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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三三一七號 上　訴　人　莊育焜 　　　　　　朱永惠 上 列一 人 選任辯護人　張麗玉律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華 民國九十九年四月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤ 字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵 字第二六０九三、二六０九四、二六０九五、二六０九七、二六 ０九八、二六０九九、二六一００、二六一０一、二六一一五、 二七三一七、二七六五九、二七七三九號，八十七年度偵字第二 六九四、五八五一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人莊育焜公務員對於違 背職務期約賄賂、假借職務上之機會隱匿公務員職務上所掌公文 書、連續行使變造公文書；及朱永惠與同案被告鄭亞雲（業經原 審上訴審判處行賄、行使變造公文書罪刑確定）、李震東（業經 第一審判處行賄、行使變造公文書罪刑確定）共同對於公務員關 於違背職務之行為期約賄賂之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一 審關於莊育焜期約賄賂部分之科刑判決及朱永惠部分之無罪判決 ，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論莊育焜以 公務員對於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑十年；及 論朱永惠以共同對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪， 處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年；並分別為禠奪公權之諭知 。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 ，就莊育焜、朱永惠所辯各節認非可採，亦詳加指駁。莊育焜上 訴意旨略以：㈠、莊育焜已於民國九十九年三月十二日提出答辯 狀謂：本件台北縣（已改制為新北市，仍載為台北縣）三芝土地 變更編定案，與已定讞之台北大學區段徵收開發案（此部分已經 原審更四審判處公務員共同對於違背職務之行為收受賄賂罪刑確 定在案），主觀上係基於一個概括犯意，客觀上二犯罪行為時間 緊迫、手法相同，並無另行起意之特殊情事，應為連續犯。既為 裁判上之一罪，原判決對於已裁判確定之犯罪事實，應諭知免訴 判決等語，原判決不採此項抗辯而未說明其理由，顯有判決理由 不備之違法。㈡、本案自八十七年三月二十四日繫屬於第一審法 院，迄今已逾十二年，請求依刑事妥速審判法予以減刑。㈢、李 震東於法務部調查局台北市調查處（下稱調查中）及審判中所為 關於莊育焜如何向鄭亞雲反應一事，乃屬傳聞，依法無證據能力 ，原判決遽採為有罪之證據，顯違證據法則。此外，遍查鄭亞雲 及李震東之陳述，並無關於莊育焜就其違背職務之行為，與鄭亞 雲、李震東或與朱永惠之間，有接受賄賂之合意等供述內容，原 判決認定事實與所採證據不相適合，顯有證據上理由矛盾之違法 。㈣、就假借職務上機會隱匿公文書之部分，該會辦意見便條非 於莊育焜辦公室發現，係於黃秘書的ＯＡ辦公室查扣。再者，由 朱永惠於八十七年十月十七日之陳述及同年八月二十二日、九月 二十七日之監聽譯文亦可得知，莊育焜並無假借職務上機會隱匿 公文書之犯意，原判決就此憑空推想，為與卷內證據不相一致之 判斷，亦未說明不採上述有利證據之理由，顯違證據法則及有判 決不備理由之違法。㈤、原判決認定莊育焜共同連續變造及行使 土地改良證明書之部分，係以李震東不實供述為唯一證據，又其 陳述具有諸多瑕疵且與事實不符，原判決遽予採信，對於有利莊 育焜之證據，則不加採納亦未說明不予採納之理由，自有判決不 備理由之違法。