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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三二三二號 上　訴　人　劉淑真 選任辯護人　周燦雄律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九 年三月九日第二審判決（九十九年度上訴字第二００號；起訴案 號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六七一０號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：上訴人劉淑真和被害人陳秋桂原為舊識、鄰 居，上訴人並係陳秋桂之保險業務員，更因代為辦理陳秋桂之子 意外死亡保險理賠事宜，而對於陳秋桂之生活情況、作息有相當 程度之瞭解，於民國九十三年十二月十四日，向陳秋桂商借新台 幣（下同）七十萬元，陳秋桂因事忙且識字有限，逕將其申設之 聯邦商業銀行龍潭分行（下稱聯邦銀行）第000000000 000號帳戶存摺與領款印章（連同密碼），交給上訴人之母， 轉由上訴人自己領取，當晚交還存摺、印章。詎上訴人因此得悉 該帳戶內尚有二百餘萬元存款，竟萌為自己不法所有之意圖，並 基於行使偽造文書、詐欺取財之概括犯意，於翌（十五）日之後 至同年、月二十日前，利用搭載陳秋桂外出之機會，趁隙竊取陳 秋桂置於隨身皮包內之上揭存摺、印章，於該二十日持往聯邦銀 行，用印、偽造陳秋桂領取一百十萬元之提款單並行使，詐使行 員誤信，依上訴人之指示，開立其姊劉淑美為受款人之聯邦銀行 同面額支票一紙，交給上訴人，足以生損害於陳秋桂及聯邦銀行 對帳戶管理之正確性，嗣上訴人以不詳方法將上揭存摺、印章歸 還陳秋桂，迨九十四年二月間，恐上情遭發現，主動告知陳秋桂 （祇說盜領「一百萬元」），陳秋桂以竊盜相責，並要求返還， 上訴人則央求轉為代作基金投資，既節稅又有利可圖，陳秋桂無 奈應允。詎上訴人於九十四年六月十四日至二十八日前之某日， 又因缺錢，承上開竊盜、行使偽造文書、詐欺取財之犯意，再次 以不詳方法竊取陳秋桂之存摺、印章，而後利用不知情之劉淑美 （業經處分不起訴確定）用印、偽造陳秋桂名義之七十萬元取款 條，持用、詐使行員誤信、付現，劉淑美則依上訴人指示，將其 中五十萬元匯入劉淑美之中國國際商業銀行桃園分行帳戶，亦足 以生損害於陳秋桂與聯邦銀行對帳戶管理之正確性；陳秋桂因教 育程度不高，雖有多次自己存、提、匯款，竟未發覺。迨至九十 五年二月二十八日，陳秋桂追討前揭一百萬元，上訴人簽發面額 一百十二萬元（其中十二萬元係利息）、到期日九十六年九月二 十七日之本票搪塞，屆期未付，陳秋桂聲請法院准予本票裁定強 制執行，嗣復為準備日後訴訟之需，向聯邦銀行調取歷來交易往 來明細表，委請其嫂核對，始發現第一次遭詐領之數，實為一百 十萬元，且有第二次被冒領之情。因而維持第一審適用較有利之 行為時法，論處上訴人以犯連續行使偽造私文書罪刑（牽連犯連 續竊盜、想像競合犯連續詐欺取財罪；處有期徒刑一年四月，依 中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑八月）之判決， 駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。 惟查：㈠、有罪之判決書，其事實認定與理由說明，必須兩相 一致，方為適法，倘竟齟齬，即有判決理由矛盾之違誤，足以構 成撤銷之原因。而供述證據，常受限於陳述人之觀察能力、記憶 能力、表達能力、筆錄人之理解能力、製作能力，甚或供、錄者 之刻意扭曲等主、客觀因素，不免有先後矛盾或彼此齟齬情形， 如何取捨，當須就調查所得之各項供述及非供述證據，予以綜合 判斷，雖非一有不符，即應全部不採，但於採納時，須將其中齟 齬、難信部分予以剔除，倘逕將供述筆錄全部照列於判決理由， 致矛盾互見，卻未說明如何取捨，應認其判決理由矛盾。原判決 理由內，既抄錄陳秋桂之歷次供述筆錄，卻未加整理，其中關於 陳秋桂既稱：「（最早先同意出借之七十萬元，上訴人領款後） ……簿子還給我，我當時察看，確實已經領出七十萬元」（見原 判決第六頁第十六、十七行），然亦併列所稱：「一百十萬元被 領走，我不知情，因為我如果阿拉伯數字太多，我就不會算，像 超過十萬以上我就看不懂」（見原判決第八頁第九、十行）；既 採用陳秋桂所言：「九十三年十二月二十日，根本沒有經過我的 同意就偷領、他（按指上訴人）說『一百』萬元……我從來都『 沒有同意』他幫我投資」（見原判決第六頁第十七至二十行）， 卻亦採納「我『有同意』（投資股票或基金）」、「劉淑真…… 告訴我說，他另外領了『一百十』萬元」（見原判決第六頁倒數 第二、三行，第七頁第十三行），似均有齟齬之處，原判決逕行 抄錄第一審判決，甚至就第一審判決所載「（陳秋桂）前後指述 相符一致，並無歧異」（見第一審判決第九頁倒數第九行，原判 決第十頁第五行），亦未糾正，顯有判決理由矛盾之違誤。