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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈡字第131號 上　訴　人　日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司 法定代理人　石建憲章 訴訟代理人　林發立律師 上　訴　人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　王央城 上　訴　人　皇昌營造股份有限公司 法定代理人　江程金 上列三人共同 訴訟代理人　劉志鵬律師 複代理人　　王雪娟律師 上列三人共同 訴訟代理人　黃鈺華律師 複代理人　　陳威智律師 被　上訴人　臺北市政府捷運工程局北區工程處 法定代理人　吳沛軫 訴訟代理人　陳志雄律師 　　　　　　羅明通律師 上　一　人 複代理人　　朱秀晴律師 上列當事人間請求給付估驗款等事件，上訴人對於中華民國95年 6月9日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1240號第一審判決提起 上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年10月18日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第項之訴部分，及各該部分 假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司 新台幣伍仟伍佰陸拾玖萬壹仟零柒拾壹元，暨自如附表3之1所 示之遲延利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被上訴人應給付上訴人榮民工程股份有限公司新台幣肆仟玖佰 伍拾萬叁仟壹佰柒拾叁元，暨自如附表3之2所示之遲延利息起 算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被上訴人應給付上訴人皇昌營造股份有限公司新台幣壹仟捌佰 伍拾陸萬叁仟陸佰玖拾壹元，暨自如附表3之3所示之遲延利息 起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴 人負擔百分之十，餘由上訴人日商鹿島營造股份有限公司台灣 分公司負擔百分之四十、榮民工程股份有限公司負擔百分之三 十六、皇昌營造股份有限公司負擔百分之十四。 本判決所命被上訴人給付之金額，於上訴人日商鹿島營造股份 有限公司台灣分公司、榮民工程股份有限公司、皇昌營造股份 有限公司依序各以新台幣壹仟捌佰伍拾陸萬元、新台幣壹仟陸 佰伍拾萬元、新台幣陸佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但 被上訴人如依序以新台幣伍仟伍佰陸拾玖萬壹仟零柒拾壹元、 新台幣肆仟玖佰伍拾萬叁仟壹佰柒拾叁元、新台幣壹仟捌佰伍 拾陸萬叁仟陸佰玖拾壹元為日商鹿島營造股份有限公司台灣分 公司、榮民工程股份有限公司、皇昌營造股份有限公司預供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 一、上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）之法定代理 人原為劉萬寧，於民國100年7月25日變更為王央城，有經濟 部100年7月12日函附之股份有限公司變更登記表在卷可稽（ 見本院更㈡審卷㈡第295頁），並據其具狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3 款自明。上訴人於 起訴請求如本院95年度重上字第346號判決附表一（如附表 1-1）所示本息，嗣於本院前審擴張聲明如95年度重上字第 346號判決附表二（如附表1-2）所示金額，經最高法院發回 第一次更審，再擴張聲明如98年度重上更㈠字第103號判決 附表二（如附表1-3）、三（如附表1-4）所示金額，經最高 法院發回第二次更審，其請求項目金額為部分增加、部分減 少而聲明如附表6所示（見本院更㈡審卷㈢第283頁），核計 上訴人請求金額較原審請求金額為少，屬減縮應受判決事項 之聲明，無須經他造同意，與首揭規定相符，程序合法。 貳、實體方面 一、上訴人起訴主張：兩造於91年5 月22日簽訂「台北市政府捷 運工程局北區工程處台北都會區大眾捷運系統新莊縣CK570C 區段標工程契約」（下稱系爭工程契約），由伊等共同承攬 該工程。被上訴人明知依規定於新建封水牆施工完成前不得 拆除堤防，確仍為破堤之指示。93年8月25日因艾利颱風來 襲，系爭工程同安抽水站附近淡水河之外水入侵，造成改制 前（下同）臺北縣三重市嚴重淹水（下稱系爭淹水事故）。 