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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度重勞上字第43號 上　訴　人　董國平 訴訟代理人　陳正旻律師 被　上訴人　百資科技股份有限公司 法定代理人　林政道 訴訟代理人　高大鈞 　　　　　　劉涵云 　　　　　　吳雅菁 　　　　　　靜培雯 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國99年10月26日臺灣士林地方法院99年度重勞訴字第9號第一審 判決提起上訴，本院於100年11月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分： 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者。六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法 第447條第1項第3、6款定有明文。查上訴人於本院民國（下 同）100年9月26日準備程序提出電子郵件為證（見本院卷第 193、227至231頁），被上訴人則於本院100年1月12日準備 程序提出上訴人之人事資料繳交說明單、人事資料表、履歷 表、使用合法軟體聲明書、員工保證書等文件原本共14頁（ 見本院卷第46頁背面，證物原本外放，影本見本院卷第96至 111頁），均係補充原審有關僱傭契約試用條款之攻防方法 ，依上開規定，應予准許。 二、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡確認兩造間之僱傭關係存在。 ㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）16萬8000元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 ㈣被上訴人應自99年3月1日起至被上訴人同意上訴人復職 之日止，按月給付上訴人6萬元。 ㈤第㈢㈣項願供擔保請准宣告假執行。 ㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、上訴人主張：上訴人於98年11月2日受僱擔任被上訴人業務 專員，月薪6萬元。同年12月7日，被上訴人以其未通過試用 期間考核，遂終止勞動契約。但是被上訴人所提出「聘僱／ 保密合約書（下稱系爭契約書）」，部分遭抽換，且未經被 上訴人或法定代理人簽章，自不足以證明兩造勞動契約附有 試用期間3個月，如上訴人未通過考核，被上訴人得終止僱 傭契約之試用期間條款。即使兩造約定試用期間為3個月並 得考核，上訴人亦無考核報告所載溝通不良等情事。何況， 解僱係最後性手段，縱使上訴人未通過考核，被上訴人亦應 提供學習、改進機會，如上訴人確實無法勝任，被上訴人始 得解僱。被上訴人未依上述原則處理，其於98年12月7日終 止僱傭為不合法，兩造僱傭關係迄今仍存續。由於被上訴人 遲延受領勞務，上訴人不必補服勞務，但得請領薪資；故被 上訴人應給付98年12月8日至99年2月28日薪資共16萬8000元 ，此後並應按月給付工資6萬元至復職日止。爰依僱傭關係 與薪資請求權，訴請：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上 訴人應給付上訴人16萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應自99 年3月1日起至其同意上訴人復職之日止，按月給付上訴人6 萬元等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴） 四、被上訴人則以：兩造於98年11月2日成立僱傭關係，系爭契 約書之聘僱契約第2條即載明，試用期間3個月，試用期間如 上訴人不能勝任其職務，經被上訴人考核不合格時，被上訴 人得依相關法規辦理終止勞動契約；其他契約文件亦有相關 記載。被上訴人於試用期間本得隨時終止僱傭契約，何況上 訴人於業務專員試用期間表現不佳致未通過考核，被上訴人 亦得終止僱傭關係。被上訴人曾徵詢其轉任品管工作，但是 上訴人無意轉職，被上訴人始於98年12月7日依勞動基準法 第11條第5款與僱傭契約，終止勞動關係，嗣已支付資遣費 2959元等語，資為抗辯。 五、兩造不爭執事實： ㈠上訴人自98年11月2日起，受僱擔任被上訴人業務專員，月 薪6萬元。98年12月7日，被上訴人以試用期間考核不合格為 由，終止勞動契約。（見原審卷㈠第17頁離職證明書） ㈡被上訴人已付清98年12月7日以前薪資，另給付上訴人2959 元。（見原審卷㈡52頁，兩造對於2959元性質有爭議） ㈢上訴人曾在「新進同仁入職須知」簽名，另於「聘僱／保密 合約書（即系爭契約書）」第5、6頁簽名，且在「人事資料 」第1、2、3、11、13頁簽名（見本院卷第46頁正反面。證 物外放，影本見原審卷㈡39至46頁、本院卷第96至111頁） 六、上訴人主張其於98年11月2日受僱於被上訴人，擔任業務專 員，月薪6萬元。僱傭契約並未約定試用期間3個月並得考核 ，但是被上訴人竟於98年12月7日，以上訴人未通過試用期 間考核（溝通不良等）為由，遂終止勞動契約。何況，上訴 人並無溝通不良等情事，且被上訴人並未給予學習、改進機 會，故其解僱並非合法。被上訴人拒絕上訴人服勞務，應自 98年12月8日繼續支付薪資至上訴人復職日止云云。被上訴 人則以前詞置辯。故本件爭點為：㈠僱傭契約有無試用條款 之約定？㈡被上訴人得否終止僱傭契約？ 七、僱傭契約有無試用條款之約定？ ㈠按勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別， 就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同， 僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任， 尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情 狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有 關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定 符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定， 其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法 施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已 遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證。 …按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有 所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約 說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試 用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能 力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為 適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約 定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否 適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而 勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決 定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工 作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資 雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約（本院90年 度勞上字17號判決意旨參照）。又按我國勞動基準法中並未 對試用期間或試用契約設有規範，然而因事業單位僱用新進 員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解 該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工 約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間 之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能 力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目 的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試 用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結 果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、 審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（台灣 台北地方法院93年度勞訴字第 145號判決意旨參照） ㈡查上訴人於98年11月2日受僱時，即在「新進同仁入職須知 」簽名，為其所不爭執（見本院卷第46頁）。上開須知第2 條既載明「試用期：試用期為期三個月，新進同仁在此期間 將被接受相關合作同仁的考核，即分別由三至五位的主管和 同仁進行考核，所有參與考核的主管和同仁，與當事人同時 對其結果負責」（見原審卷㈡第39頁）；足證兩造僱傭契約 已約定試用期間3個月，上訴人於試用期間應接受主管與同 仁考核。再者，上訴人於受僱時簽署系爭契約書，其聘僱契 約第2條亦約定「乙方（指上訴人）之試用期間為三個個月 ，必要時甲方得再延長三個月。於試用期間或期滿時，乙方 不能勝任職務，經甲方考核不合格或有違約事由時，甲方得 依相關法規辦理終止勞動契約」（見系爭契約書第2頁；證 物原件外放，影本見原審卷㈡第41頁）。經以歸納分析、特 徵比對之鑑定方法鑑定，系爭契約書第2頁「董國平」簽名 ，與「系爭契約書」第5、6頁、「新進同仁入職須知」、「 人事資料」第1、2、3、11、13頁之「董國平」簽名（以下 合稱對照資料）相符，此有法務部調查局問題文書鑑識實驗 室100年3月18日調科貳字第10000111490號鑑定書在卷（見 本院卷第60、61頁）。上訴人既不爭執前述對照資料之「董 國平」簽名為真正（見不爭執事項㈢），而系爭契約書第2 頁之「董國平」簽名與對照資料相符，應認系爭契約書第2 頁（記載聘僱契約第2條試用條款）確經上訴人簽名確認。 ㈢上訴人固否認系爭契約書第2頁簽名之真正，辯稱被上訴人 當初只拿系爭契約書第5、6、7頁給上訴人看；且當時所見 系爭契約書第5頁，並非被上訴人所提出系爭契約書第5頁， 而是接在第6、7頁後，應為系爭契約書第8頁云云（見本院 卷第45頁背面至46頁正面）。然而，上訴人並未舉證證明， 已屬不足；其空言否認鑑定報告正確性，即無可採。再者， 當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立，民法第153條第1項定有明文。查系爭契約書係被上 訴人所印製，封面載明「百資科技股份有限公司」「聘僱／ 保密合約書」等文句（見原審卷㈡第40頁），內文亦記載「 百資科技股份有限公司（以下簡稱甲方）同意聘請…先生小 姐（以下簡稱乙方）…」（見同上卷第41頁），可知被上訴 人以系爭契約書向應徵者要約；嗣經上訴人簽名於系爭契約 書並交還被上訴人，即發生承諾效力，上訴人應遵守系爭契 約書條款。至於被上訴人或法定代理人未於系爭契約書用印 、簽名，純係內部作業問題，尚不得謂系爭契約書並未發生 拘束力（聘僱契約第2條試用期間3個月之效力，詳後述） ㈣本院審酌勞工能力、特質均無從由學歷、簡歷、自傳及外貌 等資料立即反應，雇主必須觀察其學習態度、熟悉業務所需 時間、與同事及客戶相處狀況、實際執行業務成效等因素， 以判斷其是否勝任職務，是以系爭契約書之聘僱契約第2條 約定試用期間3個月，被上訴人得於試用期間或期滿時考核 是否勝任，尚不致使勞工長期暴露在隨時遭終止僱傭之不安 定狀態（第2條中段有關「必要時甲方（指被上訴人）得再 延長三個月」，已逾試用之必要期限，對於勞雇雙方均無拘 束力；然本件不生延長試用期間問題，故不贅述）。依首揭 說明，3個月試用期間之約定，應屬合理。從而，被上訴人 得依系爭契約書之聘僱契約第2條，於試用期間內進行考核 ，如上訴人未通過考核，被上訴人得終止僱傭契約。 八、被上訴人得否終止僱傭契約？ ㈠按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法 第11條第5款定有明文。所謂「不能勝任工作」，包含勞工 在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者 而言（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。 ㈡依前段說明，試用期間係屬於審查階段，雇主與勞工本得於 該期間內隨時終止僱傭關係；故被上訴人於98年12月7日終 止僱傭關係，尚在試用期間內（99年2月1日始屆滿試用期） ，並未違反試用條款本質。何況，被上訴人綜合觀察上訴人 於試用期間之工作品質、工作效率、工作態度及積極度、責 任感及配合度、團隊合作、成本觀念等項，經被上訴人員工 即訴外人詹智傑、紀棨勳、連詣靈、王健霖於98年11月24日 初核，分別給予38分（未通過，及格分數為70分）、55分（ 未通過）、38分（未通過）、72分（列入觀察）之成績與評 語；有百資科技同仁考核表在卷（見原審卷㈡第48至51頁） ，是上訴人初核成績僅50.75分〔（38+55+38+72）4=50. 75 〕，遠低於及格分數70分。迨同年12月7日複核，被上訴 人員工Jay、Candies、Simon、Roger分別評定上訴人優點為 「⒈無，⒉具有不錯的品質觀念，⒊做事細心文件齊全，⒋ 細心耐性、可負責品質控管相關工作」，但缺點為「⒈工作 上的心態必須要改變，⒉與他人的溝通協調不易達成共識， 業務技能稍弱，⒊對公司產品認識加強，⒋溝通不易變通性 較差」，「平均分數54.8」，複核結果為「⒈辭退，⒉轉調 QA （指品管工作）」，嗣勾選上開「⒈辭退」之結果，亦 有新進同仁試用考核彙總報告在卷（見原審卷㈡第47頁）。 由於上訴人係擔任業務專員工作，溝通能力係該職務上重要 技能，其經複核仍認定溝通技能不足，足見其不適合擔任業 務專員工作；被上訴人遂於複核後提供兩種選擇─終止僱傭 或轉調品管工作（見同頁），亦符合試用條款本旨。且上訴 人主管靜培雯（兼被上訴人訴訟代理人）於本院100年11月3 日言詞辯論期日陳明：「…98年11月24日我們有請上訴人作 業務簡報，12月7日也是一樣，我告訴他不適合作業務，請 他轉作品管，但是上訴人並不同意。他與客戶會談時，我們 認為他不適合擔任業務，這部分我們有提出資料」等語（見 本院卷第244頁背面）。堪認前述百資科技同仁考核表、新 進同仁試用考核彙總報告均為真正，且上訴人未通過初核、 複核；嗣被上訴人提供轉任品管（QA）之機會，因上訴人拒 絕轉職，被上訴人始採用「辭退」方案，在98年12月7日依 勞動基準法第11條第5款終止僱傭關係，亦符合最後手段性 。 ㈢上述考核文件既經上訴人主管靜培雯陳明其真實性，並說明 商請上訴人轉任品管職務遭拒情節，既如前述；則上訴人空 言否認考核文件真實性，並辯稱被上訴人不符合解僱之最後 手段性原則云云，即無可採。何況，上訴人遭解僱即向台北 市政府勞工局勞動檢查處申訴，該處覆稱「…二、本處於98 年12月16日派員前往旨揭事業單位（指被上訴人）實施勞動 檢查，據該事業單位表示台端（指上訴人）係擔任業務專員 ，但工作表現未如預期，且於任職滿1個月後未能通過考核 （該事業單位提供有多位主管考核表為憑），因而認為台端 並不適合擔任該約定職務，因而引用勞動基準法第11條第5 款規定終止台端間之勞動契約…」，亦有台北市政府勞工局 勞動檢查處98年12月22日北市勞檢一字第00000000000函在 卷（見原審卷㈠第18頁）。是依台北市政府勞工局勞動檢查 處調查結果，未見被上訴人有何違反勞動基準法情節，益徵 被上訴人於98年12月7日解僱上訴人，洵屬合法。 ㈣上訴人固於98年11月11日寄發電子郵件予被上訴人公司法定 代理人之妻（英文姓名Rita Jing），建議：「Hi Rita,我 昨天和SH那的QA負責人Robert通了一下電話，其實原本是和 Marco/Tim要產品相關的一些詳細測試指南手冊等的作參考 ，可是這方面SH那好像有QA這部門在負責，於是他們就叫我 直接找Robert，可是Robert那寄來的資料卻是PM那用的測試 表格，後來我直接和Robert那確認了一下後發現，原來他也 才剛進公司，SH那的PM及QA部門好像也不是分的很清楚，他 說他也有試著去製作我所謂的測試指南手冊，可是一直在忙 PM的測試，所以遲遲沒著手去做，雖認我對公司各部門作業 程序還不是很熟悉，PM那邊的工作內容及作業程序我也不是 很清楚，可是我個人是覺得，SH那竟然有QA 的話，RD那出 來的產品應先交由QA作產品的測試及系統安定的驗證等後， 在交由PM那作復測。另外，其他的像產品的企劃，客戶要求 及接到訂單後產品的交貨日期評估，各相關事項系統化的作 業程序設定等，我們公司的PM都有在負責嗎？…」（見本院 卷第227至228頁電子郵件與譯文），Rita亦於同日以電子郵 件回函：「Hi Alton,關於QA目前是掛在Marco組裡你對QA是 有經驗的，可以提出你的做法，Mail給Marco，我們。你提 到的產品評估，交貨日期等，我們PM都會負責但業務及FAE 也會負責客戶端規格的確認及資訊的收集」（見本院卷第 227頁電子郵件）。此外，上訴人於98年11月12日寄發電子 郵件予被上訴人上海分公司之PM及QA部門負責人Marco，提 供QA（指品管部門）建議。Marco亦在同日以電子郵件回覆 ：「謝謝你的回復。現在我可以給你們的建議，就是去明確 的區分你們那邊QA和PM的工作及責任。據我所知，你們的PM 也在作像產品測試等一些應該是由QA作的東西。我建議你或 許可以把大部分的測試工作都轉給QA部門去作，這樣不僅可 以將測試過程用的更細，並可以增進測試結果的精確度。並 且PM也可以更專心負責他們職責，當然所有事情不是一下就 能改變地，你可以照你的計劃，慢慢的去作調整。一個好的 QA系統不只能夠提高PM和Sale(銷售)部門的工作效率以外， 也可作為我們產品推薦的優點之一，提高客戶對我們的信賴 。我知道Robert有QA的經驗，為此你也正在作調整。希望能 夠從你那得道任何訊息，我也非常樂意與你分享我的經驗。 另外你可以告訴我一下你們現在的工作流程嗎？如你有任何 疑問，請不要客氣盡量和我連繫。」（見本院卷第229、230 頁電子郵件與譯文）。依電子郵件往返內容，上訴人係就QA （品管）事項提出建議並獲得被上訴人回應，然與其負責業 務專員職務係二事；則上訴人主張其品管建議獲得被上訴人 嘉許，被上訴人不應將其解僱云云，亦無可採。（上訴人不 能勝任業務工作致未通過被上訴人考核，既如前述，其聲請 訊問證人即考核者詹智傑、連詣靈、王健霖、林政道、 Mr.Michel以證明其工作表現，即無必要） ㈤末按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發 給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以 一個月計」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條 例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十 三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二 十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞 動基準法第十七條之規定」，勞動基準法第17條第1、2款、 勞工退休金條例第12條第1項（俗稱勞退新制）分別定有明 文。自98年11月2日至同年12月7日，上訴人任職1個月又6日 ，依上開規定，相當於工作2個月，得領取資遣費5000元（ 60,000*2/12*0.5=5,000）。被上訴人固僅給付2959元（見 不爭執事項㈡），惟於兩造僱傭關係業經終止一節並無影響 ，併此說明。（上訴人僅訴請確認僱傭關係與給付薪資，並 未請求資遣費，見本院卷第45、225頁） 九、綜上所述，上訴人於98年11月2日受僱於被上訴人，擔任業 務專員，月薪6萬元，並約定試用期間3個月，於試用期間經 被上訴人考核不合格，被上訴人自得終止僱傭關係。上訴人 主張兩造並無試用條款，上訴人亦無考核資料所述溝通不良 等情事，被上訴人復未提供轉職等機會，故被上訴人98年12 月7日終止僱傭契約不生效力，兩造僱傭關係仍然存在，被 上訴人應繼續支付薪資等情，均非可採。從而，上訴人依據 僱傭關係與薪資請求權，訴請「㈠確認兩造間之僱傭關存在 。㈡被上訴人應給付上訴人16萬8000元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴 人應自99年3月1日起至被上訴人同意上訴人復職之日止，按 月給付上訴人6萬元」，為無理由，應予駁回。其假執行聲 請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行 之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予 敘明。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 24 日 勞工法庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 林曉芳 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 25 日 書記官 于 誠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。