又原判決所認定之事實與八十六年八月五日、八 月八日、八月九日之監聽譯文及李震東、鄭亞雲、林靜慧、吳明 意、趙沛霖、吳詠智、黃郁芬之陳述不相一致，其所引用之證據 與卷內資料不相適合，亦有違證據法則云云。朱永惠上訴意旨略 稱：㈠、原判決無視鈞院發回意旨，於判決事實欄及理由欄中就 朱永惠有關期約賄賂之認定與更四審判決如出一轍，對於朱永惠 於何時？何地？如何與本件行賄之對向犯公務員莊育焜為期約？ 期約之內容為何？賄賂之標的若干？莊育焜承諾之職務行為內容 為何？是否違法？以及朱永惠與行賄之共同正犯鄭亞雲、李震東 間如何為犯意之聯絡？事證均未明確，原判決均未遵照鈞院發回 意旨進行調查，自有判決不備理由之違法。㈡、原判決以「通盤 檢討」乃土地行政業務上常見之用語，認朱永惠即應明知本件違 法變更編定土地之情節，進而認定朱永惠明知違背職務而對莊育 焜期約賄賂，顯有未區別「土地通盤檢討」及「台灣省非都市土 地變更編定執行要點」、「制定非都市土地使用分圖及編定各種 使用地作業須知」之異同，而有判決適用法令不當之違法。再者 ，莊育焜、鄭亞雲及李震東之行為顯已逾越朱永惠認知要按通盤 檢討方式合法變更之範圍，而另行起意以變造土地改良證明書， 再更正分區之違背職務行為方式辦理，設認莊育焜、鄭亞雲、李 震東有共同對於莊育焜違背職務之行為期約賄賂之犯行，顯屬其 等自身行為，與朱永惠無涉，亦無責令朱永惠負共犯罪責之餘地 。原審判決竟認定朱永惠應負共同對於莊育焜違背職務之行為期 約賄賂罪責，顯有判決不適用法則之違法。㈢、就朱永惠與莊育 焜何時達成雙方意思一致之期約，原判決於事實欄及理由欄之說 明顯有矛盾。再者，原判決既認朱永惠未參與變造公文書並進而 行使之行為，其既不知有變造「土地改良證明書」並加以行使之 事，又如何知悉莊育焜違背職務之行為？既不知悉該違背職務行 為，又如何向莊育焜就違背職務行為期約賄賂？且朱永惠參與八 十六年五月三十一日之會議以及同年八月五日前往台北縣政府農 業局協調意見等情，與期約莊育焜一事並無關聯，原判決以之為 有罪之基礎，顯違經驗及論理法則，而有判決不適用法則之違法 。㈣、李震東於調查中所供稱聽聞自鄭亞雲疑似期約賄賂之陳述 ，為傳聞證據，依法不得作為證據，原判決採為判決基礎，顯有 不當。此外，鄭亞雲所為關於是否在八十六年三、四月間在「十 方傳奇」餐廳告知朱永惠賄款一事，其前後陳述不一而互有矛盾 ，又關於其陳述朱永惠未向莊育焜提及任何行賄之事，鄭亞雲亦 無與莊育焜達成期約賄賂之合意，原判決對此有利朱永惠之證詞 不予採信，亦未說明不採納之理由，逕推論朱永惠早有對莊育焜 為期約賄賂之行為，顯有判決理由欠備之違法。㈤、朱永惠對於 新台幣（下同）三千七百萬元之事並不知情，從未參與違法謀議 ，亦無分贓之理，鄭亞雲、李震東與莊育焜之間究竟有無酬傭之 協議，朱永惠無從得知。又鄭亞雲、李震東二人關於分配三千七 百萬元之供述不一，且與事理不合，實難採信。再者若依鄭亞雲 所供，減價為二千萬元之後，仍然要給付莊育焜二千萬元，已無 酬謝朱永惠之餘款，足認鄭亞雲所供如非全屬虛構，即係其杜撰 用以取信莊育焜，掩飾其向地主詐財之詞。原審判決採用鄭亞雲 杜撰、前後矛盾之供述，作為認定朱永惠犯罪之證據，顯違採證 法則並有證據上理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、採證認事，乃 事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則 或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為 違法。