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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈠字第59號 上　訴　人　秉皇設計工程有限公司 法定代理人　姚再興 上　訴　人　林英雄 　　　　　　鄭中順 共　　　同 訴訟代理人　林辰彥律師 複代　理人　謝玉玲律師 　　　　　　黃淑怡律師 　　　　　　童雯眴律師 　　　　　　周耿德律師 被上　訴人　力山廣告有限公司 法定代理人　陳福令 兼　訴　訟 代　理　人　龔瑩斌 被上　訴人　姜育富 訴訟代理人　簡維能律師 　　　　　　陳美華律師 上列當事人間請求返還屋頂突出物等事件，上訴人對於中華民國 97年6月25日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1535號第一審判 決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100年10 月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人起訴主張：伊為臺北市○○○路○段2、4、6號及忠孝西 路1 段1、3、5、7號之中央大樓11層建築物（下稱系爭大廈） 之區分所有權人，系爭大廈之屋頂突出物及地下層為伊及其他 區分所有權人共有，被上訴人力山廣告有限公司（下稱力山公 司）未經全體共有人同意，占用附圖1 所示Ａ部分屋頂突出物 （面積55平方公尺，下稱Ａ部分），並出租予被上訴人龔瑩斌 （下稱龔瑩斌）居住使用，被上訴人姜育富（下稱姜育富）亦 未經全體共有人同意，占用附圖1 所示Ｂ部分屋頂突出物（面 積8平方公尺，下稱Ｂ部分）及附圖2所示Ｃ部分編號17、18之 停車位（面積共計19平方公尺，下稱Ｃ部分），爰依民法第 767條前段、第821條規定提起本訴等語。聲明求為：㈠力山公 司、龔瑩斌應將Ａ部分遷讓返還予上訴人及其他全體共有人（ 上訴人於原審聲明：力山公司、龔瑩斌應將原判決附圖所示Ａ 部分屋頂突出物，面積51平方公尺，遷讓返還上訴人及其他全 體共有人。嗣於100 年9 月2日變更聲明如前所示，見更1卷第 302至304頁，屬於更正性質，未涉訴之變更）；㈡姜育富應將 Ｂ、Ｃ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有人（上訴人於原審 聲明：姜育富應將原判決附圖所示Ｂ部分屋頂突出物，面積 7 平方公尺，及原判決附圖所示Ｃ部分編號17、18停車位，面積 共計19平方公尺，遷讓返還上訴人及其他全體共有人。嗣於 100年9月2日變更聲明如前所示，見更1卷第302至304頁，屬於 更正性質，未涉訴之變更，附此敘明）；㈢願供擔保，請准宣 告假執行。 力山公司、龔瑩斌抗辯：訴外人元泰建設開發有限公司（下稱 元泰公司）建造系爭大廈，因營運不善，將Ａ、Ｂ部分使用權 讓與承造人即永固營造廠股份有限公司（下稱永固公司）之負 責人陶乃俠，陶乃俠亦自64年系爭大廈興建完成時起占用Ａ、 Ｂ部分，與其他區分所有權人間成立分管契約，嗣陶乃俠之妻 陳愛麗於87年6 月15日隱名代理陶乃俠出賣Ａ部分予力山公司 ，並於87年7月1日完成點交，故伊等非無權占有等語。 姜育富抗辯：元泰公司與全體起造約定Ａ、Ｂ、Ｃ部分由元泰 公司分管，嗣元泰公司讓與使用權予陶乃俠，陳愛麗再於91年 11月27日隱名代理陶乃俠出賣Ｂ、Ｃ部分使用權予伊，並完成 點交，故伊非無權占有等語。 原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴 ，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡力山公司、龔瑩斌應將Ａ部分 遷讓返還上訴人及其他全體共有人；㈡姜育富應將Ｂ、Ｃ部分 遷讓返還上訴人及其他全體共有人；㈢願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 兩造不爭執之事實： ㈠元泰公司於62年1 月17日出賣系爭大廈之區分所有建物臺北市 ○○○路1 段7號7樓予賴古登美，並於64年10月28日辦理建物 所有權第一次登記為賴古登美所有。嗣上訴人秉皇設計工程有 限公司（下稱秉皇公司）以負責人姚再興名義於81年12月23日 向賴古登美買受上開建物，經賴古登美於82年1 月14移轉所有 權予秉皇公司，及於82年1 月底點交予秉皇公司（見上訴人提 出之建物登記謄本、異動索引、建物登記簿謄本、買賣契約書 、委建契約書，原審調解卷第10頁；更1 卷第101至109頁）。 ㈡元泰公司於62年7 月28日出賣系爭大廈之區分所有建物臺北市 ○○○路1 段7號5樓之5予王鑄軍，並於64年4月28日辦理建物 所有權第一次登記為王鑄軍所有。嗣上訴人鄭中順（下稱鄭中 順）於78年2月14日向王鑄軍買受上開建物，經王鑄軍於78年4 月13日移轉所有權予鄭中順，並於78年4月底點交予鄭中順（ 見上訴人提出之建物登記謄本、承諾書、異動索引、建物登記 簿謄本、買賣契約書、委建契約書，原審調解卷第9頁；更1卷 第120至129頁）。 ㈢陳玉珠於64年間以第一次登記為原因，登記為系爭大廈之區分 所有建物臺北市○○○路○段6之1號所有權人，嗣於74年1月23 日以買賣為原因，移轉登記為馬明山所有。馬明山於76年4月2 日以買賣為原因，移轉登記為鄭中順、鄭振昌共有。上訴人林 英雄（下稱林英雄）於87年5 月28日向鄭中順、鄭振昌等人購 買上開建物，經鄭中順、鄭振昌於87年5 月15日移轉所有權予 林英雄，並於87年5 月底點交予林英雄（見上訴人提出之建物 登記謄本、異動索引、建物登記簿謄本、買賣契約書，原審調 解卷第8頁；更1卷第110至119頁）。 ㈣系爭大廈之區分所有建物臺北市○○○路○ 段○號11樓之1、11 樓之2 、11樓之13所有權第一次登記為陳愛麗所有。姜育富（ 原名姜孟淵）於91年11月27日向陳愛麗買受上開建物，經陳愛 麗於92年1月8日移轉所有權至姜育富指定其子姜瑞森名下。又 系爭大廈之區分所有建物臺北市○○○路○ 段○號10樓之1所有 權第一次登記為姜鏡泉所有，於86年1 月28日以買賣為原因， 移轉登記予姜育富。（見姜育富提出之買賣契約書、建物登記 謄本、異動索引表，更1卷第232至245頁）。 ㈤力山公司占有系爭大廈之屋頂突出物Ａ部分（面積55平方公尺 ），並出租予龔瑩斌。姜育富占有系爭大廈之屋頂突出物Ｂ部 分（面積8 平方公尺）及地下層Ｃ部分編號17、18停車位（面 積共計19平方公尺）（見上訴人提出之照片，原審卷1第119、 120 頁。姜育富提出之照片，原審卷1第163至165頁；更1卷第 145、146頁。力山公司提出之營利事業登記證，重上卷第41頁 。本院100 年7月15日勘驗筆錄，及臺北市建成地政事務所100 年8 月22日北市建地二字第10031162100號函，更1卷第278 至 283 、288至290頁）。 關於上訴人請求力山公司、龔瑩斌遷讓返還Ａ部分，得心證之 理由： ㈠依本院調取系爭大廈61建（城中）（火）字第002-1 號建築執 照及64使字第0455號使用執照卷宗，及力山公司提出之建築執 照、使用執照（原審卷2 第95、96頁；重上卷第194至196頁） ，堪認下述事實：⒈系爭大廈係由財團法人天主教會台北教區 、財團法人新竹縣天主教聖母聖心會、王純儉、王純正、王純 俊、王純傑、唐文興、唐文英、姜鏡泉、黃郭雪桃、劉明和、 劉明正、朱昭陽、朱耀源、朱耀沂、陳超群、陳瓊瓊、陳超雄 、中華郵政股份有限公司（原名稱：台灣郵政管理局，下稱中 華郵政）共19名以所有基地起造，經臺北市政府工務局於61年 6月2日核發建築執照，承造人為永固公司，於61年12月間開工 。⒉於62年6月1日申請變更起造人為23人（增加元泰公司、劉 明昭、朱南薰、朱隆英），於62年6月26日核准。⒊於63年9月 7 日核准變更起造人為22名（減少朱耀源、朱耀沂、朱昭陽， 增加朱薰薰、仁富框廠股份有限公司）。⒋於63年12月28日核 准變更起造人為90名（其中減少元泰公司，增加永固公司、陳 愛麗等人）。⒌於63年12月1 日竣工，63年12月20日申請使用 執照，經臺北市政府工務局於64年3月8日核發。 ㈡被上訴人陳述：上述地主提供土地，由元泰公司投資興建系爭 大廈，元泰公司再委由永固公司承造等語，業據姜育富提出營 繕工程驗收證明書（原審卷2 第90頁）為證。並有證人即永固 公司之法定代理人陶乃俠於97年4 月23日在原審提出中華郵政 與元泰公司於61年3 月6日簽訂之合建契約書（原審卷2第62至 69頁）；中華郵政臺北郵局以97年4月7日北總字第0970100458 號函提出61年3 月6日合建補充協議書（原審卷2第47至51頁） ，及中華郵政以98年1 月20日北總字第0970100458號函提出之 合建契約書、合建補充協議書（重上卷卷第136至148頁），可 資佐證。上訴人復不爭執，堪予採信。 ㈢上訴人主張：Ａ部分為系爭大廈之公共設施，屬於全體區分所 有權人共有云云，為力山公司、龔瑩斌否認。按98年7 月23日 修正施行前之民法第799 條規定，數人區分一建築物而各有其 一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之 共有。此所謂共同部分，指區分所有建物之特定部分，欠缺構 造上之獨立性，或欠缺使用上之獨立性，且其效用與專有部分 及其附屬物具有一體之關係，為全體區分所有人利用該建築物 所不可或缺，而不能作為專有部分之客體者而言。經查，本院 於100年7月15日履勘系爭大廈，查知Ａ部分具有構造上之獨立 性，並有獨立出入口，有勘驗筆錄可稽（更1 卷第278至283頁 ）。又臺北市政府工務局於61年6月2日核發系爭大廈建築執照 ，其上記載屋頂突出部分面積為76.8平方公尺，當時核備之屋 頂平面圖顯示未設計Ａ、Ｂ部分，嗣全體起造人於63年4 月22 日以電梯間機械室不敷使用為由，申請變更設計，增加屋頂突 出部分面積57.28 平方公尺，合計為134.08平方公尺，經臺北 市政府工務局於63年5月9日核准，其後臺北市政府工務局於64 年3月8日核發使用執照，當時核備屋頂平面竣工圖記載Ａ、Ｂ 部分為63年5月9日所核准增設屋頂突出部分（面積57.2 8平方 公尺），用途依序為管理員室、機房，此有上訴人提出之使用 執照（調解卷第7 頁）；力山公司、龔瑩斌提出之建造執照申 請書、變更設計申請書（見外放書證），及本院調取上開建築 執照、使用執照卷宗可稽。