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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈠字第53號 上　訴　人　欣聯液化石油氣分裝場股份有限公司 法定代理人　鄧瑞梅 訴訟代理人　蔡惠子律師 　　　　　　莊立群律師 被　上訴人　北誼興業股份有限公司 法定代理人　吳澄清 訴訟代理人　柏有為律師 　　　　　　藍弘仁律師 上列當事人間給付貨款等事件，上訴人對於中華民國97年4月28 日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第782號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，本院於100年7月5日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁佰伍拾伍萬元本息部分， 及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘 由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國89年11月1日簽訂「經營權租賃 合約」（下稱系爭合約），約定上訴人自89年11月1日至94 年10月31日承租被上訴人設於東花蓮、瑞穗、玉里及新城4 家分公司瓦斯營業據點之經營權（嗣被上訴人撤銷分公司登 記，由上訴人在原址改以豐祥企業社、昌毅瓦斯公司、青奚 瓦斯行、燧光瓦斯行名稱經營，下稱4家公司），且上訴人 經營4家公司所需液化石油氣，由被上訴人以每公斤新臺幣 （下同）16.83元優惠價格出售予上訴人，但得隨被上訴人 供應廠商之供貨情形機動調整價格。嗣雙方於90年1月1日復 簽訂「經營權租賃合約條文變更協議書」（下稱變更協議書 ），約定四家公司每月液化石油氣提氣量超過170噸時，其 超過之噸數給予低於原協議價格每公斤1元之優惠。惟被上 訴人發現上訴人竟將經營其他14家花蓮地區瓦斯行（下稱合 作商）所需之液化石油氣噸數併入一起計算而享有前述優惠 價格，經雙方口頭協商後，上訴人同意自91年9月1日起關於 合作商灌裝液化石油氣(下稱灌氣) 之價格每公斤調高0.5元 ，且自92年6月15日起停止對合作商所需灌氣量以優惠價格 計算，改以市場行情調整供售價格，日後亦隨供應廠商之牌 價而機動調整。然上訴人竟片面毀約，不以約定價額付款， 僅以惠價格計付合作商灌氣之貨款，計自91年9月1日迄至94 年10月31日，其間差價798萬1,568元，上訴人迄今仍拒絕給 付。又被上訴人所屬4家公司之灌氣量，原總噸數每月平均 170噸，惟至系爭合約於94年10月31日終止時，4家公司之灌 氣報告平均量每月僅109噸，相較於原平均量170噸之85% 即 144.5噸，短少35.5噸，依系爭合約第10條第5項、第7項前 段之約定，上訴人應賠償被上訴人懲罰性違約金355萬元（3 5.5X100,000=3,550,000），連同上開積欠之貨款共計1,153 萬1,568元，爰依系爭合約第10條第5項、第7項及兩造口頭 合意契約，請求上訴人給付1,153萬1,568元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 原審判決被上訴人勝訴。上訴人聲明不服提起上訴，經本院 更審前判決廢棄原判決，改判被上訴人敗訴。被上訴人聲明 不服提起上訴，經最高法院廢棄發回本院更審。