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公務員懲戒委員會議決書　　　　　104 年度鑑字第 13343　號 被付懲戒人　徐家發 上列被付懲戒人因違法案件經臺北市政府送請審議本會議決如下 主 文 徐家發申誡。 事 實 臺北市政府移送意旨： 一、本案緣於審計部全面清查全國各機關（學校）人員涉及兼任 公司（商號）負責人、董事及監察人時發現，被付懲戒人徐 家發（以下簡稱徐員）兼任侑泰國際股份有限公司監察人職 務，涉嫌違反公務員服務法（以下簡稱服務法）第 13 條第 1 項規定，該部臺北市審計處爰函請本府查處。 二、查被付懲戒人徐員於 65 年 6 月 24 日初任公職，並於 103 年 7 月 31 日擔任侑泰國際股份有限公司監察人，另 持有該公司股份 6 萬股，持股比例為 10％ （證據 1 至 3） 。惟徐員於本府函知其兼職情事後，已於同月 23 日由 該公司向本府申請監察人解任變更登記，並經本府於 104 年 4 月 27 日核復准予變更登記（即徐員解任監察人職務 ），經查證屬實（證據 4）。 三、茲據徐員自述（證據 5），該公司為其次子設立，渠於擔任 該公司監察人前，曾口頭洽據本府警察局政風室前股長曾○ 台表示，只要持股不超過 10％ 、公司業務與警察工作無關 ，且未實際參與經營，登記上開公司監察人並未違反服務法 規定，因此渠始同意其次子請求擔任該公司監察人，惟期間 未參與該公司營運及一切實際運作，且未支領任何薪資、分 紅獎金、股利等報酬（證據 6），確無公務外兼職經營商業 之實際營業行為。 四、依服務法第 13 條第 1 項規定：「公務員不得經營商業或 投機事業。…」復查同條第 4 項規定：「公務員違反第 1 項…之規定者，應先予撤職」；另依司法院院解字第 4017 號解釋略以，公務員服務法第 13 條第 4 項先予撤職，即 係先行停職之意，撤職後仍應依法送請懲戒。 五、再查銓敘部 95 年 6 月 16 日部法一字第 0952663187 號 書函規定略以，公務員除依法及代表官股外，不得再擔任民 營公司之董事或監察人，否則即違反服務法第 13 條第 1 項有關不得經營商業之規定，及該部 103 年 4 月 29 日 部法一字第 1033843029 號書函規定略以，不得經營商業之 範圍除採實質認定（實際發生商業行為或違反服務法第 13 條第 1 項但書規定）外，亦採形式認定（擔任公司負責人 、董事、監察人職務即成立違法要件）。 六、茲為應審計部全面清查公務員疑似涉及違法兼職人員並請各 主管機關妥處，銓敘部爰以 104 年 8 月 6 日部法一字 第 1044005116 號函訂定公務員違反服務法第 13 條有關兼 任公司（商號）負責人、董事及監察人之 8 種態樣認定標 準及懲處原則，供全國各機關一體適用，其中兼職態樣為序 號（五）至（八）者，均須移付懲戒；又兼職態樣為序號（ 五）至（七）者，得依個案情節輕重衡酌須否停職。 七、案內徐員兼職態樣經服務機關審認係屬態樣序號（七）：「 知悉並掛名公司（商號）負責人、董事及監察人，惟未實際 參與經營及未支領報酬」，確有違反服務法第 13 條第 1 項規定應受懲戒情事，爰依同法第 13 條第 4 項等規定移 請貴會審議。 八、證據（均影本在卷）： （一）臺北市商業處 104 年 7 月 8 日北市商二字第 10435999900 號函及其附件各 1 份。 （二）侑泰國際股份有限公司董監事名冊 1 份。 （三）侑泰國際股份有限公司基本資料 1 份。 （四）臺北市政府 104 年 4 月 27 日府產業商字第 10483362100 號函及其附件各 1 份。 （五）徐員書面陳述表及其附件各 1 份。 （六）徐員 103 年度綜合所得稅結算申報稅額試算通知書 1 份。 被付懲戒人徐家發申辯意旨： 一、被付懲戒人次子 103 年 7 月中欲創業成立公司，因會計 師承告，除需 3 位股東外（全是父、子家人），依公司法 需有 3 位董事及 1 位監察人，故 3 位董事除次子本人 外，由其母親、哥哥分別擔任，並央求被付懲戒人擔任剩餘 掛名監察人一職，被付懲戒人因擔心若有不慎，違反法律規 定，將影響名譽及退休金事宜，故告之，要先問過警察局承 辦單位才能確定，故被付懲戒人於 103 年 7 月 17 日到 辦公室後，先研究公務員服務法相關規定，特別是 13 條 1 至 4 項，其中提到不得經營商業，但並未明文禁止擔任監 察人，依被付懲戒人當時理解，所謂不得經營商業應係指不 得實際經營商業，而若僅掛名監察人應該可以，詢諸許多同 仁亦持此看法，但畢竟法律是專業問題，只有權管單位說了 才算數，故被付懲戒人於當天下午 15 時 40 分打電話至本 局政風室（當時是為了慎重才留下電話紀錄），問有關擔任 兒子公司監察人是否違反公務員服務法問題想請教承辦人， 當時接電話政風室股長曾○台明確告知，只要被付懲戒人持 股不超過 10％ ，未實際經營，公司業務非投機事業，與警 察工作無關，僅登記公司監察人，沒有違反公務員服務法之 問題。至此因請教權管單位，確認法律上沒問題後，被付懲 戒人才敢同意擔任兒子公司掛名監察人。於 103 年 7 月 31 日完成登記。 二、詎料，於今 104 年 4 月 21 日被付懲戒人接獲人事室通 知涉嫌違反公務員服務法，簡直如晴天霹靂，認為怎有可能 。那時才了解原來公務員非法經營商業為人事室業務，被付 懲戒人當時會請示政風室，係因政府部門有政風單位以來， 所有公務員貪瀆、違反廉政倫理兼差非法經營商業行為均由 政風室調查，同時被付懲戒人於 98 年元月調臺北市警察局 服務，剛好有一位同仁違法兼差經營商業正由政風室調查， 故一直認為政風室是主管單位，嚴謹上來說公務員違法經營 商業，人事室是業務主辦單位，而政風室是調查單位，人事 室只有書面審核，違法事實證據之調查蒐集，還是要靠政風 室執行，廣義上來說都是業務相關權責單位。故被付懲戒人 請教政風室，也沒問錯單位。如果無關政風室權責，在被付 懲戒人詢問當下，依所有公務員工作經驗，曾股長於第一時 間，一定會告知本案非其政風室執掌，請改問其他主管業務 單位人事室。 三、被付懲戒人心急如焚，於第二天 4 月 22 日下午，直接找 警察局政風室前主任李彥霖（已於今 104 年 9 月 3 日 回任臺北地檢署檢察官），告知事情原委。李主任當著被付 懲戒人面，打電話給曾股長（已調新北市永和區公所政風室 主任）查證，問被付懲戒人是否有請示過是否可以擔任兒子 公司監察人問題，曾股長第一時間承認有告訴被付懲戒人可 以擔任監察人這件事。李主任事後還安慰被付懲戒人，既然 有事先問過，應該沒事，政風室會概括承受－請准傳喚本局 政風室前主任李彥霖為證人。 四、被付懲戒人在登記監察人之前，因向權管政風單位請示，獲 准後才敢登記，行為已善盡注意查證義務責任，為無過失行 為。依司法院 80 年 3 月 8 日大法官會議釋字第 275 號解釋令－行政行為有故意過失責任才有處罰另依行政罰法 第 7 條規定－違反行政法上義務之行為非出於故意或過失 者，不予處罰。