Ａ部分之用途雖設定為管理員室， 但此效用與其他專有部分及其附屬物並不具有一體關係，亦非 為全體區分所有人利用該建築物所不可或缺，故本院認為Ａ部 分具有使用上之獨立性。揆之前揭說明，Ａ部分並非系爭大廈 區分所有建物及其附屬物之共同部分，應得作為專有部分之客 體，是上訴人之主張尚非可採。 ㈣力山公司、龔瑩斌抗辯：全體起造人約定Ａ部分歸元泰公司所 有等語。有證人陶乃俠於97年4 月23日在原審證稱：「（問： 何以61年的建造執照與64年的使用執照上屋頂突出物之面積不 同？）原始執照與使用執照有17坪多的差額，是因大樓已經完 工，鷹架及起重設備拆除後，元泰要我們多蓋一間突出物，因 元泰在交屋過程中發現有一屋二賣現象，買的人不肯退讓，一 定要取得房子，元泰就變更設計，在屋頂蓋一間相同面積的房 子給一屋二賣的人..元泰與其他地主，包括教會及其他地主協 議，屋頂房子他有所有權。（問：建築執照與使用執照上差異 的面積，位置是在何處？）現在執照總共是134.08㎡，原來60 幾年時只有76.8㎡，差47.28㎡ ，約14坪多，有一塊12.705坪 ，那就是元泰公司一屋二賣，要我們再蓋的那一塊，也就是力 山公司的那一塊（指Ａ部分），剩下二點多坪的那一塊，就是 樓梯間上面再加蓋的那一塊（指Ｂ部分）。」（原審卷2 第59 頁）可證。且與上開建築執照、使用執照卷宗顯示元泰公司於 62年6月1日至63年12月28日期間為起造人之一，系爭大廈之原 設計屋頂突出部分鋼筋於62年7 月8日查訖，63年4月22日始由 當時之全體起造人申請增設Ａ、Ｂ部分，經臺北市政府工務局 於63年5 月9日核准，並於63年12月1日竣工等事實相符，被上 訴人之抗辯堪予信實。是系爭大廈之全體起造人（包括全體地 主及投資商元泰公司）合意Ａ部分由元泰公司分得，元泰公司 因原始起造而取得Ａ部分之單獨所有權。 ㈤按內政部68年2 月17日台內地字第000357號函釋：區分所有建 物之屋頂突出物，如依建造執照或使用執照記載非屬共同使用 性質，且已編列門牌或該區分所有人於該棟建物內已有獨立門 牌者，得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，並 依下列規定辦理：建造執照或使用執照未列明所有權人者，除 全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物全體區分所有權 人共有。現行土地登記規則第79條亦規定區分所有建物之屋頂 突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘 門牌者，所有人得持使用執照、建物測量成果圖及戶政機關核 發之所在地址證明，申請建物所有權第一次登記。經查，Ａ部 分非屬共同使用性質，業經本院認定如前所述。又被上訴人抗 辯：系爭大廈建築期間，元泰公司因營運不善，於61年6 月10 日出賣系爭大廈第11層5 戶區分所有建物予陶乃俠（以其妻陳 愛麗名義登記），以價金抵償永固公司之工程款，又於63年10 月31日出售Ａ、Ｂ部分予陶乃俠等語，業據被上訴人提出公寓 式住宅委建契約書（其第3條記載標的為系爭大廈第11樓5戶； 付款欄記載第1至6期款均「由應領工程款內扣除」字樣，正本 附於證物袋，影本見原審卷1 第64至70頁），及力山公司提出 房屋稅單（載明系爭大廈屋頂房屋64年上期教育捐之納稅義務 人為永固公司）、契稅及監證費繳納通知書、出售證明書（見 原審卷2 第98、100、103頁）為證，上訴人於更審前本院97年 11月11日準備程序復表明對於出售證明書之真正不爭執（見重 上卷第59頁第3行）。並有證人陶乃俠於97年4月23日在原審證 稱：「（問：上開屋頂突出物使用權你是如何取得？）我是在 60年左右，我是當時承包當時中央大樓工程營造廠的負責人， 完工時間約在63年底、64年初，上開不動產使用權我是伴隨11 樓的大樓的所有權一起取得..系爭突出物（指Ｂ部分）是和力 山公司的另一突出物（指Ａ部分）一起興建，後來因元泰公司 有部分工程款沒有付，就把原來給元泰公司工友住的那部分突 出物一起讓給我們。（提示原審卷1 第64至70頁，問：是否即 你與元泰公司間之契約？）是..我是迫不得已買了11樓，因為 元泰公司工程款付不出來。」（原審卷2 第58頁），可資佐證 ，堪予採信。再查，元泰公司於63年12月28日退出起造人之列 ，而增加永固公司為起造人。且揆之上開使用執照卷宗所附起 造人分配明細圖中之屋頂平面圖（此由該圖號為5之5，而1至3 樓及地下室之起造人分配明細圖之圖號為5之2，4至7樓之起造 人分配明細圖之圖號為5之3，8 至10樓之起造人分配明細圖之 圖號為5之4，可知圖號5之5為屋頂突出部分之起造人分配明細 圖）記載Ａ部分分配起造人永固公司。