兩造所委請鑑定該事故原因及責任歸屬之臺灣省土木技師公 會、臺灣省水利技師公會（下稱鑑定單位），於93年9月2日 作成「艾利颱風期間同安抽水站附近發生淡水河外水入侵造 成三重地區嚴重淹水之原因調查與責任歸屬鑑定報告書」（ 下稱鑑定報告），認定兩造應各負擔2分之1之責任，兩造並 於同月8日達成各負擔賠償2分之1責任之協議（下稱系爭協 議）。又被上訴人依合約及法令規定，對系爭工程負有監督 與查證之義務，其助理規劃師游聰賢及副工程司常輝庭、孫 吉甯等人，均知悉伊等於同一位置以施工用擋水牆（18公分 、一面植筋）代替新建封水牆（20公分、四面植筋），未有 反對，堪認被上訴人已默示同意伊等無須施作新建封水牆。 且被上訴人未盡至現場監督之義務，同意伊等完工審驗申請 ，釀成淹水事故，致第三人受有損害，亦屬與有過失。詎被 上訴人竟命伊等全額負擔系爭淹水事故之賠償金及相關費用 ，拒不給付工程估驗款及返還保險理賠金、鑑定費用及理賠 餘額，顯屬無理。爰依系爭工程契約一般條款、民法第490 條、第505條、第179條、無因管理及系爭協議等法律關係， 求為命被上訴人給付上訴人各如第一審判決附表所示本息之 判決【原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，經更審前 本院駁回其上訴及擴張之訴，上訴人提起第三審上訴，經最 高法院將更審前本院駁回上訴人之訴廢棄發回本院，本院更 一審就上訴人之上訴及擴張之訴亦判決駁回，上訴人不服提 起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，減縮部分金額業已確 定】。並上訴聲明，求為各判決如附表5所示本息之判決； 並願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：依系爭工程契約一般條款約定，僅工程司有 權命令變更契約，且應以書面為之，伊之其他員工不僅無權 ，亦未曾同意上訴人得以臨時施工用擋水牆（18公分、一面 植筋）混充替代依約應施作之新建封水牆（20公分，四面植 筋）。又上訴人如有依約完成新建封水牆，須先以書面通知 伊，伊始須前往現場實地審驗上訴人是否確實按圖施作。伊 派駐現場之人員，僅係掌握承包商是否有按日施工，工程進 度有無落後之情事，無默示同意以臨時施工用擋水牆替代新 建封水牆或監造不實之問題。系爭淹水事故實肇因於上訴人 偷工減料，違約以臨時施工用擋水牆混充新建封水牆而申請 完工審驗所致，被上訴人同意破堤前，並不知新建封水牆未 施做，伊監造或審核行為，乃權利而非義務，且該施工用擋 水牆係上訴人自行施作之臨時設施，並無施工圖，施作時不 須通知伊，施作後亦不須伊查驗，依系爭工程契約應由上訴 人負全部之賠償責任。兩造為了解相關設施防洪效能及事故 原因而申請鑑定，並未合意以鑑定報告作為雙方責任分擔之 依據。系爭協議僅為儘速填補民眾損失之暫行性措施，不得 以此認定兩造責任各半。是伊前依系爭協議代上訴人先行墊 付之金額，自得於嗣後就應給付之款項中予以扣抵，並得依 無因管理規定計息。至上訴人自行支付之慰問金及其他救災 支出，迄未舉證證明，亦不得向伊請求分擔。另伊為系爭工 程保險之被保險人，自得保留保險公司給付之理賠金。且系 爭淹水事故應由上訴人負全部賠償責任，鑑定費用應由上訴 人負擔等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於91年5月22日共同承攬系爭工程，未依約興建封水 牆，而於93年8月25日因艾利颱風來襲，系爭工程同安抽水 站附近淡水河之外水入侵，造成系爭淹水事故。 ㈡新建封水牆施工圖審驗流程： ①92年12月30日：上訴人提出系爭工程第二階段排水箱涵施工 圖Ａ版，刪除原先設計之三明治封水牆，經設計單位中興工 程顧問公司審查意見第3點中指出：「剖面R2與合約圖IKTX0 7/SE027 & SE037不符，缺箱涵兩端的臨時封水牆與原土回 填，請澄清」。 ②93年2月23日：上訴人提出系爭工程第二階段排水箱涵施工 圖Ｂ版，針對設計單位中興工程顧問公司於Ａ版所提出之質 疑，答覆表示：「箱涵兩端的臨時封水牆擬改設至排水箱涵 出口處。請參照附圖IKTX07/CE05-1」，並於圖說中明確標 示：「兩側封水牆取消」、「新建封水牆」。 ③93年5月19日：上訴人就封水牆改至出水口處，提出系爭工 程第二階段排水箱涵施工圖Ｃ版，設計單位中興工程顧問公 司審查後於93年6月9日表示：「無意見」，被上訴人於93年 6 月18日函覆上訴人「准予備查」之審查結論。 ④93年5月20日：上訴人針對第一階段已完成之箱涵結構部分 （未包括新建封水牆）聲請完工審驗Ａ版，被上訴人給予上 訴人「N3」（即不同意備查，全部改善後再送審）之審查意 見，再於「備註欄」中附帶說明：「俟施工圖送審核准後再 提送」。 ⑤93年5月26日：上訴人提出系爭工程第一階段出水口段排水 箱涵新建封水牆施工圖Ａ版，其厚度20公分，四面植筋，惟 因設計單位中興工程顧問公司認為上訴人就該新建封水牆之 立筋及副筋部分，所用13號鋼筋不足，應使用16號鋼筋，被 上訴人於審查意見第2點中記載:「詳圖Ａ之200mm厚RC牆之 配筋與合約圖IKTX07/SE043不符，請修正」，給予「N2」（ 即部分改善後重送，其餘准予備查）之審查結果。 ⑥93年6月8日：上訴人收到上開新建封水牆施工圖Ａ版審查結 果。 ⑦93年6月10日：上訴人提出新建封水牆施工圖Ｂ版，被上訴 人於審查意見第4點中記載：「封水牆筋14&15未配合該詳圖 Ａ修正」，並給予上訴人「N2」（即部分改善後重送，其餘 准予備查）之審查結果。 ⑧93年6月23日：上訴人針對第一階段已完成之箱涵結構部分 提出工程審驗申請單Ｂ版，被上訴人審查結果，給予「N1」 （即准予備查）。 ⑨93年7月6日：上訴人收到被上訴人就其93年6月10日所提出 新建封水牆施工圖Ｂ版審查結果。 ⑩93年7月28日：上訴人收到被上訴人就上開已完成之箱涵結 構部分聲請完工審驗Ｂ版之審查結果。 ⑪93年8月25日：發生系爭淹水事故。 ⑫93年8月31日：被上訴人發函取消原核准之93年6月23日完工 審驗單。 ㈢系爭淹水事故發生後，兩造曾共同委託鑑定單位鑑定系爭淹 水事故原因，鑑定單位於93年9月2日做成鑑定報告書，有鑑 定申請書、被上訴人93年8月26日北市北8字第09360843500 號函及鑑定報告書可參。 ㈣兩造於93年9月8日就系爭事故進行協商會議，作成結論：「 一、以解決艾利三重水患民眾填補損失以恢復社會平靜生活 為首務。二、系爭工程契約之甲乙雙方（甲方指被上訴人、 乙方指上訴人）暫以各半之比例由甲乙雙方各籌措經費提撥 對等金額支應。至於甲乙雙方責任部分另依契約及法律途徑 再辦理後續」。 ㈤就系爭淹水事故之理賠，上訴人匯交被上訴人理賠專戶3億 7,500萬元、法律事件處理費500萬元；被上訴人取得富邦公 司理賠金5,000萬元及理賠損失鑑定費用250萬元；上訴人另 有各期工程估驗款3億2,601萬3,700元。以上費用經扣抵被 上訴人支付之理賠金及相關費用後，尚有餘款1,522萬9,201 元。 四、兩造爭執事項： 兩造有無協議平均分擔系爭淹水事故責任？ 兩造是否有以鑑定報告結果作為系爭契約責任歸屬之認定依 據？ 被上訴人是否曾默示同意上訴人以臨時施工用擋水牆替代新 建封水牆？ 被上訴人就系爭淹水事故之發生，是否與有過失？上訴人得 否主張減輕賠償責任？ 被上訴人得否以對上訴人之損害賠償債權抵銷工程估驗款？ 及上訴人得否主張扣抵保險理賠金（含鑑定費用）及其他代 墊款？ 五、本院之判斷： 關於兩造有無協議平均分擔系爭淹水事故責任部分： 經查，兩造對於在93年8月25日因艾利颱風來襲，系爭工程 同安抽水站附近淡水河之外水入侵，造成三重市淹水；嗣於 93年9月8日，兩造就系爭淹水事故理賠事宜進行協商，並在 會議達成結論以：「⒈以解決艾利三重水患民眾填補損失以 恢復社會平靜生活為首務。⒉CK570C標工程契約之甲乙雙方 （甲方即被上訴人，乙方即上訴人）暫以各半之比例由甲乙 雙方各籌措經費提撥對等金額支應。至於甲乙雙方責任部分 另依契約及法律途徑再辦理後續。……」等語，並不爭執， 並有0825艾利颱風三重淹水理賠事宜協商會議結論在卷可稽 （見原審卷㈠第64-65頁）。上開會議結論明白記載，兩造 係以填補民眾損失以回復社會生活為目的，暫時以各半比例 籌措金額理賠，而系爭淹水事故之責任歸屬，則另依契約及 法律途徑解決。是兩造於93年9月8日之會議並未達成協議平 均分擔系爭淹水事故責任，應可認定。 關於兩造是否有以鑑定報告結果作為系爭契約責任歸屬之認 定部分： ㈠按民事訴訟法第376條之1既於保全證據程序，設有兩造得就 訴訟標的、事實、證據或其他事項成立協議等「證據契約」 之具體明文。是凡當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因 事實確定其證據方法之證據契約，倘其內容於公益無妨害， 不侵害自由心證主義，並在當事人原有自由處分之權限及辯 論主義之適當領域內者，本於私法自治原則，自應承認其效 力（最高法院96年台上字第2907號判決意旨參照）。次按當 事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於 事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、 於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立 協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條 之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議（最高法 院98 年台上字第1131號判決意旨參照）。 ㈡本件於93年8月25日因艾利颱風來襲，系爭工程同安抽水站 附近淡水河之外水入侵，造成臺北縣三重市嚴重淹水，兩造 為了解相關設施防洪效能及事故原因，委由臺灣省土木技師 公會、臺灣省水利技師公會就系爭淹水事故進行鑑定，有被 上訴人93年8月26日函、上訴人共同承攬三重工事所93年8月 30日函、鑑定報告等在卷可稽（見原審卷㈠第38-41頁、鑑 定報告書為外放證物）。