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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一一八八號 上　訴　人　徐○○ 選任辯護人　李勝雄律師 上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九 十九年十二月一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈩字第一 八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第 六八七一號、偵緝字第二七二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於強盜強制性交、強制性交部分撤銷，發回台灣高等法 院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷部分： 本件原判決撤銷第一審關於強劫強姦張○○、莊○○部分之判決 ，改判分別依牽連犯關係，從一重論處上訴人徐偉展成年人與未 滿十八歲之人共同犯強盜強制性交、強制性交各罪刑，固非無見 。 惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關 之事項，翔實記載於事實欄之內，始足以判斷其適用法令之當否 。原判決理由謂上訴人與其表弟少年潘○○（名字年籍詳卷，已 判決確定）竊取車牌號碼000-000機車部分，係犯刑法第三百 二十條第一項之普通竊盜罪。彼等與少年賴○○（名字詳卷，已 判決確定），結夥三人，攜帶兇器電擊棒、折疊刀，行竊車牌號 碼00 -000計程車，係犯民國一○○年一月二十六日修正公布 前之刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重竊盜罪。 上訴人先後所犯該二罪，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯 然係基於概括犯意反覆實行，應依修正前刑法第五十六條連續犯 規定，以加重竊盜一罪論（見原判決第三十五、三十六頁）。但 其事實欄並未認定上訴人犯該二罪，係基於概括之犯意而為連續 犯罪（見原判決第一、四頁）。自不足為判斷其適用法律是否適 當之依據。究竟上訴人犯該二罪，是否係基於概括之犯意而連續 犯罪，猶有調查釐清之必要。㈡、修正前刑法第五十五條規定「 犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，必其 犯罪之方法行為與其目的行為間，或原因行為與結果行為間，具 有不可分離或直接密切之關係，始足當之；亦即必須以犯一罪之 方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係 可言。原判決理由雖謂：上訴人所犯加重竊盜（即行竊車牌號碼 00 -000計程車）及強制性交罪間，具有方法目的之牽連關係 ，而依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論以強制性交 罪（見原判決第三十八頁）。但上訴人所犯該二罪究竟如何有方 法目的之牽連關係？原判決未見認定及說明，尚嫌理由未備。㈢ 、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關 之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後 ，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利 之條文。乃原判決竟就連續犯、牽連犯部分，為新舊法比較後， 適用舊法；強盜強制性交、強制性交罪部分，為新舊法比較後， 適用修正後新法。而分別論上訴人先後犯普通竊盜及加重竊盜罪 ，為連續犯，應以較重之加重竊盜一罪論。及其所犯加重竊盜罪 分別與強盜強制性交罪、強制性交罪間，具有方法目的之牽連關 係，從一重各論以較重之強盜強制性交、強制性交罪（見原判決 第三十三至三十八頁）。顯係割裂適用個別有利之條文，而未綜 其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用。有適用 法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回之原因。至原 判決關於上訴人被訴擄人勒贖、對高○○（名字詳卷）強盜強制 性交，而不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。 二、駁回部分： 原判決認定：上訴人係成年人，與少年潘○○共同意圖為自己不 法之所有，計劃以夜間活動之女子為強盜對象。議定後，旋為下 列之行為：㈠、二人先於八十五年十月九日晚上八時許，至台北 市○○○路三十六之二號王○○經營之○○刀品店，由上訴人具 名、拍照存查，以新台幣（下同）六千元購得黑鷹牌九九九型電 擊棒一支；再轉至同路三十六之九十一號一樓彭○○經營之○○ 刀品店，以五百五十元購買鏢刀（應稱為飛刀）一套三支；復在 不詳地點購置貼布一張，以供強盜之用。