㈡我 刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實質真實，於九十二年 二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採 言詞及直接審理方式，並規定當事人、代理人、辯護人得詰問證 人。從而，法院對於人證之調查，不論在九十二年二月六日修正 、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依法定程序傳喚 證人到場，命其具結陳述，並通知當事人、代理人及辯護人，使 渠等有詰問證人之機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實 ；如於審判期日未依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，而 以透過電話聯絡之方式，由書記官詢問，並將電話詢問內容載入 公務電話紀錄中，此時當事人、代理人及辯護人對該證人之詰問 權自屬無從行使，無異剝奪了渠等對證人之詰問權，且有害於實 體真實之發現，其所踐行之調查程序，既難謂為適法，該紙以電 話詢問證人所製作之公務電話紀錄，自無證據能力，不得採為判 決之基礎。查第一審僅係由書記官以電話向聯邦銀行「呂小姐」 ，詢問是否能以無摺與印章之方式，提領該銀行帳戶之存款，並 據其答覆製作「電話記錄查詢表」，第一審受命法官批示「附卷 」（見第一審卷第一一二－一、一一二－二頁）。嗣第一審未依 法定程序，傳喚其人到庭，命為具結後供證，即遽爾採納此二份 書面資料，作為判斷之基礎，認定上訴人係以不詳方法竊取陳秋 桂之存摺、印章使用（見第一審判決第十三頁倒數第十行、第十 五頁第十行），原判決仍加沿用（見原判決第十四頁第一行、第 十五頁倒數第十行），顯非適法。㈢、與待證事實具有重要關係 之證據，雖已經調查，倘尚非完全明瞭者，遽行判決，非無應於 審判期日調查之證據而未予調查之違失。陳秋桂指稱其聯邦銀行 之存摺在九十三年間曾經遺失，九十四年間「新領一本（見他字 卷第六十六、一一五頁），然據聯邦銀行查覆稱：九十三、四間 ，無其申請補發存摺之資料（見第一審卷第三十九頁），實情究 竟如何？說謊目的何在？又陳秋桂指訴上訴人係於九十四年二月 間，向伊坦言「盜領」（九十三年）十二月二十日的一百十萬元 （見他字卷第一四五頁），然依卷附聯邦銀行檢送之取款條，顯 示九十四年六月一日，尚由上訴人代為書寫九萬元，領出現金（ 見第一審卷第四十一頁上半，明顯與同頁下半之陳秋桂自填取款 條字跡不同），何以既有「盜領」，仍然信任？陳秋桂復指述上 訴人於九十四年六月二十八日盜領七十萬元，對於上訴人提出其 同日匯入二萬五千元至陳秋桂之郵局帳戶一節，毫無說明（見他 字卷第一一五頁、第一二五頁下半），甚且直承於同年八月二十 二日親自向聯邦銀行提領九萬元現款（見第一審卷第二十一頁正 面、第四十三頁上半），卻謂未發覺遭人「盜領」七十萬元之鉅 款，尚且同意上訴人於同年九月搬至伊家同住（同上卷第二十一 頁背面），尤以對於上訴人在九十五年三月一日匯款七十一萬五 千元至陳秋桂之郵局帳戶（見他字卷第一二四頁），陳秋桂於該 （三）月三日轉存至系爭聯邦銀行帳戶（同上卷第一０八頁背面 ），陳秋桂竟稱：此款「不知道是誰匯入」（同上卷第六十頁正 面），似乎多有隱情存在，原審未遑查明，盡採陳秋桂所為不利 於上訴人之指述，已嫌查證未盡；況本件癥結，要在於上訴人提 領陳秋桂之存款，並非為提款密碼之知悉，而係有無獲得授權？ 原判決則以上訴人既知悉該密碼，所請對上訴人及陳秋桂進行測 謊鑑定，「核無必要」為由，不予准許，仍嫌理由欠備。㈣、刑 法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而 竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖 要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「 使用竊盜」，尚非刑法非難之對象。原判決既認定上訴人以不詳 方法竊取陳秋桂之存摺、印章，用完後復以不詳方法歸還（見原 判決第二頁第十、十一、二十二、二十三行），當屬「使用竊盜 」，並非刑法評價之一般竊盜，第一審誤予論列刑法第三百二十 條第一項罪名，原判決仍予維持，核有法則適用不當之違誤。以 上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認 原判決具有撤銷發回更審之原因。又關於竊盜及詐欺取財部分， 雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第四款所列不得上訴 於第三審法院之輕罪名，但基於審判不可分之原則，應併予撤銷 發回，允宜敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 黃 正 興 法官 洪 昌 宏 法官 徐 昌 錦 法官 王 聰 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十 日 v