足見元泰公司因原始起 造而取得Ａ部分之單獨所有權後，出賣Ａ部分予陶乃俠，並變 更起造人名義為陶乃俠所經營之永固公司，經全體起造人同意 由永固公司繼受分得Ａ部分，而於申請使用執照所附起造人分 配明細圖中記載Ａ部分分配永固公司，則Ａ部分應屬於永固公 司專有，而非由全體區分所有權人共有。永固公司雖尚未依上 開規定辦理Ａ部分所有權第一次登記為永固公司單獨所有，仍 無礙永固公司專有之事實。 ㈥綜上，Ａ部分為永固公司所有，而非上訴人或其他區分所有權 人共有。又力山公司、龔瑩斌抗辯：陳愛麗隱名代理陶乃俠， 於87年6月15日出賣Ａ部分予力山公司，並於87年6月18日簽訂 買賣所有權移轉契約書，及於87年7月1日點交等語，業據提出 買賣契約書、協議書、房屋稅繳款書、契稅繳款書、買賣所有 權移轉契約書（原審卷1第19至26頁；卷2第99頁）為證，並為 上訴人所不爭執，堪予採信。則力山公司、龔瑩斌係有權占有 Ａ部分，上訴人主張依民法第767 條前段、第821 條規定，請 求力山公司、龔瑩斌遷讓返還Ａ部分，為無理由。 關於上訴人請求姜育富遷讓返還Ｂ部分，得心證之理由： ㈠上訴人主張：Ｂ部分為系爭大廈之公共設施，屬於全體區分所 有權人共有等語。經查，本院於100年7月15日履勘系爭大廈， 查知Ｂ部分具有構造上之獨立性，並有獨立出入口，有勘驗筆 錄可稽（更1 卷第278至283頁）。惟系爭大廈使用執照所附屋 頂平面圖記載Ｂ部分用途為機房，屬於公共設施性質，欠缺使 用上之獨立性，而與專有部分及其附屬物具有一體之關係，揆 之前揭之㈢說明，應認Ｂ部分為系爭大廈專有部分及其附屬 物之共同部分，不得作為專有部分之客體，而應推定為系爭大 廈全體區分所有權人共有。又上開使用執照所附圖號5之5屋頂 平面圖未標示Ｂ部分分配之起造人。且姜育富對於上開主張不 為爭執（見更1卷第135頁、151頁反面），堪予採信。 ㈡按98年7 月23日修正施行前之民法第820條第1項規定，共有物 ，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。次按84年6 月30 日公布施行之公寓大廈管理條例第43條規定，該條例施行前已 取得建造執照之公寓大廈，得不受該法第7 條各款不得為約定 專用部分之限制。是Ｂ部分全體共有人得以分管契約，約定由 部分共有人或第三人管理Ｂ部分。查上開建築執照、使用執照 卷宗顯示元泰公司於62年6月1日至63年12月28日期間為起造人 之一，全體起造人於63年4 月22日申請增設Ｂ部分，經臺北市 政府工務局於63年5 月9日核准，並於63年12月1日竣工，則竣 工當時之全體起造人（包括元泰公司）因原始起造而成為Ｂ部 分之共有人。又上訴人自承Ｂ部分從建築完成起從未放置系爭 大廈之公用機具設備在其內等語（更1 卷第65頁反面），則全 體共有人自有約定由特定人專用Ｂ部分之可能。再查，姜育富 抗辯：全體起造人約定Ｂ部分由元泰公司管理使用等語，有前 開之㈣所載證人陶乃俠之證言為憑，堪予信實，則Ｂ部分之 全體共有人之間成立由元泰公司占有使用Ｂ部分之分管契約。 ㈢按民事訴訟法第282 條規定，法院得依已明瞭之事實，推定應 證事實之真偽。是主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約 締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存 在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046 號判例意旨參照）。查： ⒈援用前開之㈤論述，堪認元泰公司於63年10月31日讓與Ｂ部 分使用權予陶乃俠之事實。 ⒉姜育富抗辯：陳愛麗隱名代理陶乃俠，於91年11月27日將Ｂ部 分使用權出賣伊之子姜瑞森，姜瑞森則係隱名代理伊，並完成 點交等語，業據姜育富提出同意書（正本附於證物袋，影本見 原審卷1 第71頁，上訴人不爭執此私文書之形式真正，見重上 卷第58頁反面）為證。並有證人陶乃俠於97年4 月23日在原審 證稱：「（問：你是否將中央大樓屋頂突出物之使用權讓予被 告姜育富？）是。」，及證人姜瑞森於97年4 月23日在原審證 稱：「（提示原審卷1 第71頁，問：是否你簽署的？實際買受 人是何人？）是我簽的，是我替我父親簽的，實際買受人即為 被告姜育富。」（原審卷2第60頁），可資佐證（原審卷2第58 頁），堪予憑採。 ⒊姜育富抗辯：元泰公司於63年10月31日出售Ｂ部分予陶乃俠， 陶乃俠乃自系爭大廈建築完成時起占有Ｂ部分，嗣陶乃俠於91 年間出賣及點交Ｂ部分予伊，直到93年間止，其他共有人均無 異議等語，業據姜育富提出系爭大廈94年5 月6日第16屆第5次 委員會會議紀錄（原審卷1 第156、157頁）為證。並有證人陶 乃俠於97年4 月23日在原審證稱：「（問：在你讓與屋頂突出 物予姜育富前，是否曾有其他區分所有權人曾向你表示過異議 ？）沒有。」（原審卷2 第58頁反面）；證人陳卿西於96年11 月7 日在原審證稱：「（問：是否曾受僱於系爭大廈起造人之 一劉明正之父劉瑞安？）