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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二五三○號 上　訴　人　 李茂榮 選任辯護人　 湯東穎律師 上列上訴人因殺人等罪案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院 中華民國一００年三月二日上訴審更審判決（九十九年矚上重更 一字第一號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十八 年偵字第三０九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、殺人部分： 本件原判決認定：上訴人李茂榮於民國九十八年十月三十一日二 十一時三十分許，與被害人Ａ女（姓名詳卷）相約在屏東市○○ 路7-11便利超商前見面，嗣於二十二時許，騎乘機車搭載被害人 至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號租屋處，二人在一樓上訴 人房間內飲酒聊天，翌日凌晨零時許，上訴人提及金融帳戶被列 為警示帳戶乙事，質問被害人原委後，竟基於強制性交之犯意， 以其所有之塑膠束帶，纏繞綑綁被害人手腳，於凌晨三時許，褪 脫被害人所著牛仔短褲、內褲，以性器進入被害人性器而為強制 性交得逞（強制性交罪部分，詳後述）。惟仍不讓被害人鬆綁離 去。嗣上訴人發現香菸抽完外出買菸返回，至凌晨五時，上訴人 忖量若將被害人鬆綁離去後，恐其對被害人之前開行為敗露，無 法處理被害人公司尋釁，而另起殺害被害人之犯意，向手腳均遭 塑膠束帶綑綁之被害人謊稱：要帶其離開上開租屋處，惟須矇住 眼睛云云；上訴人乃先以其所有之白色毛巾，矇住被害人眼睛， 再以其所有之沐浴巾，覆蓋在毛巾上方，於被害人後腦杓處綑綁 ，確認已能遮蔽被害人視線，而被害人因尚未意識上訴人已生殺 人犯意，乃靜坐於房間內床沿等候離去。上訴人明知以皮帶緊勒 人體頸部，將造成呼吸道壓迫發生窒息死亡之結果，竟以所有之 黑色皮帶，將皮帶末端穿入前端之扣環製成活結，繞至坐於床沿 等候之被害人後方，將該皮帶活結不碰觸被害人，由被害人頭部 上方緩緩向下套至被害人頸部處，再以左手突然抵住被害人後頸 部，右手強施力量將皮帶向後拉緊，致該皮帶緊勒於被害人頸部 ，而被害人因頸部驟受壓迫而奮力掙扎，將綑綁於手腕及腳踝之 塑膠束帶各一條掙斷，雙手並向壓迫力量來源處揮抓及上訴人身 體，上訴人見狀，以右手肘抵住被害人背部，右手仍拉緊皮帶持 續緊勒被害人頸部，並以左手拿床上之涼被蓋住被害人頭部，以 左手握拳毆打被害人臉部數下，再回復以左手抵住被害人後頸部 皮帶勒處，右手將皮帶向後緊拉，持續施力緊勒被害人頸部，直 至被害人不再掙扎為止。上訴人以上之行為，造成被害人雙眼結 膜充血，無點狀出血，左臉頰和上唇及其上方兩側臉頰具浮腫， 上唇內側具瘀傷，頸部前右側有一小段水平走向壓擦傷，約一公 分長，一至二公厘寬，左側頸距耳垂正下方約五點五公分處有一 略呈水平走向之壓擦傷，長八公分，寬零點四至一公分，向後延 伸至後上頸髮線附近，且略有中斷和轉折，左側頸下段近肩處有 另一道壓擦傷，長約七公分，寬零點三至零點七公分，向後頸基 部延伸，亦略具中斷等傷，而窒息死亡。上訴人確認被害人死亡 後，將被害人屍體蜷曲塞入三只大型黑色垃圾袋內，扛至二樓浴 室門口處以雜物覆蓋藏放，嗣即外出購買瓦斯噴燈、瓦斯罐、木 炭、香煙及檳榔等物品，返回屋內欲燒炭自殺，惟屋主沈世宗之 女兒沈意萍及其男友陳杰寧，於同日九時許，適至上開處所取物 ，發現滿屋濃烈燒炭味，及在二樓浴室門口處發現上開包裹不明 物體（即被害人屍體）之黑色塑膠袋，而察覺有異，即不作聲離 去，返家後告知沈世宗。