票擔保範圍所及，該「三家公司貨 款」扣除同上明細表記載：「不計息部分」還款7萬元後 ，餘額為75,211,225元（75,281,225元－70,000元＝ 75,211,225元）。另兩造於95年6月12日訂立之協議書， 記載經會算後，上訴人對協和公司債權11,510,470元（見 原審卷第1宗100頁），非可認係該「三家公司貨款」之會 算，此觀諸上訴人陳明該協議書係為規避刑事侵占罪，兩 造刻意所為之結算等語（見本院更㈠卷第2宗91頁背面） 甚明，附此敘明。 （三）關於被上訴人依系爭協議書積欠上訴人之私人借款餘額應 為59,747,078元，業如前述（詳「六」）；加計「三家公 司貨款」金額75,211,225元，合計134,958,303元（ 59,747,078元＋75,211,225元＝134,958,303元），為被 上訴人提供之股票所擔保。 （四）雖上訴人另抗辯依系爭協議書第3條約定，兩造共同提供 股票，由伊操盤，相關費用及盈虧由兩造各負擔一半，而 伊提撥方略公司及百世富公司兩家公司所持協和公司股票 ，各虧損108,155,588、82,641,923元，被上訴人應負擔 一半之虧損95,398,755.5元；又91年4月間協和公司董監 事持股不足，經主管機關命補足差額股票，兩造合意由伊 暫以當時監察人劉克宜名義補足股票，並參與協和公司91 年之現金增資，該帳號最終虧損13,299,342元，被上訴人 應分擔一半之虧損；另協和公司於91年5月辦理現金增資 ，每股認購金額25元，因部分股東及員工放棄認購，被上 訴人乃洽訴外人張志良及唐希平，以每股25元認購協和公 司增資股1,900張，並向該二人保證獲利，如有虧損，則 以原價買回，惟自協和公司完成增資後，股價即有向下修 正之壓力，兩造基於系爭協議書第3條約定，由伊出面接 洽訴外人白鎮龍負責操盤買進賣出協和公司股票，期能維 持協和公司股價以免須賠償張志良等二人之損失，惟仍無 力回天，自91年6月至92年底護盤損失計85,327,076元， 被上訴人亦應負擔一半，依此結算兩造間之債權、債務， 伊未積欠被上訴人債務云云，並提出百世富公司結算資料 、方略公司結算資料、劉克宜結算資料、士林地院檢察署 起訴書、匯款紀錄為證（見本院重上卷第1宗55-62、63- 66、67頁結算資料、68-72頁起訴書、73-77頁匯款紀錄） ；被上訴人則予否認。 （五）經查參酌系爭協議書第3條固記載：「甲（指被上訴人） 乙（指上訴人）雙方同意，除甲方提供上述之擔保股票交 由乙方保管外，乙方亦提出等額之股票由乙方共同保管及 運作，其為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜 合所得稅、雜費等，甲、乙雙方各分擔一半。」（見原審 卷第1宗9頁），上開約定係兩造分別提供等額之股票由上 訴人共同保管及運作，關於「為股權分散所衍生之費用如 證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等」，由兩造各分擔 一半；關於非屬兩造提供股票所為保管運作而衍生之虧損 ，並不在系爭協議書第3條約定範圍內，縱有虧損，上訴 人抗辯被上訴人應為分擔云云，應屬無據。另按稱合夥者 ，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第 667條第1項定有明文。兩造約定共同提供協和公司股票， 由被上訴人保管及運作，即拉抬炒作協和公司股價，非可 認係經營合夥事業，上訴人抗辯依兩造間之合夥關係，被 上訴人應分擔其運作協和公司股價所受虧損云云，顯無可 採。 （六）又參諸上訴人所提出百世富公司、方略公司及劉克宜之結 算資料，固分別記載有虧損之情（見本院重上卷第1宗55- 62、63-66、67頁）；另上訴人所提出之匯款紀錄雖亦有 自91年6月3日至93年2月6日對訴外人白龍村等人之匯款紀 錄（見本院重上卷第1宗73-77頁），惟上開文書資料均無 製作者之印文或簽名，無從得知究係何人所製作，其形式 及實質之真實性已非無疑，被上訴人亦否認上開文書之真 正，尚難僅以上開文書資料，遽為有利上訴人之認定。再 查關於方略公司及百世富公司所提供操作之協和公司股票 是否屬上訴人依系爭協議書第3條約定所提供之股票，自 上訴人所提出之百世富公司、方略公司結算資料並無從得 知；況依系爭協議書第3條約定，僅係就兩造所提供股票 之保管及運作所為股權分散所衍生之「費用」各分擔一半 ，至非屬兩造提供之股票所為保管運作而衍生之虧損，並 不在系爭協議書第3條約定範圍內，上訴人抗辯被上訴人 應就其提撥方略公司及百世富公司所持之協和公司股票結 算負擔一半之虧損95,398,755.5元云云，為不足取。