是，我自40年起受僱於劉家，受僱至 91年左右，我是在私人機構「快樂池」擔任經理..我工作之地 點就在中央大樓的隔壁，在忠孝西路上。（問：是否曾任中央 大樓管委會之主任委員或監察委員？）中山北路及忠孝西路的 大樓，每一棟有11層，兩棟加起來共22層，每一層一個代表是 委員，再由委員互選主任委員，我是在78年到80年及89年時曾 擔任主任委員，第一次是二年一任，之後改為一年一任，我總 共三年的主委。這段時間我均是大樓委員，在上述三年間我是 主任委員..（問：系爭大樓頂樓突出物是由誰使用？）該突出 物本來是由蓋大樓永固公司的工人擺放工具之用，在我退休前 並沒有聽說過有人對該突出物的使用權發生爭執..（提示原審 卷1 第119、120、163至165頁，問：你說工人擺設工具的突出 物是那一間？）我是指小的那一間，被證十一（即原審卷1 第 163 至165 頁）。」（原審卷1 第231、232頁），及證人賴哲 雄於96年11月7 日在原審證稱：「（問：你是否曾受僱於天主 教聖心教會？）是，我在56年至87年4 月在教會擔任秘書，56 年到58年我工作的地點是在中央大樓原址，64年4 、5 月間大 樓蓋好後就搬進去，一直在那邊工作。（問：你是否曾擔任中 央大樓管委會的委員？）自60幾年管委會成立後，我就一直擔 任委員，我也曾擔任過主任委員..（問：中央大樓屋頂突出物 較小的那一個，在建造好後是由誰使用？）就我所知，一直都 是由永固在使用..（問：你是否知道頂樓突出物是誰在使用？ ）據我所知，是由永固在使用，我所指的是靠近中山北路的那 一個，永固之所以可以使用，是因為大樓在興建時，原物料上 漲，建商就停建，後來就和大家商量，有漲價，可能是永固對 漲價仍不滿，是否就將系爭突出物交永固使用為條件之一，我 也不清楚。」（原審卷1 第233、234頁），可資佐證。復有財 團法人天主教聖母聖心會以97年4 月29日函表示永固公司於系 爭大廈興建後，一直占有使用屋頂突出物等語（原審卷2 第70 頁）可憑。至於證人姚再興於97年4 月23日在原審證稱：「我 也是該棟大樓之管委會之主任委員，我四年前擔任主委，因任 期關係中斷一年，去年又選上主任委員。（問：中央大樓管委 會93至95年間開會討論屋頂突出物時有無參與？當初為何要開 會討論？）因當時住戶一直對..屋頂突出物..之產權問題有爭 執，我在擔任主任委員時，就打算解決此問題，當時是希望主 張有產權的人，都提出其產權證明資料，讓管委會來討論審查 。因為我們去建管處調過整棟大樓的謄本出來，發現..屋頂突 出物都沒有產權登記，但是有被人占用..（問：你之前說的爭 議是在何時發生？）自我擔任管委會委員，約85、6 年左右起 ，就一直有此事。（問：是否有會議記錄證明有此事？）之前 的會議記錄都被前任的主委、總幹事帶走，並沒有留下任何資 料，我也不知道是被誰拿走，我接手時是沒有這些資料。」（ 原審卷2第56、57 頁），惟證人姚再興係秉皇公司之法定代理 人，與秉皇公司之利害關係一致，其上開證述與秉皇公司本人 之陳述無異，難以遽信，是本院認為被上訴人上開抗辯為可採 。元泰公司讓與部分區分所有建物及Ｂ部分予陶乃俠，陶乃俠 再讓與姜育富，且自63年12月1 日系爭大廈起造完成時起迄93 年間止，Ｂ部分長期處於由永固公司（陶乃俠為法定代理人） 、姜育富接續專用之狀態，其他共有人或後手對於該顯而易見 之事，不能諉為不知，卻均未表異議，足以推定原始全體共有 人間確有合意由元泰公司分管Ｂ部分，並由陶乃俠、姜育富先 後繼受Ｂ部分之專用權等事實。 ㈣依中華郵政臺北郵局97年4月7日北總字第0970100458號函，其 根據上開61年3月6日合建補充協議書有系爭大廈之公共設施共 同使用之約定，而否認同意永固公司及被上訴人占有、使用屋 頂突出物（原審卷2第48、50頁）。中華郵政亦以98年1月20日 北總字第0970100458號函表示臺北郵局查報未與其他共有人協 議將屋頂突出物歸由元泰公司分管使用（重上卷第136 頁）。 惟查，Ｂ部分係63年4 月22日當時之全體起造人申請增設，上 開合建補充協議書所指公共設施顯不包括Ｂ部分，故無從執以 否定63年4 月22日當時之全體起造人約定由元泰公司分管Ｂ部 分之事實。又元泰公司既基於全體共有人之分管契約而管理使 用Ｂ部分，則元泰公司讓與Ｂ部分使用權予陶乃俠，陶乃俠再 讓與姜育富，均無庸再次徵得中華郵政同意，故無從以中華郵 政否認曾同意永固公司及姜育富專用Ｂ部分，即謂姜育富係無 權占有。 ㈤按共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有 部分讓與第三人，該應有部分之受讓人若知悉有分管契約存在 ，或可得而知其存在者，應受此分管契約之拘束（司法院大法 官會議第349 號解釋意旨參照）。查Ｂ部分由特定人專用，乃 客觀表見之事實，一般通常智識之人稍加訪查，即可得知，則 上訴人及其前手購買系爭大廈之區分所有建物前，可得而知Ｂ 部分有分管契約存在，揆之上開解釋，上訴人應受此分管契約 之拘束，則姜育富占有Ｂ部分，並非無權占有，上訴人主張依 民法第767條前段、第821條規定，請求姜育富遷讓返還Ｂ部分 ，為無理由。 