上訴人因恐沈意萍等人再次返回發現屍 體，遂將包裹被害人屍體之黑色塑膠袋扛至一樓樓梯轉角角落廢 棄按摩椅後方藏放，並用舊衣物覆蓋掩飾；同日十九時許，沈世 宗偕沈意新、陳杰寧等人，趁上訴人外出，進入屋內察看，發現 上開黑色垃圾袋內裝有屍體，即向屏東縣政府警察局內埔分局報 案。經警於同日二十一時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○ ○號「台灣巨蛋」超商附設網咖店內緊急拘提上訴人到案等情。 係以上訴人對殺害被害人之事實，已供承不諱，並經證人陳杰寧 、沈世宗、沈意新就發現被害人屍體經過情形證述明確，復有屏 東縣政府警察局警員現場勘察現場之照片、國防部南部地方軍事 法院檢察署九十八年十一月三日（98）相字第二八號相驗屍體證 明書、檢驗報告書、國防部高等軍事法院檢察署國軍法醫中心（ 98）國軍醫鑑字第九號解剖鑑定報告書、內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事警察局）九十八年十一月二十日刑紋字第09801617 88號、九十九年一月二十七日刑醫字第0980159870號鑑驗書在卷 ，並有黑色皮帶、白色毛巾、沐浴巾、涼被與塑膠束帶等物扣案 ，為其所憑之證據。並說明：（一）頸部係人體脆弱之部位，以 堅韌之皮帶緊勒人之頸部，足以令人窒息死亡，此為具有通常辨 別事理能力之人所得認識，當為已成年之上訴人所能認識；上訴 人以其所有之皮帶緊勒被害人頸部，致被害人窒息死亡，自屬明 知並有意使其發生，堪認有殺人之直接故意。被害人之死亡結果 與上訴人之故意殺害行為間，有相當因果關係。（二）以被害人 之生活習性、背景不同於同齡之人等情形，上訴人陳述被害人有 公司可為依恃，即屬可能。則以上訴人為志願役士兵，職業單純 、社會閱歷淺薄，渠生活習性與社會背景應均不同於被害人，渠 因對被害人有非分之想，雖迂迴以金融帳戶被列為警示帳戶為由 ，實以強暴行為對被害人實行強制性交行為，於行為後始思覺如 何面對色令智昏之行為、被害人公司尋釁及相關法律責任等問題 ，認無法解決，而起意殺害被害人，以圖滅口，合於一般常理。 惟上訴人對被害人為強制性交後，其時應尚未生有殺害被害人之 犯意，實於其後苦思無策，而起意殺害被害人。故認上訴人自警 詢迄偵查中部分供述，乃至初審法院、原法院歷次審理中陳述： 係與被害人性交後，始起意殺害被害人云云，應與事實相合。（ 三）被害人於遭上訴人為強制性交以至遭殺害之過程中，雖始終 在上訴人之租屋處，且手腳均經上訴人綑綁，於犯罪地點上有其 關聯性，然上訴人之強制性交、殺人等行為間，既非出於預定計 畫，殺人犯意亦非起於強制性交行為之初或強制性交之際，乃係 起於強制性交後之其他時點，二罪之犯罪時間既已截然中斷，顯 無銜接性。刑法第二百二十六條之一前段犯強制性交而故意殺被 害人罪，係結合犯，須行為人對於強制性交與殺人二者應有包括 的認識，如僅有強制性交之認識，於強制性交後另行起意殺害被 害人滅口，二者既係分別起意，即應依數罪併罰之例處斷。（四 ）兒童及少年福利法第七十條第一項所定，成年人故意對兒童及 少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定 者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童 及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，屬刑法分則加重處罰之性質。因條文既規定為「 故意對其犯罪」，則該成年人固不以其明知被害人為兒童及少年 為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意 ，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年 犯罪並不違背其本意，始足當之。以被害人之生活習性、背景不 同於同齡之人之事實，尚難以被害人之外觀判斷其實際年紀。