就上訴人之 上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：依系爭合約書第1條、第2條、第5條第9項、第 10條第5項、變更協議書第1條、第2條之文義，至多僅能確 定4家公司得適用被上訴人之優惠價格，然並無排除合作商 一併適用優惠價格，且依兩造於90年1月簽訂變更協議書約 定，除於第1條重新調整瓦斯之氣價外，更於第2條記載：「 乙方（指上訴人）於原合約有效期限內，有義務維持此期間 內合約中原有及合約期限內所增加客戶之噸數」，所謂「原 有」即指原已存在之客戶，而「增加客戶」指上訴人新招攬 之客戶，表示被上訴人要求上訴人必須廣泛對外招攬瓦斯行 ，以維持瓦斯總噸數，被上訴人即以優惠價提供上訴人招攬 新增客戶所需之瓦斯，況此情形已行之有年，且上訴人提出 89年11月至91年9月底之對帳單並未區分直營店(即4家公司) 或合作商，而均以合作商計算，一律採用相同價格計算氣價 。嗣因被上訴人公司經營權易主，新任負責人未瞭解當初訂 約目的，非但單方、片面的發函變更瓦斯價格，更打破以往 行之有年之交易模式，主張僅限於4家公司始享有瓦斯優惠 價，上訴人隨即表示抗議，主張應按雙方原先合意依優惠價 格計算至契約期滿為止，且上訴人於92年3月依原先相同之 優惠價格付款，被上訴人並無意見，迄92年6月及7月間，被 上訴人再次主張所謂直營店與合作商應適用不同價格，上訴 人亦立即表示抗議，被上訴人即自92年6月後自行至個別瓦 斯行收桶灌氣，自行向渠等收取瓦斯氣款，被上訴人與上訴 人間不存有瓦斯買賣關係。況被上訴人至94年10月契約約滿 為止亦依上訴人主張之方式計價出具結帳單交上訴人付款， 雙方並無任何意見，其再請求上訴人補付所謂差額，依法即 有錯誤。又本件被上訴人為商人，其對上訴人差價貨款之請 求權時效，依民法第127條第8款規定為2年，被上訴人於95 年5月30日始提起本件訴訟，則被上訴人就93年5月30日至94 年10月31日間之貨款已罹於時效而消滅，上訴人自得拒絕給 付。再者，兩造既約定計算瓦斯提氣數量及價格優惠，非僅 限於4家公司，故計算瓦斯年度總提氣數量，亦應合併計入 合作商之灌氣量約為203.5噸，已超過被上訴人原平均量85% 即144.5噸，上訴人並無違約可言，況被上訴人自始即未將4 家公司及其相關營業及客戶資料交予上訴人，已違約在先， 被上訴人自無要求上訴人返還一定氣量之權利，遑論氣量不 足之賠償。倘認上訴人違反約定，被上訴人嗣後並未收回4 家公司自行經營，而仍任由他人經營，被上訴人亦未因上訴 人返還4家公司氣量不足而實際受有損害，依民法第252條規 定應酌減違約金等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第177頁反面）： ㈠兩造於89年11月1日訂立「經營權租賃合約」，又於90年1月 1日簽訂「經營權租賃合約條文變更協議書」，有系爭合約 及協議書在卷可稽（見原審卷第8頁至第17頁）。 ㈡被上訴人函知上訴人自92年6月15日起調整合作商瓦斯行之 液化石油氣供售價格，有被上訴人92年6月3日及92年7月18 日函文在卷可稽（見原審卷第18頁至第22頁、第232頁至第2 34頁）。 ㈢被上訴人出租予上訴人之4家公司（即東花蓮、瑞穗、玉里 及新城，不包括其他瓦斯行）自89年1月至94年10月31日止 之灌氣噸數統計表，有北區外包噸數統計表及93、94年度客 戶月灌量統計表在卷可稽（見原審卷第25頁至第26頁）。 四、被上訴人主張兩造簽立系爭合約、變更協議書，僅限於上訴 人向被上訴人承租4家公司所需液化石油氣享有優惠價格， 嗣被上訴人發現上訴人竟將合作商所需之液化石油氣噸數併 入計算而享有前述優惠價格，經雙方口頭協商後，上訴人同 意自91年9月1日起關於合作商灌氣之價格調高0.5元，且自9 2年6月15日起停止對合作商所需灌氣量以優惠價格計算，改 以市場行情調整供售價格，日後亦隨被上訴人供應廠商之牌 價而機動調整。然上訴人嗣後片面毀約，不以約定價額付款 ，僅以優惠價格計付合作商灌氣之貨款，計自91年9月1日迄 至94年10月31日，其間差價798萬1,568元之貨款，上訴人迄 今仍拒絕給付。又4家公司之提氣平均量每月僅109噸，相較 於原平均量170噸之85%即144.5噸，短少35.5噸，依系爭合 約第10條第5項、第7項前段之約定，上訴人應賠償被上訴人 懲罰性違約金355萬元等情。