關於上訴人請求姜育富遷讓返還Ｃ部分，得心證之理由： ㈠上訴人主張：系爭大廈之地下室為公共設施，屬於全體區分所 有權人共有等語。經查，上開使用執照卷宗所附系爭大廈之地 下室竣工平面圖（圖號19之3）、面積計算表（圖號19之2）記 載地下室規畫停車場面積為601.67平方公尺，其餘部分（面積 753.34平方公尺）為防空避難室（比對附圖，Ｃ部分係位於防 空避難室之範圍內），且所附圖號5之2起造人分配明細圖就地 下室部分未標示分配之起造人。姜育富對於上開主張復不為爭 執（見更1卷第135頁、151頁反面），堪予採信。 ㈡按內政部以65年3月5日台內營字第664110號函釋：防空避難設 備之地下層戰時應專供防空避難之用，平時可依部訂「建築物 附建防空避難設備執行須知」第4 項「建築物附建防空地下室 使用原則」之規定使用之。再以65年7月15日台內營字第68880 7 號函釋：車輛之停駐非屬『固定設備』，於防空避難地下室 停駐車輛尚合於「建築物附建防空地下室使用原則」之規定， 但國防部下達進入警戒戰備命令或臺灣警備總部重申戒嚴令時 ，應即空出地下室，以供人員防空避難之用。故防空避難室於 平日得兼作為停車使用，僅於上述警戒戰備狀態下必須提供作 為防空避難之用。則依前開之㈡論述，系爭大廈地下室全體 共有人得以分管契約，約定由部分共有人或第三人占有、管理 特定部分。 ㈢姜育富抗辯：系爭大廈建築完成時之全體起造人（地主戶及元 泰公司）約定Ｃ部分由元泰公司分管使用等語，為上訴人否認 。經查： ⒈上開建築執照、使用執照卷宗顯示系爭大廈於63年12月1 日竣 工時，元泰公司為起造人之一，則竣工當時之全體起造人（包 括地主戶及元泰公司）因原始起造而成為地下室之共有人。 ⒉證人陶乃俠於97年4 月23日在原審提出中華郵政與元泰公司於 61年3 月6日簽訂之合建契約書，於第2條約定「乙方（即元泰 公司）免費讓給樓下，淨面積51建坪及面前騎樓11.957坪房屋 與甲方（即中華郵政）使用，乙方分得地下室及2 樓起至11樓 位置如附圖。」（原審卷2 第64頁）。又中華郵政臺北郵局以 97年4月7日北總字第0970100458號函表示未曾使用地下室停車 位等語，而其提出其與其他地主、元泰公司於61年3月6日簽訂 之公共設施暨空地使用及合建補充協議書，於第5 條記載公共 設施共同使用字樣（原審卷2第47頁）。中華郵政以98年1月20 日產字第0980008289號函表示：「依合建契約協議，郵局（甲 方）僅使用1 樓及前面騎樓部分，其餘由元泰建設股份有限公 司（乙方）分得。」（重上卷第136至154頁）。足見地主戶與 元泰公司約定共同分配使用地下室停車位，中華郵政另與元泰 公司約定其對於地下室停車位之使用權讓與元泰公司。 ⒊上訴人提出元泰公司於63年11月10日出具給財團法人新竹縣天 主教聖母聖心會之認諾書，記載「前承財團法人新竹縣天主教 聖母聖心會協助借與本公司建築工程費用…本公司願將各訂購 戶所繳付購屋款項優先償還該教會外，如有不足清償之款，由 本公司將應分得該大樓地下室（約120 坪）及七樓F.G.貳戶房 屋（計40.552坪）交由該教會接管占有，作為償還該項借款之 保證。本公司對上列借款仍負全部清償之責」（原審卷2 第80 頁），及元泰公司於65年8月2日出具給財團法人新竹縣天主教 聖母聖心會之讓渡書，記載「依照與各地主之契約，本公司應 分得之地下室全部權利，以新台幣150 萬元讓給財團法人新竹 縣天主教聖母聖心會，該款作為本公司向貴會清償一部分之借 款。」（原審卷2 第81頁），可見元泰公司確曾與全體地主戶 約定由元泰公司分得部分地下室停車位，元泰公司於65年8 月 2 日以其當時有使用權之停車位，抵償其對財團法人新竹縣天 主教聖母聖心會之借款債務。 ⒋姜育富陳述：系爭大廈原規劃停車位37位，由教會、中華郵政 、姜鏡泉、劉明正、陳超群、朱耀沂等人分配，嗣又重新分配 教會30位，中華郵政、姜鏡泉（嗣讓與伊）、劉明正（嗣讓與 劉明和）、陳超群（嗣讓與陳依則）、朱耀沂（嗣讓與朱隆英 ）各分配2 位，依中華郵政與元泰公司間之約定，中華郵政分 得之2 個停車位（即Ｃ部分）係由元泰公司使用，其後元泰公 司讓與Ｃ部分予陶乃俠，陶乃俠以永固公司使用之，並繳納停 車場管理費予系爭大廈之管理委員會，嗣陳愛麗於91年11月27 日隱名代理陶乃俠出賣予伊（由姜瑞森隱名代理），伊亦繼續 繳納停車場管理費等語，有下列事證為憑，堪予採信： ⑴姜育富提出陶乃俠與元泰公司於61年6 月10日簽訂之公寓式住 宅委建契約書（於末頁加註「本約附地下室，本公司與郵局合 建，本公司分得地下室部分，除車道及共公設施外，全部並以 可停泊二輛車停車場之永久免費使用權，此使（漏『用』）權 並得移轉。」文字）、地下室平面圖、79年1月至80年4月之停 車場管理費分攤表、80年10月之停車場管理費收據、支票、買 賣契約書（原審卷1第64至72、74至76、106、107、222頁）為 證。