均不應處罰。 五、臺北市政府警察局局考績委會員於 104 年 9 月 8 日上 午 10 時，針對本案召開考績委員會，出席 11 位委員中， 僅有 3 位委員認為被付懲戒人，仍有疏失責任，符合銓敘 部 104 年 8 月 6 日函頒違反公務員服務法認定懲處參 考標準態樣七，應移付懲戒。其餘大多數委員均認同被付懲 戒人說法，認為政風單位因負責違法經營商業行為調查工作 ，亦可視為廣義相關權責單位，被付懲戒人事先請示查證行 為，可阻卻過失責任，同時受到行政程序法第 8 條信賴行 政行為之保護，無責免罰，與銓敘部所頒態樣七有責狀態， 完全不同。正反意見不同，歷經 2 小時半熱烈討論，因未 能達成一致決議，同時考慮警察局是否有權決定移不移送問 題，故未採用多數決（是否符合程序正義？），由主席周副 局長裁示，補齊相關事證（曾股長書面報告），請示臺北市 政府是否須移送？※會中本局新任政風室主任馮浩庭特別引 述本局前政風室李主任話，證實曾股長有告訴被付懲戒人可 擔任公司監察人這件事，故曾股長事後，為卸責所說時隔多 日，記不清楚等託詞不足採信。請准調聽該次臺北市警察局 考績委員會錄音檔。 六、人在犯錯後，為避免究責，總會避重就輕，推諉卸責，詎料 ，臺北市政府竟僅憑曾股長事後提供的查證回復表，未向被 付懲戒人查證及提供說明機會，採信其悖於常理之片面卸責 託詞，且未斟酌本局考績委員會多數委員意見，認為仍應移 送。曾股長有悖常理卸責託詞： （一）兼營商業案並非政風執掌？ 違法經營商業行為各機關實際上均由政風單位人員調查， 人事室僅是業務主辦單位，都是廣義權責相關單位，怎可 謂無關執掌？縱或違法經營商業行為查處工作係由政風室 其他股人員辦理，非其股或個人職掌，也無涉政風室為相 關執掌單位宏旨。 （二）其所言非權管單位正式答覆，僅代表個人認知與看法？ 行政程序法第 8 條行政行為應以誠實信用之方法為之， 並應保護人民正當合理之信賴。本案攸關個人權利義務重 大，被付懲戒人與曾股長不認識，素未謀面，若要請教個 人意見，一定也會問認識單位人員，不會隨便問個路人甲 ，故被付懲戒人問的，當然是要有法律效果單位意見，不 然問就失去任何意義！其答覆決定影響了被付懲戒人後續 是否登記監察人行為，有直接因果關係。若是人民因其錯 誤告知，致權益受到損害，可以申請國賠，被付懲戒人身 為公務員同受信賴保護，曾股長在上班時間，就政風室相 關業務答覆，就是代表政風室行為，行政一體，怎可為了 卸責，就說僅代表個人認知與看法！很遺憾臺北市政府接 受此說詞，此種說法若能成立或被接受，人民與政府信任 關係將完全崩解，公部門行政倫理秩序亦將蕩然無存，以 後任何行政單位人員接到人民權益請示事項，無論是否本 單位權責，都可以亂講，就算說錯也不用負責任，只要事 後用非本人單位執掌，不代表單位正式答覆，僅代表個人 認知與看法，就可卸責蒙混過關？以後民眾詢問政府單位 有關權益事項時，是否均需加問一句，是代表個人還是單 位意見，權益才能獲得保障？ 例一：被付懲戒人現服務臺北市警察局勤務指揮中心，即 一般所謂 110 報案中心，假設哪天，110 同仁接到民眾 電話，請教晚上 7 點路邊黃線可否停車（實際上晚上 8 點後，至早上 7 點，若無特別告示，路邊黃線才可停車 ），答說可以，結果車子被拖吊，民眾究責要求賠償損失 ，同仁是否只要推說本案是交通大隊執掌不是 110 執掌 ，民眾應該問交通大隊才對，其答覆僅代表個人意見看法 ，不代表警察局正式答覆，就可卸責？ 