惟為上訴人否認，並以前揭情 詞置辯，查： ㈠兩造於90年8月間是否就合作商向被上訴人灌氣，約定自91 年9月1日起每噸提高0.5元？自92年6月1日約定改依市場行 情計價？亦即兩造就上訴人所屬合作商向被上訴人灌氣，是 否有契約存在？ ⒈被上訴人主張兩造於91年8月間有口頭上約定，合作商自91 年9月1日起向被上訴人灌氣之價格每公斤提高0.5元，且自 92年6月1日起改依市場行情計價，故依據口頭契約來請求供 氣的價格云云（見本院重上更㈠卷㈡第31頁、第104頁）， 固舉證人蔡火爐、劉正卿、辜嘉祥、崔剛，並提出系爭合約 、變更協議書、被上訴人92年6月3日北興字第006號函、務 實法律事務所92年7月18日、95年1月3日務實發文法字第082 號、第002號函為證。惟上訴人抗辯稱系爭合約約定灌氣優 惠價格，除4家公司外，尚包括其他合作商等語。 ⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解。系爭合約第1條約定 ：「經營權租賃之定義：經營權租賃者，係雙方約定，將甲 方（按係指被上訴人）所屬營業據點之經營權，出租予乙方 （上訴人），並由乙方以甲方之名義負責該地點之全部經營 ，並由乙方負責銷售與負擔營業所需之稅捐、人事及一切費 用，且由乙方交付雙方約定之每月經營權租賃金額予甲方， 謂之」。第2條約定：「分公司名稱及營業所在地：㈠、北 誼興業股份有限公司東花蓮分公司……。㈡、北誼興業股份 有限公司瑞穗分公司……。㈢、北誼興業股份有限公司玉里 分公司……。㈣、北誼興業股份有限公司新城分公司」。第 4條甲方義務，第3項約定：「甲方同意提供甲方生產、經銷 或代理之液化石油氣予乙方，供其於本合約所規定之營業據 點銷售。」第5條乙方義務，第9項約定：「乙方營運所需之 液化石油氣，應全數至甲方所屬之花蓮分公司分裝廠或甲方 所指定之地點灌裝……其液化石油氣價格以每公斤壹拾陸點 捌參元（含稅、運費及保險）計算，倘於本合約簽訂後因提 供液化石油氣予甲方為經銷之供應廠商調整每公斤單價者， 甲方提供于乙方供銷售用液化石油氣之單價亦應隨之調整。 」第10條營業據點之房屋、裝潢、及設備之移交及結束處理 ：第5項約定：「本合約期限屆滿或合約期間提前終止時， 乙方應返還甲方其所承租營業據點之年平均月量不得低於甲 方自行經營時之百分之八十五」（見原審卷第9頁至第13頁) 。變更協議書第1條約定：「原合約第5條第9項甲方提供乙 方液化石油氣價格，乙方每月所提領之噸數在170噸（含） 以內時，其氣價依原合約規定為16.83元，超過170噸之部份 則價格優惠如左表所示（亦即兩造就提氣量超過特定噸數以 上分級降低價格）。原條款未予變更之部份其效力仍依原合 約之規定」。第2條約定：「乙方於原合約有效期間內，有 義務維持於此期間內合約中原有及合約期限內所增加客戶之 噸數」等語(見原審卷第16頁)。既約定被上訴人將所屬4家 公司營業據點之經營權出租予上訴人，其營運所需之液化石 油氣由被上訴人提供，上訴人應全數至被上訴人所屬花蓮分 公司分裝廠或其指定之地點灌氣，且於合約終止時，上訴人 應返還被上訴人所承租營業據點之年平均月量不得低於被上 訴人原經營之一定數量，原條款未變更部分，其效力仍依原 合約之規定等語，即系爭合約所約定之對象，均僅限於4家 公司，則表示得享有系爭合約約定被上訴人對灌氣給予之優 惠價格者，亦僅限於原被上訴人所屬4家公司營業據點所灌 裝之液化石油氣(此部分同最高法院發回意旨)，不包括上訴 人所屬之合作商。被上訴人主張依系爭合約、變更協議書約 定，享有灌氣優惠價格之瓦斯行限於承租之4家公司，不包 括上訴人之合作商，應可採信。