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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七一八號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　吳幸安 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國九十九年十二月八日第二審更審判決（九十九年 度重上更㈣字第三一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九 十一年度偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決既然認定「被告 吳幸安接任澎湖地政事務所主任後，明知公務員服務法第十七條 ；政府採購法第十五條；公職人員利益衝突迴避法第六、七、九 條等規定，竟仍以口頭指示負責採購、財產保管等工作之……楊 瑞意（按此人業經判罪並緩刑確定）及其他無犯意聯絡之……員 工，……自民國八十六年四月份起至九十年六月份止，……連續 向安安電腦行（按係被告之妻沈淑賢所經營；沈淑賢亦經判罪並 緩刑確定）共採購二百七十次，總金額計（新台幣，下同）五百 二十一萬八千八百八十六元」等情，理由內並說明被告明知法令 規定，卻指示楊瑞意等人直接通知安安電腦行備妥三家廠商之估 價單，作形式之比價程序，再由被告予以批准，致該店獲利共計 二十六萬零九百餘元。是就此事實認定及理由說明以觀，當應認 被告之行為，已經符合貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利 罪構成要件，然而原判決竟認為該商店祇有總計二十六萬餘元之 合理利潤，並非暴利為由，不另予論罪（按已論處公務登載不實 文書罪刑），顯然違背經驗法則、論理法則，並嫌理由欠備。㈡ 、安安電腦行會計顏芳玫在調、偵查中，已供明：被告任職期間 ，其事務所未確實購貨，而多有借用該電腦行發票使用情形，沈 淑賢會交代伊不必登記於應收帳簿內，故無出貨紀錄等語，嗣在 第一審翻供，經檢察官反詰問，祇好避稱時久不復記憶云云，可 見先前所述，記憶清晰，應具有特別可信之情況；另證人即該事 務所公務員張明道、楊瑞意，分別就系爭「安安電腦行無出貨紀 錄一覽表」（下稱「一覽表」）編號三及五之採購，於調、偵查 中，皆供稱此經費實際上乃用於宴請上級長官餐飲，未真正採購 電腦相關物品，結報請款之發票係得自於被告等語，雖然其等在 第一審時，亦均翻供改稱有確實採購，並收得電腦相關貨品云云 。然則倘有採購，必有驗收，原審未傳喚政風或其他同事詳查真 相，逕採翻供之說詞，不依上揭條例第五條第一項第二款之利用 職務機會詐取公有財物罪名論處，非但未盡證據調查職責，而且 違背證據法則；尤以既認楊瑞意有可能為求自己減輕責任，而諉 咎他人，為不利於被告之供述情形，復謂不能憑其「自白」為不 利於被告認定之依據，似有矛盾云云。惟查：㈠、刑事訴訟已改 採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所 舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推 定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五 十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近 經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約 第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以 前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原 則。」是往昔法院和檢察官接棒、聯手蒐集不利於被告之證據， 務必將被告定罪之辦案方式，已經不合時宜。易言之，檢察官如 無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑， 但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪 之諭知，無許檢察官反指法院未盡查證職責，憑為其合法提起第 三審上訴之理由。再貪污治罪條例第六條第一項第四款之貪污圖 利罪，依同條第二項規定觀之，已修正、刪除未遂犯之處罰，成 為結果犯。是行為人縱然有圖利之不法企圖，而實際上未獲得利 益者，除成立其他罪名外，尚難課以上揭罪責。此一構成犯罪要 件之充足，應由檢察官負責舉證，若竟未為，按諸控訴原則，當 受不利判決結果。原判決理由五－㈣－⑴內，係謂：「採購二百 七十次，總金額計五百二十一萬八千八百八十六元，……『如』 以百分之五計算結果，該店獲利為二十六萬零九百餘元，應認尚 在一般營業商店之合理利潤範圍內，並非有暴利」，乃以假設語 氣而為論述，檢察官既未確實就法定犯罪構成要件之獲利情形（ 含金額數），舉出證據予以嚴格證明，原審依罪證有疑、利歸被 告，及無罪推定原則，祇就不實競標作為，論處被告以公務員明 知不實而登載公文書罪刑，就起訴書認具牽連犯裁判上一罪關係 之貪污圖利部分，為不另諭知無罪之判決，並無違法可指。㈡、 證據之取捨、證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職 權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則 ，即難認違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明 ，自無許當事人任憑主觀，指摘為違法，而資為上訴第三審適法 理由之餘地。原判決就系爭「一覽表」編號三及五部分，於其理 由五－㈣－⑵內，首先指出：顏芳玫在偵查中，雖謂：這些祇是 借發票，未實際購買及出貨，故伊未登入帳冊云云，但嗣另在偵 查與第一審審理中，陳明：伊不知所借發票之用途等語，已難僅 因借用發票，遽認即係供作假結報一途；況顏芳玫在第一審時， 經質以安安電腦行之帳冊，有無可能漏載？答以：伊自己不可能 ，但如有人送貨而未知會伊，伊即「沒有記載」等語，可見不能 專憑帳冊上之註記，逕行認定是否實際出貨。復於理由五－㈣－ ⑸內，說明就安安電腦行應收帳款簿之記載以觀，「一覽表」編 號三所示之發票，未見有「未出貨」之註記，則依顏芳玫之解釋 ，當係「有出貨」；張明道在第一審交互詰問時，並供明：在調 、偵查中所言墊付餐費乙節無誤，故借用發票結報請款後，撥下 之款項歸還於伊，但的確有向安安電腦行購貨，「貨也有收到」 等語，足見其先前在調查中所供借用發票結報領取之款項，用之 於宴請上級長官云云，祇說一半，並非完整。再於理由五－㈣－ ⑹內，敘明就「一覽表」編號五所示發票部分，楊瑞意雖曾（在 調查中）自白：以所經辦之虛偽採購，供為宴請上級長官餐飲費 之用云云，然在第一審審理中，二次均堅稱：有無以借用之發票 作假報銷，伊不清楚，所採購之貨品，「確有收到」；主任拿一 萬零四百八十元之（電腦貨品）發票給伊核銷餐飲費，但後來貨 「有送來」，且「主任自己拿錢給我」等語，顯然先後齟齬；稽 諸系爭發票右上角未見註記「未送」之情，及上揭顏芳玫所供若 無該註記，即有送貨（乃真採購）之言，暨不能排除楊瑞意為求 寬減刑責，卻推諉人咎之可能，自難僅憑前揭無何佐證之楊瑞意 自白，遽入被告於共犯罪責。從而同依罪證有疑、利歸被告及無 罪推定法則，認為無所謂被訴之牽連犯貪污詐取公有財物犯情， 乃就此不另為無罪之諭知。所為之證據取捨及得心證理由，俱有 上揭各項訴訟資料存卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則。此部分上訴意旨置原判決已明白剖析之 事項於不顧，就屬原審證據取捨、判斷職權之適法行使，任意指 係違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理 由。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 四 月 八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 黃 正 興 法官 洪 昌 宏 法官 徐 昌 錦 法官 王 聰 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十四 日 K