依 卷內所存之證據，既無足資證明上訴人得預見被害人實際年齡且 有所預見，即無從認上訴人係故意對少年犯本案等旨。因認上訴 人殺害被害人之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪 ，乃撤銷初審論上訴人強制性交而故意殺害被害人之罪之判決， 適用陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款、第十三條，刑法第 二百七十一條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第 二款之規定。並審酌上訴人為志願役士兵，理應遵守法紀，以能 擔負保國衛民之責，詎竟為恐強制性交行為敗露，而犯殺人重罪 ，使被害人斷送生命，造成被害人家屬痛失至親，所受傷痛難以 回復，雖上訴人家屬與被害人家屬達成和解，被害人家屬到庭仍 陳述無法宥恕上訴人之行為，其惡性匪輕，所生損害亦鉅，更破 壞國民對國軍人員信賴，且嚴重危害社會治安，本應予以嚴懲， 惟念其無前科，年輕識淺，因一念之差而鑄大錯，且事後坦承殺 人犯行，犯後尚非全無悔意，難謂全無求其生而不可得之餘地， 並衡諸現行監獄行刑制度尚有假釋規範，若上訴人果有悛悔向上 之心，終有憑藉自身努力悔過之表現，經由法定假釋制度之評核 而得重返社會之期，實踐渠於原法院所述之如果有機會，願意將 被害人母親當作自己母親奉養承諾等情狀，權衡上訴人犯罪動機 、目的、手段、犯後態度，行為造成損害、對社會教育影響、危 害程度及渠之權益與被害人家屬意見等，認軍事檢察官就殺人罪 責部分求處死刑尚屬過重，而量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終 身。另以扣案之黑色皮帶、白色毛巾及沐浴巾各一條、涼被一床 及塑膠束帶，為上訴人所有用以殺害被害人之物，係供犯罪所用 之物，依法宣告沒收。經核於法並無違誤。上訴人之上訴意旨略 稱：（一）原判決事實欄並未認定被害人之職業，理由欄卻謂上 訴人辯稱被害人之職業為傳播妹，因卷內資料無法證明，法院亦 無從調查資料予以核實，已有判決理由矛盾。關於上訴人殺害被 害人之原因，原判決記載上訴人為避免對被害人強制性交行為敗 露，無法處理被害人公司之尋釁，而起意殺害被害人。被害人職 業既未據原判決認定為特種行業，又何來「被害人公司之尋釁」 ？原判決未予說明論斷依據，有判決理由不備之違法。（二）上 訴人積欠中信銀行債款為新台幣（下同）七萬七千七百八十七元 ，積欠寶華銀行七萬五千二百二十七元，共計十五萬三千零十四 元，此不包括積欠其他金融機構之債務。原判決逕認上訴人積欠 債務為十四萬餘元，其認定有違證據法則。上訴人不具法律背景 ，年輕識淺，原期望辦理機車貸款清償債務，未料受騙，經濟狀 況可謂雪上加霜，身為軍職人員，還因銀行帳戶遭列警示帳戶涉 嫌詐欺取財罪嫌，對未來感到悲觀，對被害人產生怨懟，遂生自 殺並殺害被害人陪葬之動機，非無可能。原判決未考量上訴人之 犯罪動機與智識程度等個人情狀，亦嫌速斷。（三）原判決雖認 定上訴人有燒炭自殺之舉，惟上訴人為何緊接於殺害被害人後燒 炭自殺？攸關法院量刑時對上訴人所辯殺害被害人動機之判斷， 惟原判決於論罪科刑之理由，對上訴人何以燒炭自殺之原因，未 置一詞，即遽認上訴人殺害被害人係為恐強制性交事跡敗露，亦 有判決不備理由之違法。（四）上訴人入監後是否可以假釋，並 非法院審理論罪科刑所得審究之情狀，要非刑法第五十七條所定 之審酌標準。原判決以上訴人日後尚有爭取假釋之機會云云，作 為本案論罪科刑之理由，顯有判決不適用法則或適用不當之違法 。（五）原判決認本件之強制性交罪與殺人罪，應分論併罰，且 並無兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定之適用。惟其就 殺人罪部分，仍處上訴人無期徒刑，顯未實質審酌刑法第五十七 條所列十款量刑標準，不符罪罰相當之原則等語。