原判決綜核莊育焜所供認本件辦理過程，同案被告李震東 、鄭亞雲之證述，證人張澤台、吳明意、鄭聰懿、黃健男、韓中 嶽等人所證情節，並參酌卷附鄭亞雲以溥巍工程顧問有限公司（ 下稱溥巍公司，實際上無此公司登記）名義與張伯樂等地主間訂 立之協議書、委任書及同意書影本；莊育焜分別與原判決所載鄭 亞雲等人間之通訊監察紀錄等證據資料，憑以認定莊育焜對於違 背職務之行為，已與朱永惠、鄭亞雲、李震東等人完成期約賄賂 ，才在鉅額賄款驅使下，積極辦理本件土地編定變更案之論據， 而以莊育焜、朱永惠所辯均係卸責之詞，殊無足取，於理由內依 憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明⑴經核閱相關卷證，鄭亞 雲於調查時坦承八十六年三、四月間在「十方傳奇」餐廳告知莊 育焜賄款之事，惟指莊育焜僅稱負責交其這個朋友，並未正面應 允，嗣至偵、審則否認有上開行賄之事；李震東於調查、偵查及 第一審所述細節，雖不甚一致，惟其與鄭亞雲既就同年三、四月 間在「十方傳奇」餐廳密會時曾告知莊育焜賄款一情，均能指述 一致，且參以事後莊育焜以時任台北縣政府地政局長，公務繁忙 之際，竟對此一案件多所關注，並以指示行使變造公文書、隱匿 公文書等違法方式積極介入，其積極參與及用心之程度，顯非一 般單純基於幫忙變更地目之情形可比等異常行徑，可見莊育焜確 有期約賄賂之情。⑵莊育焜於同年五月三十一日召開本件土地變 更編定案前，曾命承辦人張澤台通知擔任台北縣議員之朱永惠列 席；又於同年八月八、九日多次以電話指示淡水地政事務所主任 吳明意儘速配合辦理，其於同年八月九日甚且請吳明意讓李震東 以第三版之土地改良證明書抽換原附之第二版土地改良證明書； 且於同年七月十四日及八月十一日分別傳真第一次通盤檢討非都 市土地使用分區調整作業提案審查表及台北縣政府八十六年七月 十五日八六府地四字第二六三九０九號函予鄭亞雲；復於台北縣 政府以同年八月二十一日八六北府地四字第三０六六八九號函請 示台灣省政府有關本件變更案時，曾於八十六年八月二十五日、 九月二十七日、十月四日、十月六日打電話至台灣省政府水土保 持局及地政處說明本案，均為莊育焜歷來所自承；且依卷內事證 ，莊育焜確有指示李震東三次變造土地改良證明書，則莊育焜顯 積極指示、介入本件土地變更編定事項，並以指示變造公文書之 違法方式積極介入，實已逾單純處理公務或處理因議員質詢而列 管案件之程度，殊與常情不符。以此參核鄭亞雲、李震東所述及 莊育焜協助處理本案過程，益徵莊育焜對於違背職務之行為，已 與朱永惠、鄭亞雲、李震東等人完成期約賄賂，才在鉅額賄款驅 使下，積極辦理該土地編定變更案等由。所為論斷，核無違反客 觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決理由不備、理由矛 盾及採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證人就親 身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人個人意 見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，無證據能力有別。原 判決以李震東於調查、偵查及第一審就鄭亞雲於上揭「十方傳奇 」餐廳餐敘時，如何告知莊育焜賄款一事所述，乃屬傳聞；惟關 於鄭亞雲曾親自向李震東轉述上情，則為李震東所親自聽聞，原 判決因此以鄭亞雲告知李震東一情為間接證據，並參酌李震東事 先與朱永惠、鄭亞雲共同商議行賄官員，及其他事證，認定莊育 焜對於違背職務之行為，已與朱永惠、鄭亞雲、李震東等人完成 期約賄賂，難謂有何採證違法。上訴意旨任意指摘，亦非合法上 訴理由。㈢、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決依憑卷內證據，認 定本件係鄭亞雲於八十四年底向李震東表示熟識台北縣議員朱永 惠，可透過議員之關係辦理相關土地之變更編定，並介紹朱永惠 與李震東認識，朱永惠稱其請教台北縣政府官員後，認可經由通 盤檢討方式辦理變更。八十五年初，朱永惠向鄭亞雲表示，可向 地主索取三千七百萬元，以其中二千萬元打通縣府官員，以辦理 土地之變更編定，前金先付一成（二百萬元），另一千七百萬元 為其與鄭亞雲之佣金，比例另議。鄭亞雲遂轉知李震東需款三千 七百萬元，並與李震東商議向地主索取五千五百萬元，其中除朱 永惠所言及之三千七百萬元外，其餘一千八百萬元，則由李震東 分一千萬元，鄭亞雲分八百萬元。