上訴人雖抗辯稱依變更協議 書第2條約定，上訴人有義務維持原合約原有及增加客戶噸 數等語，該增加客戶即指上訴人之合作廠商云云，惟變更協 議書已明載：原條款未予變更之部份其效力仍依原合約之約 定，而兩造於變更協議書僅於第1條約定灌氣價格依原合約 規定為16.83元，超過170噸部分分級降低價格，則變更協議 書第2條約定上訴人應維持合約期限內所增加客戶之噸數， 亦僅指上訴人就承租4家公司於系爭合約期限內所開發之新 客戶而言，非指上訴人合作商開發之新客戶，倘系爭合約約 定享有前揭優惠價格者，尚包括上訴人所屬之合作商，依一 般常情，兩造理應於合約、變更協議書另行約定，以避免日 後紛爭，惟遍觀系爭合約、變更協議書，均未敘及上訴人所 屬合作商部分之協議，上訴人前揭抗辯，不足為採。 ⒊上訴人另抗辯稱被上訴人自簽訂系爭合約起至91年8月止， 均以系爭合約優惠價格提供予合作商，並未區分直營店或合 作商，故兩造系爭合約書所約定之優惠價格，已合意包括合 作商云云，固據提出營運數量統計表、銷售一覽表為證（見 原審卷第62頁至第84頁、本院重上更㈠卷㈠第18頁至第171 頁）。惟兩造就合作商灌氣是否適用系爭合約、變更協議書 所約定之優惠價格，應依系爭合約、變更協議書之文義定之 ，凡不在依系爭合約、變更協議書所約定適用之優惠價格範 圍內，縱被上訴人先前就合作商、4家公司之灌氣，併同會 算灌氣貨款，合作商同享優惠價格計價，僅係被上訴人所抗 辯其先前是否有誤算之問題，尚難據此逕謂兩造就上訴人之 合作商灌氣部分，有與4家公司同享優惠價格之合意。上訴 人違反系爭合約文字真意，而反契約文字所為曲解，自不足 為採。 ⒋又上訴人所屬合作商灌氣價格既不在系爭合約約定優惠計價 範圍內，被上訴人主張其發現合作商灌氣計價錯誤後，兩造 即於91年8月約定，就合作商灌氣價格自91年9月1日起調高 0.5元，並自92年6月1日改依市場行情計價云云，復為上訴 人否認，被上訴人就兩造有此合意部分，固舉證人即被上訴 人斯時董事蔡火爐證稱略以：91年7月間兩造曾在台北開協 調會，證人認應比照一般經銷商16元價格計算，上訴人法定 理人不接受，證人即提出用現行出售價格13.8元加1元計價 ，上訴人之法定代理人提出加0.5元要約，並為被上訴人接 受，本來當場要簽協議，但上訴人法定代理人或其配偶說他 們說話算話，不用再簽約了（見原審卷第256頁)。證人即被 上訴人公司法務劉正卿證稱略以：上訴人法定代理人提出合 作商部分每公斤調漲0.5元，沒有作成書面（見原審卷第257 頁)。證人即斯時擔任被上訴人公司副總經理辜嘉祥證稱略 以：我們要求除四家直營店外，其他合作商依賣給一般瓦斯 行的價格處理，因對方不同意，也不同意比直營店價格每公 斤漲1元建議，後來鄧小姐（按係上訴人法定代理人）就建 議漲0.5元，我們同意，本來要求作成書面，但鄧小姐說她 說話算話，該價格從91年9月開始新價格（見原審卷第258頁 ) 。證人即被上訴人公司協理崔剛證稱略以：上訴人法定代 理人建議其他聯合商漲0.5元，自91年9月開始算新的價格等 語（見原審卷第259頁）。惟上訴人之法定代理人及其配偶 即證人鄧瑞梅、陳富臺否認其同意漲價（見原審卷第259頁 反面至第260頁、本院重上更㈠卷㈡第5頁) 。是以前揭證人 就合作商灌氣價格是否合意調漲各執一詞，難以判別其真偽 ，惟雙方就上訴人之合作商灌氣價格是否調漲每公斤0.5元 ，事關重大，且兩造就系爭合約關於4家公司灌氣達到一定 數量而調降價格，均另以變更協議書書面行之，則就合作商 灌氣價格之約定，豈容上訴人法定代理人鄧瑞梅以言詞保證 其說話算話，而不另訂書面據為保全契約證據之方法。參酌 上訴人自91年9月後即有4個月就合作商灌氣量未付款予被上 訴人，而係嗣後被上訴人依調漲價格開具發票向上訴人收款 時，上訴人仍依原價付款予被上訴人，此經證人即被上訴人 所屬花蓮廠長吳萩朗陳證在卷（見本院重上字卷㈢第38頁反 面)，復為被上訴人所不爭（見本院重上更㈠卷㈡第194頁反 面)，倘上訴人與被上訴人於91年8月間即已就合作商灌氣價 格達成合意，上訴人豈有立即不依合意付款之理。