例二：臺北市政府建管處拆除隊人員接到民眾電話請示， 5 樓公寓某種情形下可否加蓋鐵皮屋？該員隨便答說可以 ，結果鐵皮屋被檢舉是違建，被拆除了，民眾申請國賠， 該拆除隊人員是否僅須說認定違建非其拆除隊執掌，而是 查報隊權責，其所說僅代表個人意見看法，不代表建管處 正式答覆，就可以卸責？民眾問的當然是建管處意見，怎 知你建管處內部查報隊及拆除隊之分工！ 七、臺北市政府復僅引用原行政院人事行政局 83 年 12 月 31 日 45837 號書函片段內容，斷章取義，誤解不知法律不能 免責之法律原條文意涵。公務員不得謂不知法律而免除違反 公務員服務法第 13 條規定之責？刑法第 16 條除有正當理 由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按 其情節，得減輕其刑。行政罰法第 8 條不得因不知法規而 免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。何 種情節得免除其處罰？對照刑法 16 條（94 年制定行政罰 法時其責任篇內容幾乎完全比照刑法訂定）意即有正當理由 而無法避免者，得免除處罰。 人事行政局前書函僅係說明一般正常情形不得因不知法律而 免除責任，但有特殊情形例外，即有正當理由而無法避免者 ，在法律上是可以免除處罰責任，未特別加以說明而已。而 被付懲戒人事前請示政風權管單位意見行為，依法律學者專 家見解，因受行政程序法第 8 條信賴之保護，係屬不知法 規有正當理由而無法避免者，可免除處罰責任。 八、被付懲戒人一生奉公守法、廉潔自持，服務公職 40 載，從 未因品操問題受過行政處分，此次因次子創業成立公司，央 求被付懲戒人擔任掛名監察人。經研讀公務員服務法之後， 雖認為法未明文禁止，卻擔心自己法律見解不足，違反法令 規定，才會就教權管，職司政風之專家人員，亦善盡查證義 務責任；反之，如視法律為無物，又無守法理念，大可貿然 為之，何必多此一舉。又設若，當初政風室承辦股長告知被 付懲戒人，此舉可能違反公務員服務法，又或者告知應該問 人事室業務單位意見，想必然被付懲戒人即不可能有如此之 作為，亦不會遭致今日這般處境。 九、本案被付懲戒人唯一責任，僅為運氣不佳，剛好到問政風室 失職政風幹部，因其明確告知可以，直接因果關係，才導致 本人誤觸法網，若僅因信賴政風幹部之行政行為（錯誤告知 ），從而受到從申誡以上到撤職懲戒處分（申誡之懲戒處分 等同行政單位記大過）。有違行政程序法第 8 條（信賴保 障原則）立法精神，行政行為應以誠實信用之方法為之，並 應保護人民正當合理之信賴。同時不符合法律罰責相當、比 例原則，該政風幹部事後完全無責，而被付懲戒人卻須承擔 其所犯錯誤，衍生出來之所有法律責任問題，情何以堪！ 十、行政罰法第 7 條違反行政法上義務之行為非出於故意或過 失者，不予處罰。依現代國家基於有責任始有處罰之原則， 對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有非難性 及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失， 應無非難性及可歸責性，即不應處罰。被付懲戒人係經請示 權管政風幹部獲許，確認法律上沒問題後，才敢登記兒子公 司監察人行為，確已善盡應注意之查證義務責任，同時也受 到行政程序法第 8 條信賴行政行為之保護，可以阻卻過失 責任，應為無過失行為。此從 104 年 9 月 8 日警察局 考績委員會多數以上委員及前政風室主任認同，都得到正面 答案，表示本案有討論空間，可訴諸公評。 