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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三四九五號 上　訴　人　張嘉誠 選任辯護人　江信賢律師 　　　　　　蔡麗珠律師 　　　　　　謝凱傑律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華 民國一○○年三月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一○ 二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第 一五七九六號、九十九年度偵字第三○三八號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人張嘉誠上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴 人涉犯原判決附表（下稱附表）編號6、8至18所示之強制猥褻、 加重強制猥褻犯行，固非無見。惟附表編號8 、10部分，檢察官 係依性騷擾防治法第二十五條之罪嫌提起公訴，並非依刑法第二 百二十四條之強制猥褻罪嫌提起公訴。原判決雖說明「被告（上 訴人，下同）上開行為，在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上足 以滿足自己性慾，使被害人有被侵犯之被害感覺」，爰變更檢察 官所引應適用之法條，論以強制猥褻罪。然第一審法院曾囑託高 雄市立凱旋醫院對上訴人為精神鑑定，原判決亦認定上訴人係「 因高中時期交往之女友與之分手，竟因而心生怨憤，萌生對夜歸 婦女報復之心態」。則上訴人主觀上是否均係為滿足自己之性慾 ？或係出於性騷擾之犯意？原判決未為必要之說明，即論以強制 猥褻罪，有理由不備之違法。㈡、原判決理由雖說明「被告分別 為右手摀住000000嘴巴、左手撫摸胸部；或從左後方衝來撫摸00 000000胸部；或一手摀住00000000口鼻、一手撫摸胸部；或伸手 撫摸000000胸部；或自後方環抱000000身體，撫摸胸部及下體； 或單手撫摸000000胸部；或自後方環抱000000並撫摸胸部；或衝 來撫摸00000000胸部；或用左手摀住00000000嘴巴、用右手撫摸 胸部；或摀住00000000嘴巴、並撫摸胸部；環抱住00000000胸部 、用手摀住口鼻；或自後撫摸00000000胸部經00000000掙扎反抗 後自正面撫摸00000000胸部等情，衡諸社會上一般之觀念均係足 以刺激或滿足性慾之猥褻行為，已足以使一般人感到性羞恥，並 無疑義」等語。然其標準何在？實有不明之處。另諸如編號8、9 、10、12、13、14、16之被害人，係於「不知」或「不及」反應 下遭到碰觸，且於反抗或大叫後，上訴人即逃離現場，又編號6 之過程約三秒、編號10之過程約十秒、編號13之過程約五秒，如 何謂「衡諸社會上一般之觀念均係足以刺激或滿足性慾之猥褻行 為，已足以使一般人感到性羞恥，並無疑義」？㈢、「刑事訴訟 法第三百七十九條第十四款所列判決不載理由，係指判決全缺理 由，或其所載理由不明或不備；所謂理由矛盾，指所載理由，彼 此牴觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文事實不相符 合，或所適用之法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言。 」業經最高法院著有七十四年度台非字第一一一號刑事判決可資 參照。於此，原判決就上訴人涉犯前揭強制猥褻罪或加重強制猥 褻罪部分，實難謂理由業已為詳盡之說明，有判決不備理由之違 法。㈣、附表編號3部分，被害人證述：「（伊向歹徒稱）不可 能，……你不怕我有愛滋病嗎？」、「該名歹徒見無法得逞，就 用左手由我的衣服伸進撫摸我的胸部數秒鐘，就從我家後門離開 」。若依此事實，上訴人係因被害人之前揭陳述而己意終止，且 客觀上僅「撫摸胸數秒鐘」就離開，應符合刑法第二十七條第一 項中止犯之要件。原判決認為僅屬障礙未遂，有判決不備理由之 違法。㈤、附表編號5部分，原判決撤銷第一審判決改判論處加 重強制性交未遂罪，其理由雖稱「被告既在勒昏被害人00000000 前即對其撫摸胸部之猥褻行為，勒昏後復脫去被害人00000000之 長褲及內褲，並將自己陰莖露出把玩，而於被害人00000000醒後 更阻止其起身或說話，而在被害人00000000對其表示為其口交時 ，即不再勒住被害人00000000等情以觀，足見被告應係基於對被 害人00000000為強制性交之犯意而為之，亦可認定」。然被害人 於原審證稱「（當時妳醒來之後，被告有無說要跟你發生性交的 行為？）被告沒有說，但他在把玩生殖器的動作，我就覺得被告 有跟我性交這個意圖」、「（妳後來是否有跟被告說，妳可以幫 被告口交？）有」、「（被告如何表示？）雖然他沒有說話，但 他的動作就是表示同意。因為我爬起來的時候，他沒有對我強制 」。則上訴人於被害人昏迷之際，並未對之強制性交，被害人醒 來後，係「主動」表示可為上訴人口交，似難見上訴人有施以強 制力，對之為強制性交犯行。當時若被害人未主動說出幫上訴人 口交，上訴人是否仍會對之強制性交？尚無法顯示。原判決所持 之心證理由為「被害人00000000對其表示為其口交時，即不再勒 住被害人00000000等情以觀，足見被告應係基於對被害人000000 00為強制性交之犯意而為之」，其論理實屬牽強，與未說明無異 ，有判決不備理由之違法。㈥、附表編號7 部分，上訴人對於事 實認定、法條適用，表示甘服（另上訴理由狀所載附表編號1、2 、4 部分，已具狀撤回上訴）。