徵諸被上 訴人所屬吳萩朗於95年3月1日製作之提氣一覽表（見本院重 上字卷㈠第19頁)，亦記載被上訴人91年9月自行調漲每公斤 0.5元，92年6月15日再自行調漲1.2元，亦即兩造對合作商 灌氣價格並未達成合意，而上訴人僅同意就合作商灌氣之價 格仍以系爭合約所定優惠價格計價付款，此復經證人吳萩朗 陳證在卷（見本院重上字卷㈢第38頁反面) 。被上訴人主張 兩造就合作商灌氣價格已達成調漲0.5元之合意，且自92年6 月1日起改依市場行情計價云云，不足為採。 ⒌至被上訴人提出92年6月3日北興字第006號函載：「……本 公司自92年6月15日起停止對該十四家瓦斯行價格之誤用， 並將依目前市場行情價格為每公斤壹拾陸點壹柒元」等語。 92 年7月18日函記載：「其他東部價格既不在雙方當初要約 與承諾之範圍內，當然無從享有價格之優惠，其價格應依市 場行情即92年6月16日起為每公斤16.17元，92年7月4日起為 17 .17元(中油自該日起調漲1元) ……」、95年1月3日務實 發文法字第002號函記載：「……本公司同意之優惠價格自 仍應回歸原租賃合約之規定，以該四家直營店為限，不包括 其他瓦斯行，為此，本公司前曾委託貴律師事務所於92年7 月18日以務實發文法字第082號函副知欣聯公司為明確之說 明並請求其依約付款，惟欣聯公司並未履行，迄至94年10月 31日共積欠本公司1,070萬7,790元」等語(見原審卷第20頁 至第21頁)，僅係表明兩造合約所訂優惠價格，僅限於4家公 司，不包括合作商，並自92年6月15日起調漲合作商之優惠 價格等語，均未見及被上訴人陳明兩造已自91年9月起就合 作商灌氣調漲0.5元達成合意之文意，參酌其係被上訴人就 合作商灌氣價格調漲之單方意思，既未經上訴人同意，且被 上訴人自92年6月後即自行前往各合作商瓦斯行收桶，發票 亦依提高後價格直接開立予合作商，改以自行向合作商收款 ，合作商認為付多少就付多少，不足部分始向上訴人請款（ 被上訴人本件係請求上訴人給付合作商付款之差價），此經 證人吳萩朗陳證在卷（見本院重上更㈠卷㈡第11頁反面至第 12頁反面) ，並為被上訴人所不爭（見本院重上更㈠卷㈡第 194頁反面)，俱見兩造就合作商灌氣價格不論自91年9月1日 調高0.5元、92年6月調整依市場價格，均未達成合意至明。 至被上訴人主張上訴人就合作商灌氣嗣後仍與被上訴人會帳 付款云云，惟其僅係上訴人誤認系爭合約灌氣優惠價格亦及 於合作商，上訴人有依約給付之義務，並據以付款，此觀證 人吳萩朗製作之提氣一覽表註記：被上訴人91年9月自行調 漲每公斤0.5元，92年6月15日再自行調漲1.2元，且兩造於 對帳後，上訴人至95年2月28日尚欠貨款93萬5,327元等語至 明。是上訴人於95年7月10日民事答辯狀記載：「所有貨款 均已依原告(即被上訴人)每月提供之結帳單給付完畢」等語 (見原審卷第42頁)，亦僅止於上訴人誤認合作商之灌氣價格 亦依系爭合約優惠價格付款，並據提出自行製作89年11月至 94年10月包含「直營店」及「合作商」之營運數量統計表為 證(見原審卷第62頁至第121頁) ，惟斷難據此上訴人之誤認 ，遽謂兩造間就合作商灌氣價格，兩造有達成由上訴人付款 之契約合意。被上訴人依上訴人前揭答辯，據以證明兩造間 就合作商灌氣價格有達成契約合意云云，殊無足取。 ⒍綜上，被上訴人主張兩造於90年8月間就合作商向被上訴人 灌氣，約定自91年9月1日起每噸提高0.5元，自92年6月1日 約定改依市場行情計價，亦即兩造就合作商向被上訴人灌氣 ，而由上訴人付款之契約存在，既未能舉證以明其實，被上 訴人請求上訴人給付合作商於該期間至被上訴人所屬分裝廠 灌氣之差價798萬1,568元，自屬無據，不應准許。至被上訴 人給付4家公司灌氣之差價請求權既不存在，即無是否罹於 時效而消滅之問題，上訴人抗辯被上訴人4家公司灌氣貨款 之差價請求權已罹於2年而時效消滅云云，即無庸論述，附 此敘明。 ㈡上訴人是否有違反系爭合約第10條第5項情事，應依同條第7 款負賠償責任？ ⒈依系爭合約第10條第5項約定：「本合約期限屆滿或合約期 間提前終止時，乙方應返還甲方其所承租營業據點之年平均 月量不得低於甲方自行經營時之百分之八十五。」第7項約 定：「乙方違反本條第五項之規定時，乙方應於本合約期限 屆滿或合約提前終止時之雙方交接日，依其短氣量以每公噸 壹拾萬元以現金或即期支票交付甲方以為賠償……」等語( 見原審卷第13頁)。被上訴人主張4家公司原總噸數為170噸 ，惟4家公司迄合約屆滿時之提氣量僅109噸，相較於170噸 百分之八十五即144.5噸，短少35.5噸，故上訴人應賠償懲 罰性違約金355萬元。惟為上訴人否認，並抗辯稱4家公司加 上合作商之灌氣量之年平均灌氣量為203.5567噸，已超過17 0噸，依系爭合約第10條第7項後段約定被上訴人猶應給付上 訴人430萬元，以為氣量之購買，被上訴人不得請求違約金 云云。 ⒉被上訴人主張4家公司原總噸數為170噸，詎4家公司於系爭 合約屆滿時之年平均月提氣量僅109噸，業據提出噸數統計 表、月灌量統計表為證（見原審卷第25頁)，復為上訴人所 不爭(見本院重上更㈠卷㈡第37頁反面、第110頁) ，上訴人 雖抗辯稱應併加上合作商之灌氣量云云，惟系爭合約所約定 對象，僅限於4家公司，不包括合作商，已如前述，是以上 訴人經營4家公司於合約屆滿時，交還被上訴人灌氣量計算 ，即僅只4家公司，而不得與合作商合併計算。上訴人前揭 抗辯，不足為採。 ⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。本件系爭合約第10條 第7項約定上訴人違反第5項之約定時，應依其短氣量以每公 噸10萬元以為賠償，即以上訴人有債務不履行時，對被上訴 人所生損害之賠償數額以為約定，其性質為損害賠償預定之 違約金，上訴人抗辯其為損害賠償預定違約金，應屬可採。 被上訴人主張其為懲罰性違約金云云，要無足取。本件上訴 人於系爭合約屆滿時4家公司之提氣月平均量僅109噸，相較 於被上訴人交付上訴人月平均量170噸百分之八十五即144.5 噸，短少35.5噸，則依此計算，被上訴人請求上訴人賠償違 約金355萬元（35.5X 100,000=3,550,000），應屬有據，應 予准許。 ⒋復按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證 資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判 斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依 辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既 為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時， 應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受 損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為 自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯 失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有 過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重， 始符契約約定之本旨。本件上訴人抗辯稱被上訴人收回4家 公司後，復續租其他公司，故被上訴人未受有損害，原合約 約定違約金過高，應予酌減云云。惟被上訴人為提高其所經 營4家公司之液化石油氣之提氣量，乃將4家公司經營權出租 予上訴人，故上訴人於經營4家公司時，即應努力維護原有 之客戶及開拓新客戶，此觀變更協議書第2條即為如是約定 ，以利被上訴人於收回4家公司自行經營或續交其他公司經 營時，即不因此喪失客戶，而減損其經營之商業價值。