經查，被上訴人93年8月26日函及 上訴人93年8月30日函之說明欄均記載：「IKTX07同安抽水 站機組擴建工程工區附近於93年8月25日凌晨發生淡水河河 水倒灌進入河堤內，造成三重市淹水意外事故，為瞭解相關 設施防洪效能及事故原因，擬請貴會派員一同辦理相關鑑定 工作。」（見原審卷㈠第39、41頁），可認兩造於起訴前， 對於系爭淹水事故之原因，已合意選定上開鑑定單位進行鑑 定；惟對於系爭淹水事故之責任歸屬，兩造並未在上開函文 中表示並就鑑定責任歸屬之認定達成協議。 ㈢次查，被上訴人於93年9月17日北市北八字第09360910100號 函中略稱：「…針對臺灣省土木技師工會及臺灣省水利技 師工會所公布三重淹水案鑑定報告書中，有關淹水事故成因 鑑定結論部分，本局充分尊重技師公會有關土木水利方面鑑 定報告，惟業主與廠商之責任分擔部分非屬技師鑑定的專業 範圍，本處主張有關工程承包商與業主（本處）間責任應如 何分擔，因涉及法律適用與合約解釋等法律問題，未來將依 合約及相關法律規定處理。」有被上訴人函1件在卷可稽（ 見原審卷㈠第60-61頁），且上訴人於95年2月16日民事準備 ㈠狀內亦明白陳稱鑑定報告由兩造合意，有拘束兩造之效力 等語（見原審卷㈡第189至191頁），顯見兩造所表示均願受 鑑定報告意見拘束部分，係關於系爭淹水事故成因之鑑定結 論，故兩造間成立證據契約之範疇，僅為系爭淹水事故成因 之鑑定內容。 ㈣經查，鑑定報告書之內容略為： ⒈鑑定係依據下列資料辦理評鑑：①鑑定申請書、②臺灣省土 木技師公會鑑定手冊、③被上訴人所提供之三重市同安抽水 站機組擴建工程部分工程圖說（原設計圖說）及本案補充說 明影本、④上訴人所提供之重力閘門剖面圖、重力閘門箱涵 鋼筋配筋圖影本、⑤臺北縣政府提供之艾利颱風重要通告、 水患查證報告及淹水範圍圖等資料、⑥上訴人提供之本案出 水口段排水箱涵施工說明、⑦中興工程顧問公司提供之本案 文件記要及事件說明、⑧現場調查資料、照片及臨時封水牆 之鋼筋、混凝土抽測結果、⑨鑑定說明會通知、會議紀錄、 ⑩捷運局提供之同安抽水站擴建工程與水利主管機關協調事 宜資料、⑪上訴人回應鑑定技師所提問題之書面資料、⑫同 安抽水站閘門啟閉操作通報、⑬長元、同安抽水站內外水位 及閘門啟閉關係圖、⑭大石塊及混凝土塊堆置圖片（參鑑定 報告第5至6頁）。 ⒉鑑定報告中關於臨時封水牆（即臨時施工用擋水牆，下同） 部分： 臨時封水牆完全向箱涵內倒塌，平躺於箱涵出口，經鑑定技 師與檢察官會同量測現場倒塌之臨時封水牆厚度為18公分， 牆內之鋼筋為13mm（參鑑定報告第10頁）。 ⒊鑑定報告中關於施工與防汛部分： 鑑定過程中，針對鑑定技師詢問為何現有堤防拆除（指破堤 ，時間為93年3月30日至93年4月4日）前，未先核准變更設 計臨時封水牆？及未按核准之施工圖施作封水牆，卻先進行 破堤工作？上訴人答覆略以：此次倒塌之封水牆僅為施工擋 水（平常漲潮之高水位）需要所施作，並非為防洪考量而設 。實際施工第一階段施作出水口排水箱涵段，尚未破堤，無 防洪考量。實際施工第二階段施作臨時堤防排水箱涵段，尚 未破堤，無防洪考量，但第一階段施工完成時，為避免河水 倒灌。影響本階段施作，先行施作「施工用封水牆」，阻隔 河水，另本階段施工前，因考量原設計之封水牆於將來拆除 時恐產生侷限空間及河水倒灌危及施工人員安全，與損及箱 涵結構之危險，故申請變更移設位置。第三階段施作重力閘 門排水箱涵段，因此階段施工時，尚未完成變更設計程序， 故暫以第一階段施作之「施工用封水牆」防護。93年7月5日 施工圖Ｂ版有條件核定後，之所以未立即施作之原因係因當 時已至防汛期，如將原92年12月完成之「施工用封水牆」敲 除（因「新建封水牆」之施作位置與現有的「施工用封水牆 」位置部分重疊），於「新建封水牆」施作完成前，恐有一 段防汛空窗期。且重力閘門預計於93年9月1日可以安裝，屆 時重力閘門可暫充防洪功能，即可安心拆除「施工用封水牆 」，並施作「新建封水牆」，另「施工用封水牆」已歷經八 個月（期間含敏督利颱風），證明可承受高於標準水位約2 公尺的水壓，故判斷於9月1日重力閘門安裝前，應無防汛危 險，故未於被上訴人有條件核可後立即施作（參鑑定報告第 26-29頁）。 ⒋關於淹水事故之成因結論係以： ①此次災害之原因純係臺北捷運新莊線CK570C區段標工程之 同安抽水站機組擴建的「新建重力閘門箱涵」施工疏失所 致，即淡水河之河水倒灌，確係經由前述新建箱涵湧入三 重市區，釀成淹水之嚴重災害。 ②造成河水倒灌，外水湧入新建箱涵之主因為：破堤前未按 原設計施作臨時封水牆，設計監造單位於破堤後所核准變 更之臨時封水牆亦尚未施作。替代防洪重任而於此次倒塌 破壞者，乃承包商（指上訴人）為工地施工擋水（以防患 平日漲潮影響施工）目的所建「抵抗水壓能力較弱」之封 水牆。