惟查：量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於罪刑相當原則 無違，即不能任意指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，已 詳敘其審酌上訴人犯罪之一切情狀，認軍事檢察官就殺人罪部分 求處死刑，尚嫌過重，而量處無期徒刑之理由。經核並未逾法定 刑度，又無濫用量刑權限之情形，於罪刑相當原則無違，亦無判 決不備理由或理由矛盾之情形。上訴意旨（一）至（五）係執不 影響判決本旨之枝節事項，對原判決量刑輕重等自由裁量判斷之 職權之適法行使，任意指摘，應認其對於殺人部分之上訴為無理 由，予以駁回。 二、強制性交部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷初審之科刑判決，改判論處上訴人李茂榮對於女 子以強暴之方法而為性交罪刑（處有期徒刑八年。並為相關從刑 之宣告）。上訴人就此部分之上訴，依軍事審判法第一百八十一 條第五項規定，其第三審之管轄法院為高等法院，惟其與經宣告 無期徒刑，應由本院管轄之殺人罪部分，為刑事訴訟法第七條第 一款所定一人犯數罪之相牽連案件，依刑事訴訟法第六條第三項 前段「不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管 轄」之規定，上訴人此部分之上訴自得合併由本院管轄。上訴人 之上訴意旨略稱：（一）上訴人從警詢起即表示，因其帳戶遭凍 結，而由被害人Ａ女介紹辦理汽車貸款之男子已無從聯繫，故邀 約被害人希望能協助解決，從未有隻字片語表示冀望被害人能以 性交方式或由被害人自行提出以性交方式為補償。若上訴人自始 即有強制性交之意，大可在被害人抵達租屋處即將被害人綑綁為 強制性交，無須至翌日凌晨零時綑綁被害人，至凌晨三時許始與 被害人為性交行為。原判決事實認定上訴人「冀被害人能以性交 行為方式為補償」，顯出於臆測且缺乏證據，並有違經驗法則。 （二）原判決於事實欄認定上訴人為處理警示帳戶而邀約被害人 見面等情，理由欄似又認為上訴人要求被害人協助處理警示帳戶 之事難認為真實，原判決就此即有事實認定與理由矛盾之違誤。 （三）扣案之塑膠束帶係上訴人為阻止被害人離去，始使用加以 綑綁，與強制性交之犯意無涉。原判決認定上訴人係基於強制性 交之犯意預藏塑膠束帶，乃出於臆測，有違證據法則，又對於上 訴人稱係當初搬家時購買束帶之抗辯，未說明不予採納之理由， 亦有判決不備理由之違法。（四）上訴人之帳戶遭列為警示帳戶 ，為求解決，乃以點檯的方式約被害人見面，期望被害人協助解 決。被害人表示與她無關，上訴人為阻止被害人離去始行綑綁， 被害人主動提出以性交為交換條件，上訴人對此之供述始終一致 。又卷附上訴人台灣銀行苓雅分行帳戶遭通報列為警示帳戶，亦 有新莊分局中平派出所之「金融機構聯防機制通報單」在卷可稽 ，可知上訴人之帳戶遭到凍結，而約被害人見面乙節，並非無據 。被害人內褲及陰道採集之DNA 檢測結果，不排除有上訴人及他 人之DNA ，而被害人之母親於警詢時表示，被害人高中讀一年即 輟學，與伊沒有同住，也沒有經常聯絡。警方又於被害人之手提 包內，發現有書寫「遙遙」之名牌帶。則上訴人稱：被害人之工 作為俗稱之傳播妹，及以點檯方式約出被害人，並係被害人主動 提出與之性交為交換條件等情。即難認為虛妄。且被害人死亡時 仍著有短褲，性侵之加害人於性侵後復為被害人穿著衣物，並非 常態，則上訴人所稱與被害人係合意性交，並非無據。上訴人前 揭抗辯與卷附證據資料並無牴觸，原判決認定上訴人有強制性交 行為，違反無罪推定原則等語。 惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜 合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之強制性交犯行， 已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就 上訴人否認犯罪，辯稱：與被害人係合意性交，並非強制性交云 云；及其辯護人辯護意旨略以：上訴人綑綁被害人之目的係因債 務糾葛，非為性侵，上訴人與被害人發生性行為，乃係從事傳播 妹工作之被害人主動提議以性交作為離去之交換條件，上訴人並 未使用強暴行為，上訴人與被害人性交後，復為被害人著回衣物 ，顯非一般強制性交之常態，可證上訴人與被害人係合意性交云 云，認與事實不符，不足採信，予以指駁。復說明：參酌上訴人 於偵查、初審迄至原審歷次審理中坦承：被害人表示無法解決帳 戶遭凍結乙事，並要收錢強行離開，渠就至客廳拿一把塑膠束帶 放在口袋，再回到房間，趁被害人不注意時，將她壓制於床上迅 以塑膠束帶綑綁手腳，並以透明膠帶黏住被害人嘴巴，限制被害 人離去。其間被害人問如何才願意放其離去，後來被害人提出以 性交為交換條件，但因怕被害人抵抗逃跑，所以仍繼續限制她的 行動自由，僅將她腳上的塑膠束帶剪開，以性器官插入被害人性 器官方式性交一次，性交後再重新綁上塑膠束帶等情。佐以解剖 鑑定報告書所示，被害人屍體呈「四肢右上臂下段、右手腕、右 小腿上段、左小腿中段及兩側足踝均具環形壓痕或線狀壓擦傷， 兩側內踝突起處皆具小瘀傷」之狀，被害人所受傷害集中於四肢 手腕、腳踝處。另依刑事警察局鑑驗書所示，上訴人用以綑綁被 害人塑膠束帶上採集之DNA-STR，與被害人DNA型別相符。足認上 訴人自白被害人雙手手腕、腳踝有遭其以塑膠束帶綑綁予以限制 行動自由云云，與事實相符。被害人係因上訴人綑綁行為致手腳 被縛，意思表示自由既已因上訴人之強暴行為而為喪失，上訴人 以塑膠束帶綑綁被害人手腳之本意，原在於與被害人發生性交之 事，故不論該以性交條件交換被害人鬆綁離去之意思表示，係為 何人提出，均不得以被害人或為提議或有允諾，即認上訴人對被 害人為性交行為，未違反被害人意願，況上訴人供陳：於與被害 人發生性交時，為怕被害人抵抗、逃脫，僅剪斷綑綁被害人雙腳 腳踝處之塑膠束帶等語，顯見上訴人於當時亦認知所稱被害人提 議性交之事，已違反被害人意願，否則何須在已達成條件共識後 ，尚須於被害人雙手手腕處被綑綁之情況下進行性交，因此，上 訴人於綑綁被害人雙手情形下，對被害人為性交，自屬以強暴之 方法違背被害人意願而為性交等旨。已詳敘其論斷之理由。從形 式上觀察，原判決並無違背證據法則，亦無判決不備理由、理由 矛盾或其他足生影響判決結果之違背法令情形。又刑事訴訟法第 三百十條第二款規定，對於被告有利之證據不採納者，應於判決 書中記載其理由。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明 其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實 ，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之 證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由 ，雖判決理由較為簡略致稍有瑕疵，然於判決結論不生影響，依 刑事訴訟法第三百八十條規定之旨意，仍不得據以為第三審上訴 之適法理由。上訴意旨（一）至（四）及其他上訴意旨，或就原 審採證、認事職權之適法行使，或就不影響判決本旨之枝節事項 ，徒以自己之說詞，斤斤置辯，漫事爭執，俱難謂已符合首揭法 定之第三審上訴理由。綜上所論，應認上訴人關於強制性交部分 之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟 法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十八 日 K 附錄論罪科刑法條： 刑法第二百七十一條第一項： 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。