議定之後，朱永惠、李震東、 鄭亞雲即共同基於對公務員關於違背職務之行為期約行賄之犯意 ，由李震東告知張伯樂等地主變更編定所需費用為五千五百萬元 。其後，朱永惠於八十五年九月十八日安排莊育焜在台北市士林 區「雍雅坊」法國餐廳與鄭亞雲、李震東見面，莊育焜表示可以 考慮採取通盤檢討方式將其用地變更。其間，鄭亞雲為確認莊育 焜是否知悉該案賄款一情，於八十六年三、四月間，由鄭亞雲一 人或偕同李震東多次邀約莊育焜至「十方傳奇」餐廳餐敘，再將 前與朱永惠所議定之賄款二千萬元之事告知莊育焜，經莊育焜當 場允諾，而與鄭亞雲、李震東期約於事成後交付賄賂，莊育焜乃 秉前揭犯意，繼續積極辦理此案，朱永惠並於變更過程中，積極 參與溝通協調等情，因認朱永惠以自己犯罪之意思，與鄭亞雲、 李震東有共同期約賄賂莊育焜之犯意聯絡、行為分擔，均為共同 正犯，尚無違法。上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理 由。雖原判決逕於理由欄內載述：「朱永惠早已於八十六年三、 四月間，鄭亞雲、李震東與被告莊育焜餐會前，即將行賄之情告 知被告莊育焜」等情（見原判決第二十九頁第十九列起），未載 明其憑據，而有瑕疵，然不影響朱永惠應負共同正犯刑責之認定 ，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為合法之第三審 上訴理由。㈣、原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，分 別論述莊育焜與李震東連續三次行使及變造台北縣政府七十一年 六月二十八日七一北建五字第五五九二號函及其附件「土地改良 證明書」影本；以及莊育焜一人假藉職務上機會隱匿公務員職務 上掌管之台北縣政府農業局八十六年八月五日所擬會辦意見等犯 罪事實判斷之理由，所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，並 無上訴意旨所指判決理由不備、理由矛盾及採證違法等情形，就 此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈤、原判決於理由說明： 雖無證據證明朱永惠有參與變造土地改良證明書並進而行使之犯 行，惟本件係朱永惠提出鉅額行賄之建議，並於八十六年五月三 十一日會議前，莊育焜書寫本件「該土地改良（建地）證明書可 視同（為）水土保持合格證明文件」之便條交給朱永惠，會後莊 育焜無視於工務局建照管理課之會審意見，請朱永惠於同年六月 四日前往工務局使用管理課親會公文，以便承辦人員見係縣議員 親自會辦而依莊育焜之意見擬文，朱永惠到達工務局使用管理課 後，表示莊育焜說會簽內容應依該便條內容照抄即可；又於同年 八月五日尚應莊育焜之請，至農業局找局長葉義生溝通更改地政 局給農業局會辦公文中農業局之會辦意見，則其對於莊育焜因期 約賄賂在此案中之主導地位知之甚明，且事涉違背職務，否則何 以由莊育焜主導介入，並由朱永惠參與溝通協調，是朱永惠明知 違背職務而與鄭亞雲、李震東共同予以期約賄賂至明。至同案被 告鄭亞雲、李震東均稱最初接觸朱永惠時，朱永惠表示經請教縣 府官員認可以通盤檢討方式辦理變更，朱永惠亦坦承確為此一表 示。而此「通盤檢討」雖乃土地行政業務上常見之用語（都市計 畫法、區域計畫法等參照），然朱永惠既明知此件變更係違背職 務，即不因上開一般用語而可推免其責等由。所為論斷，核無違 反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、 矛盾及採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈥、修正前 刑法連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均 在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若 中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意 思，即不能成立連續犯。