㈡、二人旋於八十五年 十月十日晚間十一時許，攜帶上訴人所有之手銬一副，及上開電 擊棒、飛刀各一支，前往台北市○○○路○段一帶，尋找上訴人 之姊徐○英曾租賃交其駕駛營業之○○○車行車牌號碼00 -00 0計程車。嗣在台北市○○○路○段○○○號前，發現該輛計程 車（當時由林世昌承租）。上訴人即將其原複製之汽車鑰匙交付 潘○○，由潘○○開啟車門，以鑰匙插入電門鎖起動引擎，因無 法發動，改由上訴人再度起動引擎後，由其駕駛載同潘○○離去 （此部分不成立竊盜罪）。㈢、嗣即由其駕駛該輛計程車，潘○ ○則在後座假裝酒醉，伺機找尋叫車之女子。八十五年十月十日 晚間十一時多，行經台北市○○區○路段，見被害人成年女子柯 淑靜招車，即行停車，於柯女上車後，向柯女佯稱後座之潘○○ 酒醉即將要下車，柯女因未生警覺而未下車。詎該計程車行駛未 久，潘○○即取出手銬，以強暴之方法強將柯女兩手銬在身前， 至使不能抗拒，柯女因害怕而叫喊：「不要殺我。」上訴人即反 手毆打柯女，喝令不要喊叫，並稱：「將財物交出，否則會殺妳 。」柯女因雙手已被銬上不能抗拒，而任由潘○○強行取走身上 之金項鍊一條、手錶一只及現金一千餘元。翌日凌晨二時許，行 至台北縣新店市（已改制為新北市○○區○○○路，過明潭橋右 方產業道路上方第一棟廢棄屋前停車。上訴人將柯女押入屋內， 改由潘○○將上開計程車，駛回原處停放，再騎上訴人所有車牌 號碼000-000機車返回會合。上訴人於潘○○離去後，動手翻 找柯女皮包，發現尚有現金三千元及金手鍊一條，乃基於強盜之 接續犯意而劫取。㈣、八十五年十月十一日上午六時許，潘○○ 騎上開機車返抵該廢棄屋。上訴人即向潘○○聲稱，柯女不能留 活口。而竟於強盜行為持續中，二人共萌殺害柯女之犯意，由潘 ○○騎該輛機車，上訴人強押柯女坐在潘○○與其中間，往產業 道路上方行駛，在一彎道接近香蕉林處，潘○○停下機車，上訴 人即以上開電擊棒電擊柯女頸部，再由潘○○持電擊棒電擊柯女 ；上訴人並將柯女推下山坡，柯女被推落山坡後掙扎欲逃脫，為 其二人追上，由上訴人自身後扼勒柯女頸部、潘○○抓按柯女雙 腿，柯女因而窒息、呼吸衰竭死亡。二人將柯女衣物褪去，以上 開飛刀挖掘坑洞，將柯女及褪下之黑色短褲、白色內褲、紅色上 衣、胸罩各一件、飛刀一支，及未使用之貼布一併掩埋滅跡後， 共乘該輛機車離去。劫取自柯女所得之財物，由上訴人將金項鍊 一條、手錶一只，典當給不知名之當鋪，現款四千餘元及典當所 得現款，二人花用罄盡；金手鍊一條，於當日（即八十五年十月 十一日）中午，由潘○○送給其友少年賴○○轉贈不知情之女友 戴○○。嗣潘○○經警查獲，依其之供述及引領，於八十五年十 月十七日，在新店市○○路○○○號對面產業道路香蕉林內，挖 出柯女屍體、衣物及飛刀一支、貼布一張；再自戴○○處起出金 手鍊一條。上訴人逃亡數月，經台灣台北地方法院檢察署發布通 緝，於八十六年三月十五日十一時十五分，在台北縣○○鎮○○ 街○○○號二樓，為警緝獲等情。係以上開事實，業據上訴人於 八十六年三月十五日、八十六年三月二十一日、八十六年三月二 十五日警詢、通緝到案時偵查、第一審少年法庭八十六年四月十 七日調查時，坦承不諱，並經證人潘○○、賴○○、王○○、彭 ○○、林○○、王○玲、戴○○於警詢、偵查、第一審少年法庭 調查、第一審或原審前審證述綦詳，且有戶口名簿、郵政儲金簿 、台灣高等法院檢察署法醫中心（八五）高檢醫鑑字第九二五號 鑑定書、驗斷書、法務部法醫研究所九十五年十二月十四日法醫 理字第九五０００五四二七號、九十七年八月十日法醫理字第０ 九七０００三五七０號、九十八年十一月五日法醫理字第０九八 ０００五四八０號、九十九年十一月八日法醫理字第０九九００ ０五三五七號函等附卷及金手鍊一條、手銬一副、飛刀一支等扣 案可稽。為所憑之證據及其認定之理由。且對上訴人否認共同強 盜殺人之辯詞；八十六年三月十六日（三月十五日警詢接續即移 送偵查）、三月二十日、二十一日、二十二日、二十四日及二十 五日之警詢自白非出於任意性云云，如何皆不足採信；潘○○之 證述，何者可採，何者不可採；柯女死亡時間，如何係於八十五 年十月十日凌晨，或於八十五年十月十日至十一日間；其所提與 潘○○等前往台北市○○路○○○號「○○賓館」，為潘○○等 登記住宿，如何不足採為其不在場之有利證據；均已依據卷內資 料予以指駁及說明。而成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者 ，少年事件處理法第八十五條第一項雖有加重其刑至二分之一之 規定。但九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童 及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪 者，亦明文加重其刑至二分之一，且同法第一條第二項復設有： 「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律 」之優先適用規定，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第 一項前段規定。又懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢 止，而刑法第三百三十二條第一項亦同時修正公布施行。