惟有關刑罰之量定，固屬法院自 由裁量之職權行使，原判決復說明「刑之量定首在矯治、改善行 為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條（指刑法第五 十七條）第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義 及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受 之刺激等項，仍應特別加以審酌」等語。然本件（含已確定部分 共十八罪）合併應執行有期徒刑十七年六月，似乎未慮及精神鑑 定書所稱「因衝動性較高，較少經過深思熟慮」，屬於「高度可 治療性」，及「五、十、十五年內性侵害再犯危險程度分別為26 %、31%、36% 」等情。該應執行刑，反較「再犯危險程度」之十 五年更高，實有研求之餘地云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人因高中時期交往之女友與之分手，而萌生對女子 報復之心態，自民國九十七年十二月間起至九十八年十月二十三 日止，分別基於強制猥褻、強制性交之犯意（另犯性騷擾罪及強 制罪部分，業經原審判刑確定），在台南地區，或徒手或持其所 有可供為兇器使用之美工刀，於附表編號3、5至18所示之時間、 地點，對於代號分別為00000000、00000000、000000、00000000 、00000000、00000000、000000、000000、000000、000000、00 000000、00000000、00000000、00000000、00000000之成年女子 （真實姓名、年籍詳卷），為強制性交（附表編號7 部分）、加 重強制性交未遂（附表編號3、5部分）、強制猥褻（附表編號 6 、8 至11、13至15、17部分）、加重強制猥褻（附表編號12、16 、18部分）之行為，詳如附表編號3、5至18所示，嗣於九十八年 十一月六日下午三時二十分許，為警查獲等情。因而撤銷第一審 關於附表編號5 部分之判決，改判論處上訴人加重強制性交未遂 罪刑，另維持第一審論處上訴人強制性交（附表編號7 部分）、 加重強制性交未遂（附表編號3 部分）、強制猥褻九罪（附表編 號6、8至11、13至15、17部分）、加重強制猥褻三罪（附表編號 12、16、18部分）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上 訴。已依據卷內資料，說明：⑴前揭事實，迭據上訴人坦承不諱 ，核與被害人00000000、00000000、000000、00000000、000000 00、00000000、000000、000000、000000、000000、00000000、 00000000、00000000、00000000、00000000證述之情節相符，並 有刑案現場照片、現場路線圖、指認照片及錄影監視器翻拍之照 片等附卷可稽。警方採集上訴人之唾液檢體，經送請鑑定結果， 其DNA 型別與上訴人在被害人處所遺留之精液、血液及毛髮相吻 合，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書在卷可憑。⑵刑法上之 猥褻罪，係指性交（姦淫）以外，足以興奮或滿足性慾之一切色 情行為而言，若行為人意在性交（姦淫），而已著手實行且已達 於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂，不得論以 猥褻。①關於附表編號3 部分，依被害人00000000之證述，上訴 人係基於強制性交之犯意，翻牆進入宅內，以手撫摸正在睡眠中 之被害人腰部，於被害人驚醒時，即持美工刀抵住被害人頸部， 以強暴方法命其為之口交，被害人不從，上訴人即恐嚇稱若不為 口交，即對之強制性交，被害人詢以：「你不怕我有愛滋病嗎」 ？上訴人乃以左手伸入被害人衣服內，強行撫摸被害人之胸部後 ，翻牆逃逸，致其強制性交未得逞，係障礙未遂。上訴人辯稱， 此部分犯行僅是加重強制猥褻，且屬於己意中止云云，不足採信 。②關於附表編號5 部分，被害人00000000於原審結證：九十八 年三月十日凌晨四時許，在住家之車庫遭上訴人勒住頸部致昏倒 ，昏倒之前，上訴人「的手在我胸前，摸我的胸部」，醒來之後 ，上訴人「正在脫我的褲子，長褲已經脫下來，內褲脫一半，… …（上訴人）摸他自己的生殖器」，上訴人就在「我的旁邊」摸 生殖器，「如果我想要爬起來或想要說話，就會勒住我」，上訴 人「有」勒住我，「如果我要說話，被告就會勒住我的脖子，勒 住我好幾次」，「當時我有掙扎被他強壓在牆壁」，（不得已） 有向上訴人說「可以幫他口交」，才沒有再施以強制行為，嗣即 借故躲進廁所。上訴人既先撫摸被害人之胸部，並將之勒昏，且 於勒昏時脫去被害人之長褲、內褲，及露出自己之陰莖把玩，再 將被害人「強壓在牆壁」以阻止其起身，待被害人哀求不要對之 性交，表示為其口交時，始不再強勒被害人，嗣被害人借故躲進 廁所，致未得逞。足見上訴人係基於強制性交之犯意，著手於強 制性交之行為，非僅單純之強制猥褻。③關於附表編號7 部分， 依被害人00000000之證述，上訴人係以手摀住其嘴巴，撫摸其胸 部，並以強暴方法將之拖行至空屋內，而以陰莖強行進入被害人 之口腔內抽動。上訴人之行為，係以強暴之不法腕力壓制被害人 之抗拒，而以性器進入他人之口腔為性交。以上三次行為，係犯 強制性交罪（附表編號7 部分）及加重強制性交未遂罪（附表編 號3、5部分）。