原判決已就本件三芝土地變更編定案， 係鄭亞雲於八十四年底向李震東表示熟識時任台北縣議員之朱永 惠，可透過其議員之關係辦理變更，並介紹朱永惠與李震東認識 ，朱永惠稱其請教台北縣政府官員後，認可經由通盤檢討方式辦 理變更。八十五年初，朱永惠向鄭亞雲表示，可向地主索取三千 七百萬元，以其中二千萬元打通縣府官員，以辦理土地之變更編 定，另一千七百萬元為其與鄭亞雲之佣金，比例另議。鄭亞雲、 李震東本於前揭與朱永惠同一期約賄賂之共同犯意，由鄭亞雲一 人或偕同李震東多次邀約莊育焜至「十方傳奇」餐廳餐敘，再將 前與朱永惠所議定之賄款二千萬元之事告知莊育焜，經莊育焜當 場允諾，並約於事成後交付賄賂，而為期約賄賂之行為；至莊育 焜有關台北大學區段徵收開發案，經判處違背職務收受賄賂罪刑 確定部分，係因大來紡織廠股份有限公司（下稱大來公司）三峽 廠之土地在上揭徵收範圍內，惟其遷廠已於徵收區段經公告實施 禁建以前完成，並不符合領取停業損失補償費之規定，大來公司 之實際負責人林百欣為期早日獲得地價、地上物等項目之補償， 並得爭取其他補償費，所採取行動均無具體結果。林百欣為行賄 台北縣政府之承辦公務員，遂指示其在香港所經營麗新集團關係 企業鱷魚恤有限公司副總裁何均昌（第一審法院通緝中），來台 處理，與莊育焜就其職務上所應處理（地價補償費、地上建築物 補償費及加發一成自動拆遷獎勵金部分）、及將違背其職務之事 項（機器搬運費、無法源另提案增列發給之自動拆除獎勵金及停 工損失補償費部分），完成期約，並取得賄款。則前後二案，莊 育焜犯意，乃因個別獨立事件所引致，且犯罪手段不同，尚難認 此二案間之犯行，係基於概括犯意為之，而無連續犯裁判上一罪 關係之適用，應分論併罰等旨，予以論敘綦詳，說明莊育焜主張 本件應為免訴之判決為無足取之理由明確。上訴意旨謂原判決有 理由不備之違法，核屬憑持己見之任意指摘，不得執為合法之第 三審上訴理由。㈦、其餘上訴意旨，經核亦均係置原判決所為明 白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判 決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符 合首揭法定之第三審上訴要件。其等之上訴俱違背法律上之程式 ，均應予駁回。又「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之 案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列 事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟 之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被 告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯 之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判 法第七條固有明文。然查本案事實繁雜，經起訴之共同被告有多 人，莊育焜自始即否認犯罪，其他共同被告供詞一再反覆，莊育 焜於歷審仍一再請求調查證據，法院為莊育焜之利益，始未能迅 速審結；從形式上觀察，訴訟程序尚無不當之延滯，莊育焜受迅 速審判之權利亦無被侵害之情形，與妥速審判法第七條之要件不 合。況本院既應為程序上之上訴駁回判決，莊育焜所請依刑事妥 速審判法酌減其刑，亦無從斟酌，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十二 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 洪 昌 宏 法官 徐 昌 錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十四 日 s