比較新 舊法，自以適用修正後刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪 較有利於上訴人。再該罪為結合犯，著眼於強盜與殺人間，接連 發生之可能性高，危害也大，而依法律規定，結合強盜、殺人二 個獨立之犯罪行為，而成為一個犯罪，並加重刑罰；其成罪並不 以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜 接性、地點上具有關連性即可，不問是先劫後殺或先殺後劫均構 成結合犯。上訴人及潘○○所為關於劫取柯女財物並加以殺害之 犯罪事實，前後二行為時間有銜接性，地點具有關連性。核上訴 人所為，係犯上開刑法之強盜殺人罪。再上訴人剝奪柯女行動自 由之行為，係強盜行為之著手，不另成立剝奪他人行動自由罪。 上訴人與潘○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人犯 罪時，係滿二十歲之成年人，潘○○為十四歲以上未滿十八歲之 少年，分別有彼等年籍在卷可考，上訴人與潘○○共同實行犯罪 ，因法定刑為死刑、無期徒刑，不得加重。因而撤銷第一審不當 之判決，適用兒童及少年福利法（原判決誤載為少年事件處理法 ，應予更正）第七十條第一項前段、（原判決贅引少年事件處理 法第八十五條第一項，應予刪除）、刑法第二條第一項但書（原 判決誤載前段，應予更正）、第二十八條、第三百三十二條第一 項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論上訴人以 成年人與少年（原判決誤載為未滿十八歲之人，應予更正）共同 犯強盜殺人罪。並以九十九年九月一日起施行之刑事妥適審判法 第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件 ，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項 ，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必 要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之 事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡 平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」查本件固自八十六 年五月四日起繫屬台灣台北地方法院，迄今已逾八年，估不論上 訴人未聲請，已不符上開減輕其刑要件。再死刑之決定乃係多數 人民意志之反應，是維持社會秩序能平衡運轉之正義要求。本案 已歷十次更審，審理法官更易數十位，時空變遷十載有餘，同案 少年服刑至今也轉化成人，唯一未變者為歷審法官對上訴人「死 刑」之決定。而從歷次發回更審意旨與判決理由，對此大辟極刑 之罪，所有法官皆已秉持慎刑態度，本於職權，就上訴人有利、 不利證據，竭盡調查能事，均認上訴人罪證明確，且所犯不見容 於人間社會，求其生仍不可得，而按律論科，處以極刑。認妥適 審判法第七條所規定者係「得」酌量減輕其刑，而非「必」減輕 其刑，縱上訴人曾為此請求，亦不宜減輕其刑。審酌上訴人年輕 力壯，不思正途，利用計程車佯裝攬客，對夜歸女子施以強盜， 為滅口而勒住柯女頸部，殺害素無仇隙之人，且僅為劫得箋箋之 財，即殘害一條無辜之生命，心性惡劣，手段兇殘，對柯女及其 家庭親人造成難以彌補之損害，暴戾之風，使夜歸女子人人自危 ，毫無安全感，影響民心，危害社會治安甚鉅，犯後歷經更審， 未見絲毫悔意，實屬泯滅人性，罪無可逭，認有與世隔離，處以 極刑之必要，爰判處死刑，並依法宣告褫奪公權終身，以昭炯戒 。扣案手銬一副及飛刀一支，均係上訴人所有，供犯罪所用之物 ，應宣告沒收；上訴人所有供犯罪所用之電擊棒一支，因未扣案 ，且非屬違禁物，無證據可認未滅失，不另諭知沒收。至上訴人 所有，與潘○○載送柯女離開廢棄屋所使用之車號000-000號 機車一輛，未扣案，非屬違禁物，且非實行犯罪行為之工具，亦 不予宣告沒收。至上訴人被訴強劫強姦部分，如何不能證明犯罪 ，不另為無罪之諭知，依據卷內資料予以說明。其採證認事用法 ，經核尚無違誤。查原判決既未認定上訴人有強制性交柯女行為 ，且其於原審亦未聲請鑑定柯女陰部殘留之精液，原審未予調查 ，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨 徒憑己見及執陳詞，否認犯罪，為事實上之爭辯，並對原審採證 認事之職權行使及原判決已說明之事項暨枝節問題，任意指摘， 為無理由，此部分應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十 七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 陳 東 誥 法官 何 菁 莪 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日 s 附錄：本案論罪科刑法條 刑法第三百三十二條第一項 犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。