次因則為颱風過境期間，翡翠與石門兩座水庫同時 洩洪，淡水河水位暴漲，而捷運局北工處與承包商之全體 工程人員疏於防患，其原因或為水利與水文專業能力較弱 ，屬作為（為趕工）上之疏失所致。（參鑑定報告第33- 34頁）。 ⒌綜上鑑定報告內容，系爭淹水事故發生之主因係上訴人未施 作新建封水牆（20公分、四面植筋），次因為兩造工程人員 疏於防患，其原因可能為水利與水文專業能力較弱。 ㈤系爭工程契約第3條約定：「廠商（即上訴人）應依契約條 款之規定負責提供、執行及完成工作並負修補瑕疵及保固之 責任」（見原審卷㈠第12頁），系爭工程特定條款第02170 章圍堰第1.1.2條約定：「圍堰施築期間，廠商應聘請工程 司認可之專家顧問：⑴聘請符合下列任一條經歷之專家或學 者顧問：A.專業工程師：專業工程師之資格應為具有水利技 師（但不得為廠商或分包商之專任工程人員）執照並從事相 關施工工作十年以上。⑵主要負責工作：A.負責於施工期間 之防汛期每周至少巡視工地一次。B.指導圍堰施築施作，如 發現特殊狀況應立即向工程司提出警訊，並儘速提出改善方 案送工程司核可。」有特定條款節本在卷可稽（見本院更㈠ 審卷第118-119頁）。是依兩造契約約定，上訴人負有按圖 施工之義務，及設置具有水利專業之工程人員負責圍堰施築 期間之防汛警示與指導工程施作之義務。然查，被上訴人核 定之系爭工程第二階段排水箱涵施工圖Ｃ版已明載須於系爭 工程出水口處設置新建封水牆。而依較早提出之新建封水牆 施工圖Ａ版，已載明該新建封水牆為20公分厚、四面植筋（ 見本院重上字卷㈢第183-184頁、卷㈠第60-62頁），是上訴 人自有依圖施作20公分厚、四面植筋新建封水牆之義務。惟 鑑定報告中調查現場倒塌之封水牆僅為18公分厚，上訴人亦 自承現場倒塌之擋水牆為18公分厚、一面植筋（見本院重上 字卷㈣第249頁），堪認上訴人並未按圖施工。又上訴人於 鑑定過程中亦自承未以防汛考量施作封水牆，僅以施工牆擋 水，且認該施工用擋水牆已歷經八個月，期間含敏督利颱風 ，故判斷於93年9月1日重力閘門安裝前無防汛危險等語（參 鑑定報告第26-29頁），顯見上訴人於施工時之防汛考量仍 屬不足，亦堪認定。 關於被上訴人是否曾默示同意上訴人以臨時施工用擋水牆替 代新建封水牆部分： ㈠查被上訴人於93年5月20日之工程審驗申請單之結果欄勾選 「不同意備查，全部改善後重送」，並於備註欄記載「俟施 工圖（即新建封水牆圖說）送審核准後再提送（即完工審驗 ）」（見本院重上字卷㈠第66頁）。依上開備註欄之記載， 被上訴人已表示上訴人需先將新建封水牆之細部施工圖提出 送審核准後，始能進行完工審驗，則上訴人主張被上訴人雖 表示不同意上訴人完工審驗，但於備註欄表明「俟施工圖送 審核准後再提送」，可見被上訴人係以補行施工圖說之審核 程序准許上訴人完工審驗云云。並不可採。 ㈡依系爭工程契約一般條款第62.1條、第63.1條約定，僅工程 司有權命令變更合約，且該變更命令應以書面為之（見本院 重上字卷㈢第31頁），上訴人如欲將20公分厚、四面植筋新 建封水牆變更為18公分厚、一面植筋之擋水牆，應依系爭工 程契約之約定，由被上訴人之工程司以書面變更合約，始得 變更上訴人應按圖施作20公分厚、四面植筋新建封水牆之義 務。惟查，被上訴人於93年6月23日准予備查之工程審驗單 所記載封水牆為3.7*4.8*0.2，即高3.7公尺、寬4.8公尺、 厚0.2公尺（即20公分）（見本院重上字卷㈠第35頁），上 訴人並未就封水牆之尺寸提出變更合約之申請，甚至在申請 工程審驗時，仍以20公分厚之封水牆送審；且上訴人亦自承 如以18公分厚封水牆圖說送審，根本不可能通過審核等語（ 見本院重上字卷㈢第184頁）。益徵上訴人主張被上訴人就 其於93年6月23日連同先前完成之擋水牆請求完工審驗，已 於同年7月28日函覆准予備查，被上訴人未要求上訴人應按 圖施作新建封水牆，為默示同意以擋水牆取代云云（見本院 重上字卷㈠第35、84頁、卷㈡第19、20頁）。顯不可採。 ㈢依系爭工程契約一般條款第2.2條工程司代表之權責約定： 「工程司得於合約有效期間隨時指派代表（即工程司代表） 代行其職權，但工程司代表所得行使之權限以工程司書面授 權之範圍為限。工程司得將其職責全權授予工程司代表，但 對於承包商履行合約義務減免之授權不生效力。有關依本條 規定所為之授權及其後就授權而為之變更或終止，工程司應 立即以書面通知承包商。」；第2.5條工程司代表及其助理 人員之職權約定：「工程司代表或第2.3條所指派之任何助 理人員均無權免除或減輕承包商按本合約所定之義務及所負 之責任。」（見本院重上字卷㈢第32頁）。經查，系爭工程 之工程司原為捷運局北工處處長朱旭，嗣北工處處長變更為 蘇丁福，故由蘇丁福擔任系爭工程之工程司，有被上訴人92 年4月23日北市北水環字第092603842 00號函在卷可稽（見 本院重上字卷㈢第90-91頁）。