十一、參酌 104 年 5 月 20 日最新修正公布之公務員懲戒法 第 3 條規定公務員之行為非出於故意或過失者，不受懲 戒。第 2 條第 2 款規定，公務員非執行職務之違法行 為，除嚴重損害政府之信譽，不受懲戒處分。被付懲戒人 應不符合公懲會懲戒之條件。 十二、法律不外乎人情！規定本難周全，認定有模糊空間，本屬 見仁見智，自由心證範疇。況且本案發生後，與聞此案每 個人，幾乎一致認為被付懲戒人，僅為親情，也沒牟利， 事前請示過權管單位，若仍要處罰確實很無辜！期盼委員 大德們，本著法律無罪推定、從輕、從寬原則，以不忍人 之心，設身處地，體察本案情輕法重、事出無奈！准為不 受懲戒之議決，再生之德，當結草銜環以報！並請求訊問 證人李彥霖及准調聽臺北市警察局 104 年 9 月 8 日 第 10 次考績委員會錄音檔。 理 由 被付懲戒人徐家發係臺北市政府警察局（下稱警察局）勤務指揮 中心專員，任職期間，自 103 年 7 月 31 日兼任侑泰國際股 份有限公司監察人，於獲知違反公務員服務法後即解任該監察人 職務，並於 104 年 4 月 27 日經准予解任變更登記。此事實 ，有移送機關檢送如事實欄所載之書證影本在卷可資證實。被付 懲戒人申辯意旨雖稱：關於違法經營商業行為，各機關實際上均 由政風單位人員調查，其於兼任上揭公司監察人之前，曾打電話 詢問警察局政風室（下稱政風室）人員，當時政風室曾股長告以 只要持股不超過 10％ ，未實際參與經營，僅登記公司監察人， 沒有違反公務員服務法之問題；其經請教權管單位，確認法律上 沒問題後，始同意掛名為其子之公司之監察人，此事政風室前主 任李彥霖可資證實，其所為非出於故意或過失，應不受懲戒等語 （詳如事實欄所載）。查縱認被付懲戒人所稱其係先向政風室人 員查詢確認無法律上問題後始掛名為上揭公司監察人等情屬實， 惟查公務員擔任公職期間，兼任民營公司之董事或監察人，即屬 違反公務員服務法所定公務員不得經營商業之規定，此觀司法院 院解字第 3036 號解釋及銓敘部 95 年 6 月 16 日部法一字第 0952663187 號書函意旨自明。被付懲戒人未向熟知公務員服務 法規之人事處人員或銓敘部查詢，僅向政風室人員查詢，適該受 查詢人員未諳公務員服務法相關規定，致被付懲戒人誤以為兼任 公司監察人未違法而予兼任，此僅足作為從輕處分之參酌，尚不 能執以作為其所為無故意或過失而應予免責之論據。被付懲戒人 違法事證，已臻明確。因事證已明確，其請求到會申辯及請求詢 問證人李彥霖及調聽警察局考績委員會錄音檔等，自核無必要。 核被付懲戒人所為，係違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段 公務員不得經營商業之旨。爰審酌公務員懲戒法第 10 條各款所 列事項等一切情狀，議決如主文所示之懲戒處分。 據上論結，被付懲戒人徐家發有公務員懲戒法第 2 條第 1 款 情事，應受懲戒，爰依同法第 24 條前段、第 9 條第 1 項第 6 款議決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 6 日 公務員懲戒委員會 主席委員長 謝 文 定 委 員 林 開 任 委 員 楊 隆 順 委 員 黃 水 通 委 員 沈 守 敬 委 員 彭 鳳 至 委 員 姜 仁 脩 委 員 劉 令 祺 以上正本證明與原本無異。 中 華 民 國 104 年 11 月 9 日 書記官 嚴 君 珮