是以 上訴人於系爭合約屆滿交還4家公司予被上訴人，倘其月平 均提氣量有減少，對被上訴人而言，不論其自行經營或交其 他瓦斯行繼續經營，均受有經濟上之損害，是以被上訴人請 求上訴人賠償違約金，自屬有據。而其賠償額，依4家公司 短氣量以每公噸10萬元計算，即以上訴人是否努力經營為計 算違約金之多寡，尚稱合理公平，且兩造均為經營液化石油 氣灌氣之公司，經濟地位平等，對於違約金之約定本諸自由 意識及平等地位而為自主決定，揆諸前揭說明，本院自應予 以尊重，上訴人徒以被上訴人續將4家公司交由他人經營， 未受有損害為由，請求酌減違約金，自無足取。 ⒌至系爭合約第10條第2項約定：「本合約簽訂後，甲方應將 該經營據點之家用及商用客戶明細資料、前一年營運相關資 料、房屋、車輛、設備、道具、鍋瓶、店面設計、裝潢、招 牌、什器、電腦、收銀機、周邊設備及其他由甲方提供之資 產列冊並拍照後，點交予乙方，並由雙方負責點交之人員於 清冊上簽名確認。」等語。細譯第10條第2項約定，僅是雙 方確認清點承租4家公司提氣量、財產明細等，俾將來上訴 人於合約屆滿或終止時返還租賃標的之依據而已。上訴人主 張被上訴人未將4家公司經營據點及其相關營業及客戶資料 交予上訴人，已違約在先，依照兩造契約意旨，被上訴人自 無要求上訴人返還一定氣量之權利云云。惟上訴人向被上訴 人承租4家公司營業據點灌氣量年平均確認為170噸，有上訴 人簽認之噸數統計表在卷可憑(見原審卷第25頁)，故上訴人 已是認4家公司經營據點之灌氣量即客戶為何，參酌上訴人 自陳於與被上訴人簽訂系爭合約後，4家公司旋於同日改名 為青奚煤氣行(原為被上訴人玉里分公司)、昌毅股份有限公 司(原為被上訴人瑞穗分公司) ，燧光企業有限公司(原為被 上訴人新城分公司)，及豐祥企業社(原為被上訴人東花蓮分 公司) ，上訴人亦於同日與青奚煤氣行、昌毅公司、豐祥企 業社簽訂合約書，約定青奚煤氣行、昌毅公司、豐祥企業社 原與被上訴人簽訂之房屋與儲存場租約取銷，改由上訴人出 租予青奚煤氣行、昌毅公司、豐祥企業社自行經營，且自89 年11月起青奚煤氣行、昌毅公司、豐祥企業社、燧光公司即 至被上訴人分裝廠灌瓦斯，並依系爭合約之優惠價格計價（ 見本院重上字卷㈠第12頁、第64頁) ，有上訴人提出簽訂合 約書、銷售一覽表在卷可考（見本院重上字卷㈠第16頁至第 18 頁、第69頁至第73頁)，是被上訴人自與上訴人簽訂系爭 合約後，既已將4家公司經營權交付上訴人，4家公司並據以 向被上訴人分裝廠灌氣享有優惠價格，均未見上訴人曾向被 上訴人爭執或請求交付4家公司之相關營業及客戶資料，俱 見上訴人已是認4家公司灌氣量客戶、生財設備，上訴人嗣 後主張被上訴人未將4家公司之相關營業及客戶書面資料交 付上訴人之違約，並據以減免其違約金云云，殊難採信。 五、綜上所述，被上訴人本於另訂之口頭合約，請求上訴人給付 合作商灌氣之差價798萬1,568元本息，為無理由，不應准許 。而依系爭合約第10條第5項、第7項前段之約定，請求上訴 人賠償違約金355萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即95年6 月24日至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，則為有 理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應 准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 19 日 民事第八庭 審判長法 官 許正順 法 官 連正義 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 書記官 陳建邦 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。