北工處前處長朱旭於91年5月 27日指定北工處土八所主任張雅各為「新莊線CK570C區段標 工程」土建子施工標、CK241、C K242標車站工程之「工程 司代表」，有被上訴人91年5月27日北市北土字第091604663 00號函在卷可稽（見本院重上字卷㈢第92-93頁），該函明 文記載：「……除下列事項外，均授權『工程司代表』（即 張雅各）行使：……㈡解除承包商履行合約之責任與義務」 。至第三人孫吉甯為副工程司奉派負責系爭工程施工事宜及 工務所日常行政業務之督導工作及資訊聯絡人等，第三人常 輝庭則負責按輪派方式承辦技術文件審查作業及赴現場巡查 施作項目，第三人游聰賢則為助理規劃師，協辦系爭工程施 工事宜（見本院重上字卷㈢第94-96頁、卷㈡第174-175頁） 。張雅各、孫吉甯、常輝庭、游聰賢均無權逕為同意上訴人 變更新建封水牆。是被上訴人之承辦人員即使知悉上訴人僅 施作18公分厚、一面植筋之臨時擋水牆，並未按圖施作20公 分厚、四面植筋之新建封水牆，亦難據此認定被上訴人已同 意上訴人無須按圖施作20公分厚、四面植筋之新建封水牆。 ㈣依系爭工程契約一般條款第46.1條工程在被掩蓋前之檢驗之 約定：「未經工程司核定前，不得將任何工程掩蓋或置於不 能檢查或試驗之狀況下。承包商應在任何工程即將掩蓋或置 於不能檢視之前，提供工程司充分之機會，以辦理檢驗與測 量，並於施工前檢查永久性工程之任何隱蔽部分。」；第46 .2條工程司到場約定：「承包商應在任何工作或任何永久性 工作之隱蔽部分即可或將可檢驗前，適時以書面通知工程司 ，而工程司不得無故延誤其對該項工程之檢驗與測量、或該 項永久性工程之隱蔽部分之檢驗，如工程司認為無檢視之必 要，應通知承包商。」（見本院重上字卷㈡第71頁）。再依 系爭工程契約（土建工程）施工技術規範第01100章第1.10 條對工程司之通知，第1.10.1條約定：「非經書面通知工程 司，使其有充分時間安排必要之檢查事宜前，不得進行任何 施工作業。」、第1.10.2條約定：「若無法肯定是否有必要 就某項工作之開工向工程司發出通知，廠商應負責向工程司 徵詢其規定。廠商若未就該工作提出申請，工程司得保留對 該工作之許可」、第1.10.3條約定：「廠商應於適當之時間 前通知工程司，請求工地查驗及認可。若契約無通知時限之 規定，則該項通知應於工程準備妥當，可接受最後查驗工作 前4小時提出。若工程司特別指示，應使用適當表格。非經 工程司書面認可，任何工作不得開始。工程司應有合理之充 分時間，進行查驗。」（見本院重上字卷㈡第73-74頁）。 依上開約定，上訴人若要進行任何施工而欲請被上訴人進行 實地查驗時，均應事先以書面通知被上訴人。而本件上訴人 並未通知被上訴人實地查驗新建封水牆相關工程，是不能以 被上訴人未要求上訴人施作新建封水牆，即認被上訴人已默 示同意上訴人以臨時施工用擋水牆代之。 關於被上訴人就系爭淹水事故之發生，是否與有過失；上訴 人得否主張減輕賠償責任部分： ㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而 被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失 。民法第217條第1、2項定有明文。此項規定之適用，原不 以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害 賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適 用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯 之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此 得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度， 抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強 弱與過失之輕重以定之（最高法院54 年台上字第2433號判 例意旨參照）。復按民法第217條所謂損害之發生或擴大， 被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意 ，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發 生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上 注意義務為要件者，尚屬有間（最高法院70年度台上字第37 5號判決、80年度台上字第2241號判決意旨參照）。故被上 訴人主張監造審核施工是定作人之權利非義務，如定作人僅 有違背監督審核之注意時，因契約上並無此義務，亦無與有 過失原則之適用云云。自不足採。 ㈡次查，破堤前須先施作臨時圍堰設施（按指新建封水牆，下 同）乙情，業經臺北縣政府於92年4月24日核發之「台北縣 政府九二北府許可水河字第一七九二號河川公地使用許可書 」第10條第4點、第5點中加以載明，已如前述；且上訴人身 為知名專業營造廠商，亦不可能不知破堤前應施作臨時圍堰 設施乙情，故造成系爭淹水事故之原因，並非上訴人所不及 知之事，縱被上訴人有未促其注意之情事，或有上訴人所稱 應設置水利專利之工程師而未編置，被上訴人上開應盡而未 盡之監督或編置等不作為行為，亦與民法第21 7條第2項消 極不作為之與有過失構成要件有間。故上訴人主張關於上訴 人未興建封水牆部分，被上訴人應依民法第217條第2項規定 負與有過失責任云云，尚無可採。 ㈢然查，系爭同安抽水站機組擴建工程位於淡水河河川區域， 依水利法第46條第1項第1款規定，興辦水利事業，關於防水 之建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准；且同 法第78條之1亦規定，河川區域內之施設、改建、修復或拆 除建造物等行為應經許可，故被上訴人於進行破堤前，須向 河川管理機關即臺北縣政府申請許可使用該段淡水河河川公 地。而依臺北縣政府於92年4月24日核發之「台北縣政府九 二北府許可水河字第一七九二號河川公地使用許可書」第10 條第4點、第5點所載：「本案因涉及破堤施工，故請捷運局 北工處先行施設圍堰，並於圍堰完成後邀集相關單位現場會 勘後，始能破堤」、「破堤施工部分務必依所送申請書內容 施作，如發現未依核准內容施作，則依水利法規定予以處分 並撤銷許可」等語（見本院更㈡審卷㈠第137-138頁），明 白要求被上訴人須先施設圍堰方可邀集相關單位進行現場會 勘，並繼而為破堤行為，目的即為避免舊堤拆除後，淡水河 河水倒灌進入三重市區。而92年11月10日台北縣政府水利及 下水道局之會勘紀錄結論第2點亦記載：「請台北市政府捷 運工程局北區處土木第八所確實督導施工廠商依許可書規定 施工，並做好相關安全措施。」等語（見本院更㈡審卷㈠第 139-140頁），再次要求被上訴人須監督上訴人在破堤前應 確實施作防堤相關安全措施。惟被上訴人明知上訴人並未按 施工圖施作原設計之三明治式封水牆，卻仍於93年3月17 日 函報水利署十河局、台北縣政府水利及下水道局、台北縣三 重市公所等單位，表示臨時堤防已建造完成，依據河川公地 使用許可書規定，申請相關單位於同年3月26日進行破堤前 之現場會勘，並在同年3月30日至同年4月4日逕予指示上訴 人進行破堤（見本院96年度矚上重訴字第25號刑事判決理由 壹、有罪部分第四點就本件破堤之各重要時程⒐⒑⒒部分） ，是被上訴人上開破堤指示，拆除舊有永久堤防，致上訴人 原臨時施工用擋水牆無法抵擋艾利颱風所帶來之巨大雨量而 倒塌，造成臺北縣三重市嚴重淹水，未盡其善良管理人之注 意，亦為發生系爭淹水事故之原因力之一。 ㈣綜上，本院審酌上訴人為承攬人負有按圖施工，獨力依約完 成工作物之義務，惟上訴人並未按圖施作，已如前述，而鑑 定報告亦認為系爭淹水事故發生之主因係上訴人未施作新建 封水牆，致破堤後原僅供臨時施工用擋水牆無法抵擋艾利颱 風所帶來之巨大雨量而倒塌，上訴人對系爭淹水事故之發生 ，自應負重大之疏失責任；惟被上訴人對於破堤之指示，亦 為造成系爭淹水事故較輕之部分原因，已如前述，認兩造對 於系爭淹水事故發生之原因力所致生之損害，上訴人應負85 % 之過失責任，被上訴人則應負15%之過失責任。 關於被上訴人得否以對上訴人之損害賠償債權抵銷工程估驗 款；及上訴人得否主張扣抵保險理賠金（含鑑定費用）及其 他代墊款部分： ㈠經查，兩造因系爭淹水事故所共同支出之費用應如附表2之1 所載。其中項次1、2、3雙方因水災支出項目之金額，為兩 造所不爭執。至於項次4上訴人自行代墊支出之金額部分， 上訴人表示截至100年8月31日止已支出如附表4明細所示之 金額合計2億2,222萬3,957元，雖部分項次支出之款項經核 對後為被上訴人所否認（被上訴人核對後所表示之意見如其 97 年10月13日民事答辯㈦狀第4-6頁所述，見本院重上字卷 ㈣第157-159頁）。惟其中如附表4項次三「艾利風災賠償臨 時工工資」部分，被上訴人雖否認該項次支出款項之必要性 ，就此，業經上訴人提出與鉦益工程有限公司簽訂之派遣業 務委託合約書及捷運局與承攬廠商個案理賠實施計劃（草案 ）等為證（見本院更㈡審卷㈢第115-128頁），可見該項次 款項之支出應與系爭淹水事故之處理有關，應列入上訴人代 墊款項。而附表4項次四「艾利風災慰問市民活動費」部分 ，上訴人所臚列之歡喜夜活動費及招待里長旅遊等項用，屬 文康活動之額外支出，非屬為處理系爭淹水事故所必要之支 出，應予剔除。而附表4項次六「艾利風災外單位及ＪＶ（ 按指全體上訴人）支付清理費」部分，其中被上訴人所爭執 之第51至55項部分，上訴人已在本審理時表示剔除（見本院 重上審卷㈣第207頁背面）；而其餘被上訴人所爭執之第46 、47項部分，上訴人並未提出人員清冊、工作時間及項目， 據以核對是否與處理系爭淹水事故有關，自難准許，應予剔 除；另被上訴人所爭執之第49、50項部分，支出時間均在94 年1月間，且無明細，亦難認與系爭淹水事故處理有關，故 該項次六有關被上訴人爭執部分之金額合計234萬5,246元應 予剔除，上訴人僅得主張該項次代墊之款項155萬8,995元。 