另士 林地院檢察署93年度偵字第5552號、94年度第5782號、第 10575號、第12016號、第12148號、第12705號起訴書固記 載「…王演芳、呂木村並保證張志良、唐希平獲利，若渠 2人認購後發生虧損，將以原價每股25元買回該1,900張股 票，嗣因協和公司之股票慘跌，…王演芳、呂木村遂指示 劉美雲將其餘4,750萬元…作為買回張志良、唐希平所持 有之協和公司股票1,900張之價金」（見本院重上卷第1宗 71頁），縱認上訴人所抗辯兩造曾以4,750萬元向張志良 、唐希平買回協和公司股票，兩造就護盤協和公司股票受 有損失屬實，惟如前所述，該非屬兩造提供股票所為保管 運作而衍生之費用或虧損，並不在系爭協議書第3條之約 定範圍內，上訴人抗辯依系爭借款協議書第3條約定，被 上訴人就上開損失亦應負擔云云，亦不足採。至上訴人抗 辯兩造以訴外人劉克宜名義補足協和公司股票及參與協和 公司91年現金增資之損失部分，亦非在系爭協議書約定之 範圍內，上訴人抗辯被上訴人應依系爭借款協議書第3條 約定負擔一半之損失，亦不足採。至上訴人提出被上訴人 所簽發未經提示面額84,804,579元、413,348元，發票日 均為90年6月30日之支票2張（見本院更㈠卷第2宗53、55 頁），抗辯上開支票係被上訴人用以清償協和公司債務， 足見被上訴人提供股票擔保範圍及於伊提供給協和公司之 資金云云，惟為被上訴人所否認，並抗辯上開支票屬供擔 保之用等語；經查支票為無因證券，且上訴人就上開支票 既未提示，其依此抗辯被上訴人提供股票擔保範圍及於伊 提供給協和公司之資金云云，應屬無據。末按觀諸系爭協 議書末備註記載：「第一條『原借款餘額』由賴麗鴻確實 核對，…」等語（見原審卷第1宗10頁），兩造僅係約定 「第一條『原借款餘額』由賴麗鴻確實核對」，並未約定 其他金額由賴麗鴻核對；而賴麗鴻所製作明細表末所載「 王董代墊金額145,658,523」，依兩造於95年6月12日所立 協議書記載，係協和公司欠上訴人之金額（分見卷第1宗 11、100頁），尚未能認係屬系爭協議書所約定被上訴人 提供股票擔保之範圍。另上訴人並未證明其對被上訴人有 其他債權存在，亦不得就賣出被上訴人提供質押之股票所 得款項取償，附此敘明。 九、綜上所述，上訴人賣出被上訴人提供擔保之股票所得款項計 155,503,946元，被上訴人提供股票給上訴人所擔保之被上 訴人「借款餘額」為59,747,078元，加計未還款之「三家公 司貨款」金額75,211,225元，合計134,958,303元，被上訴 人依系爭協議書約定得請求上訴人給付之金額為20,545,643 元（155,503,946元－134,958,303元＝20,545,643元）。又 被上訴人已於93年2月27日委請律師催告上訴人於收受該函 文後10日內清償其依系爭協議書計算後之債務（見原審卷第 1宗13頁），經上訴人收受該催告函文，有被上訴人之律師 函可憑（見原審卷第1宗14頁），被上訴人請求自93年3月15 日起算之法定遲延利息，應屬有據。從而被上訴人請求上訴 人給付20,545,643元，及自93年3月15日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至被上訴人超 過上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人 上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決（已確定部分 除外），尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由；就被上訴人上開請求應准許部分，為 上訴人敗訴之判決及依被上訴人之聲請為假執行之宣告，並 無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由。 十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 17 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 張靜女 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 9 月 24 日 書記官 李垂福 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。