上開委建契約書加註所謂「本約附地下室」，明示買賣標 的包括地下室，而後段係特定該地下室指元泰公司與中華郵政 合建，而由元泰公司分得之2 個停車位使用權，故上訴人主張 上開加註未提及元泰公司將停車位使用權讓與陶乃俠之旨云云 ，委無可取。 ⑵證人姜瑞森於97年4月23日在原審證稱：「（提示原審卷1第71 頁，問：是否你簽署的？實際買受人是何人？）是我簽的，是 我替我父親簽的，實際買受人即為被告姜育富。」（原審卷 2 第60頁）；證人陳卿西於96年11月7 日在原審證稱：「系爭大 樓是建商與地主合建，車位是建商與地主依所有之土地比例分 配，五個小地主共分到10個車位，一人2 個，後來建商因經濟 狀況不好，所以將兩個車位賣給永固營造商，其他的車位就賣 給教會。上述賣給永固的兩個車位，本來所有權是在建商元泰 名下，而元泰的兩個車位是地主分多出來的。在合建時，就已 經把地下室的車位作好分配了。（提示原審卷1 第72頁，問： 該分配圖你是否曾參與製作？）在剛建好時並未將車位分配好 ，78年我當主委時，由賴秘書即另一位證人，他是大地主的代 表，我是小地主的代表，才製作這一份分配表。（問：有兩個 車位寫『永固』，該車位是由誰使用？）一直都是由永固使用 ，一面蓋房子就一面在使用，在我78年分配車位前，該二車位 即由永固使用，一直到90年都是。（問：系爭大樓地下室的使 用權人是否有變更過？）一直沒有變過，車位的位置也沒有變 更過..（問：協議時為何沒有通知住戶？）地主和住戶不相干 ，住戶買房子不一定有買車位，不需要找住戶來協商..（問： 依原審卷1 第72頁所載分配比例『郵局0.36……』，並沒有如 你說的每個地主都有2 個車位？）地下室的四個小隔間讓給教 會，交換教會的停車位給地主使用，所以地主才能分到2 個車 位..（問：除你剛才提到的每個地主有兩個車位外，其他的車 位是何人所有？）均為教會所有..（問：你如何得知元泰將兩 個車位賣給永固？）一個是老闆、一個是建商，建商沒有錢， 就用車位來抵帳。（問：78年的協議分配車位，是否即指原審 卷1 第72頁的分配位置？）是。本來建商在建造後經濟困難， 因為教會提供了四部電梯，讓大樓無償使用，所有住戶都很感 念，所以當時地下室都讓給教會使用，到78年時因有些地主要 把房屋出租，需要車位，所以大家才來協商分配，每個人分配 到2 個車位，但永固的車位是例外，因自大樓蓋好後，一直到 我分配車位之前，該2 車位均是由永固使用。」（原審卷1 第 231、232頁）。 ⑶證人賴哲雄於96年11月7日在原審證稱：「（提示原審卷1第72 頁，問：系爭大樓地下室分配車位協議你是否有參與？原審卷 1 第72頁是否為分配協議之結論？）我有參與，有被證三（即 原審卷1第72頁）這樣的東西，車位『永固』兩字是我寫的， 寫的原因是因為自房屋蓋好後永固一直使用這兩個車位，分配 後也是由永固使用，一直到我退休87年時都是由他們使用..在 我退休前，使用權人應該都沒有變更過，使用權人就是原來那 幾個地主，但是有兩個車位因有買賣，是因為6樓曾經賣掉.. （問：在你退休前，大樓的使用權人是否有對系爭停車位提出 異議？）並沒有人正式的提出異議..（問：原審卷1 第72頁是 何時協議？）上面沒有日期，應該是在60幾年、70幾年間，我 記不清楚了。（問：參加協議的有誰？）郵局沒有參加協議， 參加協議就是上面的那幾個人，郵局只要他1 樓的部分大一點 就好，其他他沒意見。（問：郵局既已放棄，卻還有分到0.63 個車位是為什麼？）0.63是依郵局所有土地面積，其應得的部 分，但郵局和元泰另有協議..因為合建契約是各個地主和建商 分別訂立的。（問：協議時是否有通知大樓住戶來參加協議？ ）沒有，因為他們應該沒有權利。教會和建商的合建契約中， 只說我們和元泰公司照比例分配，並沒有說其他人的部分..（ 問：原審卷1第72頁的分配協議是由何人召集？）由教會和原 地主召集的。」（原審卷1 第233、234頁），並可據以推論元 泰公司於65年8月2日讓與財團法人新竹縣天主教聖母聖心會停 車位，不包括前已出售陶乃俠之Ｃ部分。 ⑷財團法人天主教聖母聖心會以97年4 月29日函表示永固公司於 系爭大廈興建後，一直占有使用Ｃ部分停車位（原審卷2 第70 頁）。 ⑸證人陶乃俠於97年4 月23日在原審證稱：「（問：你是否將中 央大樓編號17、18之停車位使用權讓予被告姜育富？）是。（ 問：上開不動產使用權你是如何取得？）我是在60年左右，我 是當時承包當時中央大樓工程營造廠的負責人，完工時間約在 63年底、64年初，上開不動產使用權我是伴隨11樓的大樓的所 有權一起取得。地下室停車場在買房子的契約時，元泰公司有 加註。另我們有郵政總局與元泰公司的合建契約，契約中有條 文說明，郵政總局有說，因他們是國家機關，要保持土地完整 ，故放棄地下室..之分配權。（提示原審卷1 第64至70頁，問 ：是否即你與元泰公司間之契約？）是，後面的加註即是元泰 公司把停車位讓予給我的證明。本來我是迫不得已買了11樓， 因為元泰公司工程款付不出來，後來想到要有停車位，就向元 泰公司反應，元泰公司就把自己得自於郵局的兩個停車位讓給 我。（問：上開加註是元泰公司何人所為？）