而附表4項次八「艾利風災律師費及訴訟費用」部分，上訴 人已刪除原主張之「同安案律師費」與本案不具相關連部分 之律師費用，其餘請求部分經核對後，均與處理系爭淹水事 故受災戶及清水太設案等求償事件有關，屬必要費用，應列 入上訴人代墊款項。而附表4項次九「艾利風災淹水搶修工 程款」部分，上訴人未提出相關搶救工程細目、金額供核， 被上訴人據此質疑是否與系爭淹水事故有關，非屬必要支出 ，尚屬可採，故上訴人該部分之支出應予剔除。而附表4項 次十「艾利風災補貼賠償金差價」部分，依兩造就系爭淹水 事故所訂之「捷運局與承攬廠商個案理賠實施計劃」（草案 ）（見本院更㈡審卷㈢第11 7-121頁），上訴人據此內容辦 理賠償事宜，屬與處理系爭淹水事故有關之必要費用，應列 入上訴人代墊款項。綜上，上訴人於系爭淹水事故所代墊之 款項為1億5,617萬5,382元。合計兩造因系爭淹水事故所支 出之賠償總額為8億9,962萬4,881元。 ㈡次查，上訴人對於造成系爭淹水事故之原因，既應承擔85% 之責任，已如前述，則其就上開因系爭淹水事故所支出之賠 償總額8億9,962萬4,881元，自應承擔其中85%之賠償責任即 7億6,468萬1,149元（8億9,962萬4,881元×85%＝7億6,468 萬1,148.85元，元以下四捨五入），餘則由被上訴人承擔。 惟系爭淹水事故上訴人已支出如附表2之2項次1至3之款項合 計5億3,617萬5,382元；而如附表1之3之保險理賠金亦已由 保險公司直接匯予被上訴人做為系爭淹水事故之賠償金之一 部，然依系爭工程營造綜合保險單及基本條款之約定，兩造 均為被保險人（見原審卷㈠第125-128頁），保險理賠金亦 已由兩造同意接受，並全部撥予被上訴人，有保險理賠接受 同意書在卷可稽（見原審卷㈠第135-138頁），則依系爭工 程保險契約約定，兩造自富邦產物保險股份有限公司所獲得 之保險理賠金，其中二分之一款項2,625萬元（52,500,000 ÷2），原應由上訴人取得，該部分應視為上訴人先行支出 之款項。故上開款項合計5億6,242萬5,382元（536,175,382 ＋26,250,000）均應自上訴人應賠償之款項中扣除，經扣除 後，上訴人尚不足2億225萬5,767元（764,681,149－562,42 5, 382）之賠償金。經以被上訴人積欠上訴人系爭工程估驗 款債務即如附表6項次一之各期估驗款依序抵銷後，被上訴 人尚應給付上訴人94年7月份部分估驗款3,774萬4,233元（ 202,255,767元－94年4月60,000,000元－94年5月60,000,00 0元－94年6月60,000,000元－94年7月60,000,000元＝-37,7 44, 233元），及自94年8月份以後上訴人各期所得請求之估 驗款，合計1億2,375萬7,935元。則上訴人各自依序分得請 求之工程估驗款即如附表3之1、3之2、3之3所示之金額。 ㈢末查，被上訴人雖另主張其尚得以代墊款利息793萬6,598元 與上訴人得請求之估驗款項抵銷云云，惟被上訴人所代墊之 款項，係依兩造於93年9月8日之協議暫以各半之比例各籌措 經費提撥對等金額支應所代墊，至於雙方最終責任部分則另 依契約及法律途徑處理乙情，為兩造所不爭執；故被上訴人 所支付之款項，在本件責任歸屬未確定前，被上訴人請求代 墊款利息之條件未成就，自不得據此主張與上訴人得請求之 估驗款抵銷，併予敘明。 六、綜上所述，上訴人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（ 下稱鹿島公司）、榮工公司、皇昌營造股份有限公司（下稱 皇昌公司）本於系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人各 給付上訴人鹿島公司、榮工公司、皇昌公司5,569萬1,071元 、4,950萬3,173元、1,856萬3,691元，及自如附表3之1、3 之2、3之3「遲延利息起算日」欄之起算日起至清償日止， 按年息5%計算之遲延利息，自屬正當，應予准許；至逾上開 金額之請求，非屬正當，不應准許。原審就上開應予准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第項所示；又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均與規定相符，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。就上開不應准許部分，原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、 第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。