⑶八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十 四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或 他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法 」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相 當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為 「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方 法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法 理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容 易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受 更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不 能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」， 應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類 似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法 ，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。上訴 人所為如附表編號6、8至18所示犯行，依被害人000000、000000 00、00000000、000000、000000、000000、000000、00000000、 00000000、00000000、00000000、00000000等人之證述（詳如附 表編號6、8至18證據資料欄所示內容），上訴人係以強暴、脅迫 或其他違反其意願之方法，妨害被害人等性自主之意思自由，而 為猥褻之行為，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足 自己性慾，衡諸社會一般觀念，已足以使一般人感到羞恥或厭惡 感，自屬強制猥褻（附表編號6、8至11、13至15、17部分）或加 重強制猥褻（附表編號12、16、18部分）行為。上訴人所辯附表 編號8 及10部分，僅成立性騷擾防治法第二十五條第一項之罪， 非強制猥褻罪云云，不足採信。因認上訴人確有前揭強制性交、 加重強制性交未遂、強制猥褻、加重強制猥褻犯行，而以上訴人 嗣後所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁 。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體 指摘有何違背法令情形。且查：㈠、附表編號8、9、10、12、13 、14、16部分，依據被害人等指證，上訴人係以強暴、脅迫或其 他違反其意願之方法，妨害被害人等性自主之意思自由，而為猥 褻之行為（詳如附表編號8、9、10、12、13、14、16證據資料欄 所示內容），並非在「不知」或「不及」反應之情形下，遭到撫 摸。另附表編號3 部分，係障礙未遂，非己意中止，原判決已詳 為說明。上訴意旨指稱：附表編號8、9、10、12、13、14、16之 被害人，係於「不知」或「不及」反應下遭到碰觸，且其過程僅 約三秒至十秒，不能謂「足以刺激或滿足性慾……，使一般人感 到性羞恥」。另附表編號3 部分，屬於己意中止，非障礙未遂云 云。均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由 。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項 而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為 違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百二十一條第一項之強 制性交罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」。同法 第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，其法定本刑為「七年 以上有期徒刑」，其第二項併規定「前項之未遂犯罰之」。又同 法第二百二十四條之強制猥褻罪，其法定本刑為「六月以上五年 以下有期徒刑」。同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪， 其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」。原判決以上訴人 所犯強制性交、加重強制性交未遂二罪、強制猥褻九罪、加重強 制猥褻三罪，以上計十五罪，連同原審已判刑確定之附表編號 1 、2、4所示三罪，合計共十八罪，於審酌刑法第五十七條各款所 列事項及上訴人之一切情狀，分別改判或維持第一審所量處有期 徒刑（詳如附表所示），再於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其應執行刑為有期徒刑十七年六月。此乃事實審法 院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，且已屬低度刑。上訴意旨指稱量刑過重，亦係以自己之說詞， 任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據 之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨， 並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴 第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價， 且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 陳 世 雄 法官 魏 新 和 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 七 月 一 日 K