我不知道，加註 時我也不在場，當時是我派員工找元泰公司的..是買房子在先 ，加註停車位在後，是因有需要才去和元泰公司談的。（問： 何以加註部分所蓋元泰公司大章，與契約上元泰公司大章不同 ？）因元泰公司當時有兩、三個地方辦公，他們何處用何章， 我們並不知道，像我手上所有的原始委建合約文件也有不同的 ..有營繕工程驗收證明書、另我們與元泰公司所簽的工程合約 也是這樣，這二個文件所使用的大章都不同。」（原審卷2 第 58、59頁）。又商號（包括公司）從事各項交易活動，先後使 用不同之商號印章，衡情所在多有，且商號名稱足以識別主體 性，商號在契約文書上蓋商號印章，雖未同時蓋法定代理人印 章，仍可發生法律行為之效力。至於陶乃俠雖未見聞元泰公司 加註之過程，但由元泰公司於63年12月28日變更起造人為永固 公司，且永固公司自系爭大廈建築完成起繼續使用元泰公司受 讓自中華郵政之Ｃ部分等情觀之，依前揭之㈢所示判例意旨 ，足以推定此Ｃ部分買賣契約關係存在。故上訴人徒以上開加 註部分所蓋元泰公司印文與元泰公司在其他文件所蓋印文不同 ，且欠缺法定代理人之簽章為由，主張該加註文字部分係偽造 云云，尚不足採。 ⑹秉皇公司於81年12月23日購買區分所有建物，而依其法定代理 人姚再興於97年4 月23日在原審證稱：「（問：何時開始知道 地下室停車位的使用人有那些？）是我當管委會主任委員時（ 約93年間）才知道，因我買時沒有地下室的使用權，所以不關 心此事。」（原審卷2 第57頁反面）。又依上訴人提出買賣契 約書、車位讓售同意書，承諾書、公寓式住宅委建契約書（更 1 卷第117至121、124至129頁）所示，王鑄軍係另行購買地面 停車位，再出售予鄭中順，鄭中順再出售予林英雄，而各該買 賣契約之買賣標的均不包括地下室停車位。證實地主戶及元泰 公司共同分管地下室停車位，之後向地主戶或元泰公司購買區 分所有建物之買受人如未向有停車位使用權之出賣人一併購買 停車位，即無法使用停車位。 ⒌中華郵政臺北郵局97年4月7日北總字第0970100458號函（原審 卷2第47頁），及中華郵政98年1月20日北總字第0970100458號 函（重上卷第136 頁），雖表示查無中華郵政與其他地主協議 分配停車位之紀錄，亦未曾同意永固公司、元泰公司使用Ｃ部 分，及轉讓Ｃ部分使用權予元泰公司云云。證人賴哲雄亦證述 中華郵政未參與地下室停車位分配協議等語。惟查，中華郵政 等全體地主及元泰公司約定共同使用地下室停車位，即中華郵 政亦有權使用停車位，但中華郵政另與元泰公司約定地下室均 分歸元泰公司，自有將其可得受分配停車位之使用權讓與元泰 公司之真意，中華郵政徒以合建契約文字未明示「讓與使用權 」，而否認有讓與之事實，尚非可採。則元泰公司繼受中華郵 政之權利後，自得基於該權利，與中華郵政以外之其他地主為 分配停車位之約定，不致因中華郵政未參與，而認為共有人全 體並未互相為意思表示一致，分管契約不能成立。又元泰公司 既基於分管契約而取得Ｃ部分之專用權，則元泰公司讓與陶乃 俠，陶乃俠再讓與姜育富，均無庸再次徵得中華郵政同意，故 無從以中華郵政事後查無同意元泰公司、永固公司使用Ｃ部分 之事實，即謂姜育富係無權占有。 ㈣綜上，本院認為系爭大廈建築完成時之全體起造人（地主戶及 元泰公司）合意分配使用地下室停車位（其中Ｃ部分由元泰公 司分管使用），分管契約成立。元泰公司讓與使用權予陶乃俠 ，陶乃俠再讓與姜育富，姜育富即繼受取得此分管契約之權利 。又地下室停車位分別由特定人專用，乃客觀表見之事實，一 般通常智識之人稍加訪查，即可得知。上訴人及其前手購買系 爭大廈之區分所有建物時，亦明知如未購買地下室停車位，即 不能於該處停車，換言之，上訴人應可得而知地下室停車位有 分管契約存在，揆之前揭之㈤所載解釋，上訴人應受此分管 契約之拘束。則姜育富占有Ｃ部分，並非無權占有，上訴人主 張依民法第767條前段、第821條規定，請求姜育富遷讓返還Ｃ 部分，為無理由。 綜上所述，上訴人依民法第767條前段、第821條規定，請求力 山公司、龔瑩斌將Ａ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有人， 及請求姜育富將Ｂ、Ｃ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有人 ，均無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，關於 Ａ部分之理由雖然不同，但結論並無二致，關於Ｂ、Ｃ部分則 無違誤。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第85 條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 1 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 11 月 1 日 書記官 張淑芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。